Incarto n. 11.2009.21
Lugano 16 aprile 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Epiney-Colombo
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa n. 458.2008 (rapimento di minorenni) della Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, promossa con istanza del 19 settembre 2008 da
AP 1 (A) (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AO 2 (patrocinato dall' PA 2 ) riguardo al figlio M__________ (1995);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 2 febbraio 2009 presentato da AP 1 contro la decisione emessa il 12 gennaio 2009 dalla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Dal matrimonio tra AO 2 (1966), cittadino italiano, e AP 1 (1966), cittadina austriaca, sono nati i figli M__________ (il 26 luglio 1995) e J__________ (il 28 gennaio 1997). Con sentenza del 9 aprile 1999 il Tribunale distrettuale di Salisburgo ha sciolto il matrimonio per divorzio e ha affidato i figli alla madre, con esercizio esclusivo dell'autorità parentale, riservato il diritto di visita paterno da esercitare secondo le modalità concordate tra i genitori. Nell'ottobre del 2006, in seguito a problemi di salute accusati da AP 1, i genitori si sono accordati nel senso che M__________ sarebbe rimasto con il padre. Il ragazzo ha frequentato così la scuola media di __________, abitando prima a __________ e poi ad __________ fino al marzo del 2008, quando è rientrato a __________ per trascorrere con la madre le vacanze di Pasqua. Dopo di allora la madre non lo ha più lasciato tornare nel Ticino e il figlio è rimasto in Austria.
B. Il 1° aprile 2008 AO 2 si è rivolto al Tribunale distrettuale di Salisburgo per ottenere la modifica della sentenza di divorzio, nel senso di vedersi affidare M__________. In seguito al trasferimento della madre da __________ a __________, il procedimento è stato assunto dal Tribunale distrettuale di Leibnitz. Non consta che esso abbia avuto un seguito. Il 19 agosto 2008 AP 1 ha consentito a che M__________ visitasse il padre in Svizzera durante le vacanze estive, ma il 28 agosto successivo ne ha preteso il ritorno. AO 2 vi si è opposto e il 5 settembre 2008 ha promosso causa contro l'ex moglie davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo la modifica della sentenza di divorzio per ottenere l'affidamento – già in via cautelare – del figlio. Statuendo inaudita parte l'8 settembre 2008, il Pretore ha accolto la richiesta provvisionale e ha citato le parti all'udienza del 3 novembre successivo.
C. Nel frattempo, il 5 settembre 2008, l'Ufficio federale di giustizia della Repubblica d'Austria si è rivolto all'omologo Ufficio svizzero, chiedendo che in virtù della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, del 25 ottobre 1980, il figlio M__________ fosse riconsegnato alla madre. L'Ufficio federale di giustizia ha scritto così il 19 settembre 2008 al Pretore di sospendere la causa sino a definizione della procedura di rientro e il 16 settembre 2008 ha invitato l'avv. PA 1 a intraprendere i passi necessari per il ritorno del ragazzo. In rappresentanza di AP 1 la legale ha sollecitato il 19 settembre 2008 l'Autorità ticinese di vigilanza sulle tutele a ordinare il rientro immediato di M__________ a __________, postulando in favore della cliente il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Chiamato a esprimersi, con osservazioni del 3 ottobre 2008 AO 1 ha proposto di respingere la richiesta. I genitori sono stati sentiti dall'Autorità di vigilanza il 3 ottobre 2008 e M__________ è stato ascoltato dalla psicologa dott. __________, che ha rilasciato il suo rapporto il 23 novembre 2008.
D. Con decisione del 22 dicembre 2008 l'Autorità di vigilanza ha respinto la richiesta di rientro, senza prelevare tasse o spese e ammettendo entrambi i genitori al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Accertato che la dimora abituale del figlio non è nel Ticino (come pretendeva il padre), bensì a __________ (come affermava la madre), e che il giudice del divorzio ha attribuito l'autorità parentale alla madre, la quale non ha rinunciato alla custodia del figlio, l'Autorità di vigilanza ha rilevato in sintesi che, stando alla citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, in sé i presupposti per un rientro del ragazzo dalla madre sarebbero dati, il trasferimento del ragazzo dall'Austria alla Svizzera essendo avvenuto illecitamente. Per di più, il padre non dimostrava che il ritorno in Austria avrebbe posto il figlio in una situazione intollerabile. Se non che – ha proseguito l'Autorità di vigilanza – M__________ è risultato determinato e convinto a restare con il padre, non nutrendo dubbi né ambivalenza emotiva sulla propria scelta e rifiutando anzi di tornare dalla madre. Al proposito l'Autorità di vigilanza non ha escluso una certa influenza paterna, ma ha ritenuto l'opinione del ragazzo consolidata e autentica, sicché ha rifiutato in definitiva il rientro del minorenne.
