Incarto n. 11.2009.90
Lugano, 19 giugno 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2007.204 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 25 ottobre 2007 da
AP 1, (patrocinata dall'avv. PA 1 )
contro
AO 1 (avv. AO 2 ),
giudicando ora sul decreto cautelare dell'11 maggio 2009 con cui il Pretore ha, tra l'altro, assegnato i figli alla custodia del padre;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 28 maggio 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso l'11 maggio 2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 (1959) e AP 1 (1964) si sono sposati a __________ il 31 luglio 1992. Dal matrimonio sono nati E__________, il 21 settembre 1996, e S__________, il 22 settembre 1999. Il marito era conducente di autopostali, la moglie casalinga. Nel dicembre del 2006 AO 1 ha intrapreso l'attività di tassista in proprio. I coniugi si sono separati il 1° settembre 2007, quando la moglie e i figli sono andati ad abitare a __________, mentre il marito è rimasto a __________.
B. Il 25 ottobre 2007 AP 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud con un'istanza a protezione dell'unione coniugale perché – conferitole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – fosse autorizzata a vivere separata, le fossero affidati i figli e fosse disciplinato il diritto di visita del marito in caso di disaccordo, obbligando quest'ultimo a versare dal 1° ottobre 2007 un contributo alimentare di fr. 1000.– mensili per lei e uno di fr. 700.– mensili per ogni figlio, più gli eventuali assegni familiari. In via provvisionale essa ha avanzato identiche richieste. Con decreto cautelare emesso l'indomani senza contraddittorio il Pretore ha accolto le richieste provvisionali, garantendo a AO 1 “il più ampio diritto di visita da esercitarsi tenendo conto del benessere e delle necessità dei figli”.
C. La discussione dell'istanza a protezione dell'unione coniugale è cominciata il 17 dicembre 2007 e nel corso dell'udienza il Pretore ha ristatuito sull'assetto provvisionale, autorizzando nuovamente i coniugi a vivere separati, attribuendo l'abitazione coniugale al marito, affidando una volta ancora i figli alla moglie e disciplinando il diritto di visita del convenuto (ogni lunedì sera tra le ore 17 e le 18 fino al mercoledì sera alle ore 18 circa). Inoltre egli ha condannato una volta ancora AO 1 a versare un contributo alimentare di fr. 700.– mensili per figlio (oltre gli assegni familiari), mentre ha soppresso il contributo alimentare per la moglie e ha incaricato il Servizio di sostegno e d'accompagnamento educativo, __________, di assistere le parti, dando loro le necessarie indicazioni per la cura e l'educazione dei figli.
D. Ripresa il 6 marzo 2008, la discussione dell'istanza è terminata con l'invito che il Pretore ha rivolto alle parti affinché producessero la documentazione necessaria per appurare la rispettiva situazione economica. Il 14 marzo 2008 AO 1 ha comunicato al Pretore di avere registrato nel bilancio 2007 della sua attività professionale una perdita d'esercizio di fr. 24 431.64 e ha postulato l'immediato annullamento dei contributi provvisionali per i figli. All'udienza del 28 aprile 2008, indetta per il contraddittorio sull'istanza di modifica, il Pretore ha ridotto i contributi provvisionali in questione a fr. 650.– mensili per figlio (più gli eventuali assegni familiari) e ha sospeso la discussione, fissando a AO 1 un termine fino al 30 settembre 2008 per esibire i suoi dati contabili aggiornati al 31 agosto 2008. Il Servizio di sostegno e d'accompagnamento educativo ha poi sottoposto al Pretore un rapporto del 7 luglio 2008 sul contenuto e l'efficacia del proprio intervento.
E. Il 28 luglio 2008 AO 1 ha instato nuovamente per la soppressione dei contributi provvisionali in favore dei figli, postulando anch'egli l'assistenza giudiziaria. Inoltre egli ha chiesto di affidare i ragazzi a sé medesimo, fissando il diritto di visita ad AP 1 in una sera la settimana e in un fine di settimana ogni quindici giorni. La discussione dell'istanza ha avuto luogo il 28 agosto 2008 e in esito alla medesima il Pretore ha autorizzato il figlio E__________ a frequentare l'__________ di __________, annunciando alle parti l'intenzione di commissionare all'Ufficio delle famiglie e dei minorenni, __________, una valutazione socio-familiare e di far elaborare da un perito “le migliori soluzioni di affidamento e di definizione dei rapporti personali tra i genitori e i figli”.