E. Contro la decisione predetta AP 1 è insorta con un appello del 2 febbraio 2009 nel quale chiede che – conferitole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la sua istanza sia accolta e sia organizzato il rientro del figlio presso di lei. Nelle sue osservazioni del 31 marzo 2009 AO 2 propone di respingere l'appello, instando anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni emesse dall'Autorità di vigilanza sulle tutele sono impugnabili a questa Camera nel termine di venti giorni (art. 48 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, dell'8 marzo 1999, cui rinvia anche l'art. 39 LAC). La procedura è quella degli art. 307 segg. CPC, con le particolarità – per analogia – dell'art. 424a CPC. Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.
2. Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero la persona cui è affidata la custodia può valersi, in Svizzera, di due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del
20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02). Entrambi gli accordi, che nel 1985 e nel 1988 sono stati ratificati anche dall'Austria, perseguono gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe: ambedue possono essere invocati, per esempio, quando un genitore non possa esercitare il proprio diritto di visita a un figlio residente all'estero. In Svizzera chi si giova dell'uno o dell'altro trattato deve rivolgersi – ove non sia già pendente una procedura a tutela dell'unione coniugale, una causa di divorzio o di separazione oppure una causa intesa alla modifica di una sentenza di divorzio o di separazione (v. in particolare l'art. 29 della Convenzione dell'Aia) – all'Ufficio federale di giustizia. Non esistono norme particolari di procedura (la legge federale sul rapimento internazionale di minori entrerà in vigore solo il 1° luglio 2009: FF 2008 pag. 33). Per prassi, l'Ufficio federale di giustizia invita le autorità cantonali competenti per territorio (nel Ticino: le Commissioni tutorie regionali) ad attivarsi perché convincano il responsabile a far tornare il minorenne dall'affidatario (‹http://www. ofj.admin.ch/bj/fr/home/themen/gesellschaft/interntionle_kindesentfuehung/einleitung_verfahren.html›). Se il tentativo di conciliazione fallisce, il procedimento è trasmesso all'“autorità cantonale di coordinazione”, che nel Ticino è – sempre per prassi – l'Autorità di vigilanza sulle tutele. La decisione di quest'ultima è poi appellabile nel termine ricordato dianzi (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 2).
3. La procedura convenzionale intesa a far tornare il minorenne dall'affidatario non influisce sul diritto di custodia né sulla regolamentazione del diritto di visita (v. l'art. 19 della Convenzione dell'Aia). Essa tende solo al ripristino dello statu quo ante, ovvero al rientro immediato del minorenne nel luogo di residenza abituale. Non spetta all'“autorità cantonale di coordinazione” valutare, per il bene del figlio, quale sia il genitore più idoneo alla custodia o come debba essere regolato il diritto di visita. Qualora l'affidatario si prevalga della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori – come nella fattispecie – l'“autorità cantonale di coordinazione” verifica unicamente che dal profilo oggettivo il ritorno del figlio non comporti un grave rischio per l'integrità fisica o psichica di lui, “ovvero [non] lo metta altrimenti in una situazione intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione) e che dal profilo soggettivo il minorenne non si opponga alla misura, sempre che tale resistenza meriti considerazione per l'età e la maturità di lui (art. 13 cpv. 2 della Convenzione). L'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita compete invece al giudice del luogo in cui si trova la dimora abituale del ragazzo, il quale meglio conosce le condizioni di vita del ragazzo stesso e dell'affidatario (Elisa Pérez-Vera, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants, 1982, n. 34 in fine, in: ‹http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf›). Del resto, ove la dimora abituale del figlio fosse in Svizzera, la Svizzera rivendicherebbe la competenza esclusiva per disciplinare essa medesima non solo l'attribuzione dell'autorità parentale e il diritto di visita, ma anche l'entità di eventuali contributi alimentari (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 3).