F. AO 1 ha presentato il 1° settembre 2008 un'ulteriore istanza provvisionale, rivendicando nuovamente l'affidamento dei figli e l'annullamento dei contributi alimentare per questi ultimi. Con decreto cautelare del 4 settembre 2008, emesso inaudita parte, il Pretore ha affidato il figlio E__________ a __________ di __________, sorella di AO 1, e ha invitato le parti a concordare il diritto di visita al ragazzo direttamente con l'affidataria. Il 29 settembre 2008 egli ha poi incaricato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni di eseguire la nota valutazione socio-familiare e la dott. __________ di __________ di stilare un referto sulle capacità genitoriali delle parti. Con decreto cautelare del
3 ottobre 2008, sempre emesso senza contraddittorio, il Pretore ha stabilito il contributo alimentare per E__________ in fr. 300.– mensili a carico del padre, mentre il premio della cassa malati e delle altre assicurazioni è stato posto a carico della madre.
G. Nel proprio rapporto del 28 gennaio 2009 l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni ha definito AP 1 “inidonea a occuparsi dei figli in modo continuativo”, proponendo di affidare i ragazzi al padre. Nella sua perizia del 3 marzo 2009 la dott. __________ ha reputato dipoi “innegabile che il signor AO 1 emerga come il genitore maggiormente idoneo all'accudimento di E__________ e S__________”. Il 23 marzo 2009 AO 1 si è rivolto al Pretore perché sentisse __________ in qualità di testimone. Ne è seguita un'udienza dell'8 maggio 2009 “per procedere all'ascolto dei periti”, durante la quale gli esperti parrebbero avere confermato le loro valutazioni e __________ sembrerebbe essere stata sentita informalmente, quantunque dal verbale non risulti chi sia comparso all'udienza oltre alle parti e ai rispettivi patrocinatori. Per finire AP 1 e AO 1 hanno chiesto concordemente che il Pretore, in via cautelare, avesse “a pronunciare le adeguate misure di affidamento, di cura e di educazione dei figli, definendo anche gli eventuali aspetti contributivi”.
H. Statuendo con decreto cautelare dell'11 maggio 2009, il Pretore ha affidato i figli al padre, salvo collocare E__________ presso la zia __________ “dalla domenica sera al mercoledì mattina e dal giovedì pomeriggio al venerdì pomeriggio”. Inoltre egli ha regolato il diritto di visita della madre, ha posto l'intero mantenimento dei figli a carico del padre e ha invitato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni a eseguire “un regolare monitoraggio delle condizioni di affidamento e dello svolgimento dei rapporti personali tra le parti, riferendone al giudice in caso di necessità di modifica dei disposti della presente decisione”. In esito al giudizio il Pretore non ha prelevato tasse o spese né ha assegnato ripetibili.
I. Contro il decreto predetto AP 1 è insorta con un appello del 28 maggio 2009 a questa Camera nel quale postula preliminarmente la concessione dell'assistenza giudiziaria e il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Nell'appello essa chiede che i due figli restino affidati a lei medesima, che sia garantito a AO 1 “il più ampio diritto di visita” (tranne regolare le relazioni, dandosi disaccordo, in un fine settimana alternativamente dal venerdì sera alle ore 19 fino alla domenica sera alle ore 18, in una settimana a Natale o Pasqua alternativamente e in due settimane durante le ferie estive), che il convenuto sia tenuto a versare un contributo alimentare di fr. 700.– mensili per ogni figlio (assegni familiari non compresi) e che il decreto in rassegna sia modificato di conseguenza. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a tutela dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC subordina simili provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di un notevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al principio della proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo stretto indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).
2. La procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376 segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art. 137 cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d e 419c cpv. 1 CPC). Ora, l'art. 379 cpv. 1 CPC prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il contraddittorio”. Se al contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette (o se il giudice ordina prove d'ufficio, applicandosi il principio inquisitorio illimitato), una volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).
3. Ciò posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale possono essere appellati (“previo contraddittorio”). Per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso dunque il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC (quello che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o – al limite – dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza (“nelle more istruttorie”), non sono appellabili (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907).
4. Nella fattispecie l'udienza che ha fatto seguito all'istanza del
28 luglio 2008 con cui AO 1 postulava la modifica dell'assetto cautelare decretato dal Pretore il 17 dicembre 2007 (affidamento provvisionale dei figli) e il 28 aprile 2008 (nuova fissazione dei contributi provvisionali per i figli) è avvenuta il 28 agosto 2008. In tale occasione il Pretore ha – come detto – autorizzato il figlio E__________ a frequentare l'__________ di __________, annunciando l'intenzione di commissionare una valutazione socio-familiare e una perizia sulle “migliori soluzioni di affidamento e di definizione dei rapporti personali tra i genitori e i figli”. Tale “contraddittorio” era quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (che fa seguito all'introduzione dell'istanza). Assunte le prove, le parti sono state convocate a un'udienza dell'8 maggio 2009 “per procedere all'ascolto dei periti” (ovvero alla delucidazione orale dei referti: art. 252 cpv. 2 seconda frase CPC). Non è chiaro chi abbia partecipato a simile udienza e non è dato di sapere quali domande siano state poste ai “periti” né, tanto meno, quali risposte essi abbiano fornito (il verbale è silente). Sta di fatto che al termine dell'udienza, durante la quale parrebbe essere stata sentita informalmente anche __________, le parti hanno chiesto al Pretore di emanare – sempre in via provvisionale – “le adeguate misure di affidamento, di cura e di educazione dei figli, definendo anche gli eventuali aspetti contributivi”. Il Pretore ne ha preso atto (“Il Pretore giudicherà”).
5. Nelle circostanze descritte non si vede quando sarebbe avvenuta la discussione cautelare finale, ovvero il “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC. Sulle risultanze istruttorie le parti non constano essersi determinate. Non risultano nemmeno avere formulato conclusioni, né avere rinunciato alla discussione finale. Si sono limitate a invitare il giudice a statuire “in via cautelare”, invito cui il Pretore ha dato seguito – appunto – con il decreto impugnato. Resta il fatto che tale decreto non è stato
emesso “previo contraddittorio” nell'accezione dell'art. 382 cpv. 1 CPC. È, tutt'al più, un decreto cautelare adottato “nelle more
istruttorie” (sopra, consid. 3 in fine), ma tale prerogativa nulla muta alla sua inappellabilità. Ne segue che, già di primo acchito, l'atto in questione sfugge a ogni disamina, onde l'irricevibilità dell'appello.
6. Si aggiunga che, nella misura in cui il Pretore mirasse – per ipotesi – a emanare un decreto cautelare “previo contraddittorio”, il caso in rassegna pone un problema d'ordine generale. Come questa Camera ha già avuto occasione di rilevare in giurisprudenza pubblicata, per vero, non risponde al precetto dell'economia processuale che un giudice emani decreti cautelari “previo contraddittorio” nel quadro di misure a protezione dell'unione coniugale (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17d). Teoricamente, nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità appare scarsa o nulla. Decreti “supercautelari”, anche adottati “nelle more istruttorie”, possono senz'altro giustificarsi per motivi d'urgenza. Decreti cautelari emessi “previo contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC rischiano invece di costituire un doppione della sentenza finale, ove appena si consideri che sulle misure a protezione dell'unione coniugale il Pretore dovrà statuire in ogni modo – una volta ancora con esame sommario – al termine dell'istruttoria. E la sentenza finale farà decadere tutti i provvedimenti cautelari, in linea di principio a valere dalla data dell'istanza. Vagliare due volte un materiale processuale identico (o pressoché identico) si rivela, in definitiva, un esercizio assai poco consono all'economia di giudizio.
7. Quanto precede è dimostrato addirittura in modo flagrante dal caso in oggetto. L'istruttoria ordinata dal Pretore è stata condotta nel quadro di un procedimento cautelare. Nel “merito” (sempre che di “merito” si possa parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale – emessi in una procedura meramente sommaria) non si è ancora tenuta alcuna udienza. Se non che, le stesse prove esperite in sede cautelare necessiteranno anche per il giudizio finale. Non si vede quindi l'utilità di istruire in ambito cautelare né, tanto meno, di giudicare “previo contraddittorio”. Che poi un decreto cautelare emesso “previo contraddittorio” (nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC) rischi di costituire un doppione della sentenza finale risulta evidente dal giudizio impugnato, in cui il Pretore nemmeno accenna al requisito dell'urgenza che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari a norma dell'art. 376 cpv. 1 CPC (sopra, consid. 1). Ciò suffraga ulteriormente le perplessità espresse da questa Camera circa l'opportunità di decreti cautelari adottati “previo contraddittorio” nelle procedure a tutela dell'unione coniugale (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2006.136 del 5 dicembre 2006, consid. 7).
8. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Relativamente agli oneri processuali, essi seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma per questa volta si rinuncia – eccezionalmente – a prelevare tasse o spese, mentre non è il caso di attribuire ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Non può trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante. A prescindere dalla possibile indigenza di lei, in effetti, sin dall'inizio l'appello appariva senza alcuna possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato notificato al convenuto.
9. Per quanto attiene ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. a LTF), litigioso essendo non solo l'ammontare di contributi provvisionali, ma anche l'affidamento di figli minorenni.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC,
pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4. Intimazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.