4. L'appellante rimprovera all'Autorità di vigilanza di essersi fondata, per determinare la volontà di M__________, solo sul rapporto di ascolto consegnato dalla psicologa, limitato a due colloqui, trascurando il rapporto ben più particolareggiato redatto nell'aprile del 2008 dall'Ufficio della gioventù del Tribunale di Salisburgo, che ha seguito per anni la famiglia. Essa sottolinea che, dandosi conflitto di lealtà, occorre accertare se il ragazzo si opponga al rientro per libera scelta o se la sua volontà sia in qualche modo circuita dall'altro genitore. Soggiunge che in concreto gli elementi contrari al ritorno del figlio in Austria vanno apprezzati con grande severità per impedire che l'altro genitore tragga profitto dal suo agire illecito. Dal rapporto di audizione austriaco, inoltre, si evince – essa epiloga – che il padre condiziona il figlio e lo minaccia pesantemente, ciò che impedisce al ragazzo di determinarsi con serenità. L'appellante rileva infine che M__________ ha tredici anni e che la sua opinione dev'essere valutata con estrema cautela e senso critico, tanto più che la manipolazione da parte del padre e il conseguente conflitto di lealtà in cui versa il ragazzo sono accertati.
5. AO 2 rammenta che, su richiesta dell'ex moglie, ammalatasi, M__________ è rimasto con lui dall'ottobre del 2006 fino al marzo del 2008. Grazie alle sue premure e alla sua dedizione il figlio si è ambientato perfettamente nel Ticino. Egli adduce di non avere sollecitato una modifica dell'affidamento deciso dal giudice del divorzio solo perché non “sapeva assolutamente che era necessario”. A suo avviso, nondimeno, il fatto di avere accudito al figlio per un anno e mezzo comporta “una serie di vissuti” che non possono essere cancellati e dimenticati. Egli contesta che nel marzo del 2008 M__________ sia rientrato in Austria volontariamente, facendo valere che in realtà durante le ferie pasquali il minorenne è stato “del tutto inaspettatamente” trattenuto a __________, dove è stato “alla meno peggio scolarizzato”, lontano dall'istituto frequentato fino a qualche giorno prima. In quel frangente AP 1 ha sostanzialmente messo in atto uno stratagemma, poiché una richiesta di rientro da lei inoltrata nel febbraio 2008 alla Commissione tutoria regionale 11 per il tramite del Gewaltschutzzentrum Salzburg era risultata improponibile, il ragazzo trovandosi in Svizzera da più di un anno.
Per quel che riguarda il contenuto del rapporto allestito il 16 aprile 2008 dall'Ufficio della gioventù del Tribunale di Salisburgo, l'appellante rileva che esso non giunge ad alcuna conclusione precisa e non indica quale genitore sia più idoneo all'affidamento. Esso, poi, è di otto mesi precedenti quello allestito dalla dottoressa __________ e risale al periodo in cui M__________ era trattenuto in Austria dalla madre. La situazione emotiva del ragazzo era invece radicalmente diversa – egli allega – quando si è tenuta l'audizione nel Ticino, giacché M__________ era di nuovo nell'ambiente da lui conosciuto da anni. La sua volontà di non rientrare dalla madre è libera e non coartata. Gli esperti austriaci, che hanno incontrato AP 1 varie volte e lui una sola, hanno ripreso dichiarazioni rilasciate dalla madre del bambino e si soffermano su episodi risalenti a parecchi anni prima. Occorre per contro – adduce AO 2 – prendere in considerazione l'opinione odierna del ragazzo, pressoché quattordicenne, il quale ha detto e ripetuto di voler rimanere nel Ticino, ribadendo ciò in uno scritto indirizzato alla legale del padre. Per di più, davanti alla dottoressa __________ M__________ si è espresso negativamente sulla madre, circostanziando le sue considerazioni. Evidentemente – conclude l'interessato – il ragazzo non può più avere fiducia in qualcuno che, dopo averlo invitato in Austria per le ferie di Pasqua, non lo ha più lasciato partire.
6. Che nella fattispecie il mancato ritorno di M__________ in Austria sia illecito non è seriamente contestato da AO 2, il quale non pretende di avere un qualsivoglia diritto di custodia. Ancorché il figlio sia vissuto con lui dall'ottobre del 2006 al marzo del 2008 con l'assenso della madre (doc. 2), a tutt'oggi vige ancora la sentenza di divorzio che affida il ragazzo alla madre. Certo, il Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna gli ha affidato provvisionalmente il ragazzo, ma l'efficacia di quel decreto cautelare emanato l'8 settembre 2008 senza contraddittorio è stata
inibita dalla procedura di rientro avviata il 5 settembre 2008 – ciò che il Pretore non sapeva – dall'Ufficio federale di giustizia della Repubblica d'Austria (art. 16 della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori). AO 2 trattiene il figlio nel Ticino, dunque, in violazione della custodia che compete alla madre. Del resto, prima del mancato ritorno il minorenne aveva la sua dimora abituale in Austria (art. 3 cpv. 1 lett. a della citata Convenzione) e AP 1 esercitava effettivamente la custodia sul figlio (art. 3 cpv. 1 lett. b della Convenzione medesima), né risulta avere mai rinunciato a tale diritto (Bucher, L'enfant en droit international privé, Ginevra/Basilea/ Monaco 2003, pag. 151 n. 437). Ed essa ha postulato il ritorno del figlio entro un anno dal trasferimento, sicché poco importa
che nel frattempo il ragazzo si sia integrato nel nuovo ambiente (art. 12 cpv. 1 della Convenzione; DTF 131 III 338 consid. 3.2 in fine). Di principio, quindi, il minore va riaccompagnato a __________. Rimane da esaminare se si ravvisino eccezioni al ritorno giusta l'art. 13 della Convenzione.
7. Come ha accertato l'Autorità di vigilanza sulle tutele, due motivi che potrebbero ostare al ritorno del figlio in Austria secondo l'art. 13 della Convenzione non sono adempiuti. AP 1, in effetti, non ha consentito o né ha ratificato il trasferimento o il mancato ritorno del figlio in Austria (cpv. 1 lett. a), né vi è grave rischio che il ritorno esponga il ragazzo a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile (cpv. 1 lett. b). Rimane da appurare – come terza ipotesi enunciata dall'art. 13 della Convenzione – se M__________, pacificamente contrario al ritorno in Austria, abbia “raggiunto un'età e una maturità tali” per cui appaia “opportuno tener conto di questa opinione” (cpv. 2).
a) Il Tribunale federale ha precisato che l'opinione del figlio va tanto più considerata quanto più il minorenne riesca a capire gli interessi dei genitori, oltre alla propria situazione, e quanto più sia in grado di gestire un eventuale conflitto di lealtà, formandosi un parere personale a dispetto delle influenze esterne. Un certo condizionamento essendo inevitabile, il giudice deve valutare fino a che punto la volontà del figlio appaia sostanzialmente autentica e in che misura essa sembri per contro influenzata (DTF 131 III 339 consid. 5.1). Come ha già spiegato anche questa Camera, il minorenne deve dare a vedere – in sostanza – di avere acquisito una percezione sufficientemente autonoma del suo ruolo per rapporto al conflitto che divide i genitori (RtiD II-2005 pag. 801 consid. 8).
b) L'opinione del figlio può acquisire importanza non prima dei dieci anni, fermo restando che in quella fascia d'età essa va apprezzata con grande riserbo e particolare cautela. Anzi, di regola prima degli 11 o 12 anni non è nemmeno il caso di procedere all'ascolto, il figlio non essendo in grado di distinguere tra obbligo di rientro nel senso della Convenzione e attribuzione dell'autorità o della custodia parentale nel merito (DTF 133 III 146). Il ragazzo deve poter comprendere, in effetti, che non è invitato a esprimersi sul suo affidamento all'uno o all'altro genitore, ma sul ritorno provvisorio dal genitore affidatario nell'attesa che l'autorità competente statuisca, a richiesta del genitore non affidatario, sulla modifica dell'assetto in vigore. Più il figlio si avvicina ai 16 anni (oltre i quali più non si applica la Convenzione: art. 4), per converso, più il suo punto di vista può risultare determinante (DTF 131 III 340 consid. 5.2). Tali principi, sono stati ripetuti dal Tribunale federale ancora nel febbraio del 2007 (DTF 133 III 148 consid. 2.3 e 2.4).
c) Nel segno di una breve retrospettiva, questa Camera ha ritenuto opportuno considerare l'opinione del figlio a norma dell'art. 13 cpv. 2 della Convenzione, nel 2005, trattandosi di un ragazzo italiano di 12 anni e mezzo (al momento dell'ascolto) che rifiutava pervicacemente di rientrare in Italia. Egli annunciava fughe e vendette nei confronti della madre affidataria qualora fosse stato rimpatriato, minacciando addirittura il suicidio ove fosse stato allontanato dal padre. Due psicologi
avevano accertato allora che il minorenne denotava un disagio personale di lunga data, sicché idealizzava la figura del padre e detestava quella della madre in modo cieco, viscerale e ostinato fino alla provocazione. Il padre non si peritava di mitigare l'odio, sicché il figlio si sentiva confortato nel proprio atteggiamento, ma nemmeno lo alimentava. Il malessere del figlio risaliva addietro nel tempo e inquisirne le origini avrebbe richiesto un'approfondita analisi psichiatrica, estranea a una procedura di ritorno. Nella fattispecie questa Camera ha ritenuto così – come l'Autorità di vigilanza sulle tutele – che il figlio avesse elaborato una propria visione, non certo equilibrata ma senz'altro autonoma, del suo ruolo per rapporto al conflitto che opponeva i genitori, sicché avrebbe vissuto il rientro in Italia come un sopruso da parte della madre, come una sopraffazione cui reagire con rivalse e ritorsioni. In simili circostanze la Camera ha rinunciato a ordinare il ritorno (RtiD II-2005 pag. 799 n. 96c).
d) In un altro caso giudicato da questa Camera, per contro,
l'opinione di un ragazzo che al momento dell'ascolto aveva 11 anni e mezzo non è stata considerata determinante, poiché il figlio appariva lungi dal sapersi straniare da un profondo conflitto di lealtà, fors'anche non indotto, ma sicuramente corroborato dalla madre. Il ragazzo manifestava un'avversione ferma, ostinata e irremovibile nei confronti del padre, tanto da rifiutare ogni incontro o colloquio telefonico, ma la sua opinione non appariva sufficientemente autonoma. Foss'anche a livello inconscio, per lui ogni relazione con il padre risultava una colpa agli occhi della madre, con il rischio di perderla. L'opinione del minore appariva – per finire – frutto della paura, seppur dettata da un comprensibile (e lacerante) conflitto di lealtà. In simili circostanze la Camera ha ordinato il ritorno del minorenne dal padre (sentenza inc. 11.2007.51 del 12 giugno 2007, consid. 11 in: RtiD I-2008 pag. 1095).
e) In concreto M__________ è stato sentito sia in Austria sia in Svizzera. Quanto al conflitto tra genitori, nel rapporto redatto il
16 aprile 2008 dall'Ufficio della gioventù di Salisburgo (doc. S allegato all'istanza) si legge:
La mamma gli ha riferito che adesso rimarrà a __________, ma lui preferirebbe terminare la terza classe in Svizzera. Il papà gli ha detto che se lui ritornerà in Austria, egli sarà scaraventato fuori dalla Svizzera. Ha soggiunto che se resta in Austria non vuole mai più vederlo minacciando di suicidarsi. M__________ ha dichiarato di sentirsi come se il mondo intero si fosse fermato. Con la madre è anche stato da una psicologa e subito dopo avere espresso una preferenza per l'Austria il padre ha minacciato e insultato la madre, sicché adesso non sa più ciò che vuole. Egli è a conoscenza del fatto che il padre ha un grosso debito alimentare e per questo motivo deve rimanere in Svizzera. Il padre ha altresì posto l'accento sul fatto che se M__________ lascerà la Svizzera egli perderà tutto: l'appartamento, il lavoro, l'automobile e il permesso di soggiorno. Il ragazzo si sente quindi sotto pressione. (…) Per quel che riguarda il rapporto con il fratello J__________ dice che inizialmente andava bene, ma poi con il tempo vi sono frequenti litigi. (…) Interpellato suoi desideri, M__________ ha risposto che avrebbe voluto che nulla fosse accaduto, che i genitori non si fossero divorziati e che tutti vivessero assieme in Svizzera. Auspica infine che sia il giudice a decidere quale sarà la sua futura casa, perché non è in grado di decidere dove preferisce vivere. (…) La dottoressa __________, del centro delle misure protettive per i figli, alla quale la madre si era rivolta, ha poi riferito che M__________ è molto sotto pressione e conferma di non essere in grado di decidere da quale genitore vivere, avendo egli la sensazione che l'esistenza del padre dipende da lui.
Dalla relazione del 25 agosto 2008 del servizio sociale del Tribunale di Leibnitz emerge che M__________ è lacerato dal conflitto tra i genitori, volendo stare con entrambi, e non è in grado di decidere dove vivere, poiché non vuole ferire nessuno ed è disperato. Da una parte tende verso al padre, poiché in Svizzera ha i suoi amici e il suo ambiente familiare ed è allettato dalle promesse di lui, dall'altra desidera stare anche dalla madre, che gli dà sicurezza e con la quale ha un rapporto emozionale, così come con il fratello (doc. 10).
f) Dal resoconto della psicologa __________, che ha sentito il ragazzo il 17 e 24 ottobre 2008, risulta che:
M__________ è assolutamente determinato e convinto di voler continuare ad abitare in Svizzera, con il padre ad __________. (…) Della convivenza con il padre riporta una testimonianza di tranquillità, serenità, accordo e benessere. M__________ è abbastanza affezionato alla madre, ma riferisce in modo critico dei trascorsi con lei, che egli vive e giudica in modo negativo. Notoriamente sembra ancora risentire un certo astio verso la madre per gli eventi della scorsa primavera quando, da come lui riferisce, si è sentito impedito ed è stato impedito di fare rientro in Svizzera dal padre, a suo avviso improvvisamente attorno ai giorni della prevista partenza, e questo fatto è stato vissuto da M__________ come una sorta di mancanza di lealtà della madre nei suoi confronti. Dice di non aver vissuto bene i mesi estivi presso la madre e di essere stato contento quando finalmente poté partire per le vacanze in Italia al paese del padre. M__________ mi riferisce di non avere mai avuto un rapporto sereno con la mamma sin da bambino, secondo lui la madre lo sgridava spesso e ingiustamente, e dice di non essere stato nemmeno particolarmente triste quando ella, dice lui, firmò una lettera due anni or sono perché egli si trasferisse in Svizzera dal padre. (…) Anche riguardo al fratello M__________ non sembra nutrire particolare nostalgia, e se non fosse stato interpellato, probabilmente nemmeno ne avrebbe parlato. Egli ne parla con distacco e lontananza emotiva, fatto abbastanza raro per un ragazzo della sua età che vive lontano dal fratello. Sin dai primi mesi di convivenza con il padre, M__________ riferisce di essersi sempre trovato bene con lui, e a suo avviso non è il padre che ha insistito o che lo ha influenzato per vivere presso di lui, ma si tratterebbe di una sua propria e deliberata decisione e volontà. Alla domanda se la mamma non gli manchi almeno un poco, egli risponde che la rispetta ma non gli manca più di tanto, proprio perché le sue abitudini e il loro rapporto non è mai stato sereno, mentre con il padre vive una vita serena e tranquilla. (…) M__________ riferisce inoltre di non telefonare spontaneamente alla mamma, non sentendone il bisogno, pur sentendola volentieri quando ella lo chiama.
Per la specialista M__________ “non nutre alcun dubbio a livello razionale, né tanto meno alcuna ambivalenza emotiva sulla scelta della sua convivenza, ripete a diverse riprese e in modo pienamente convinto e anche sereno il suo determinato e deciso desiderio, anzi, la sua scelta, di voler continuare a vivere in Svizzera presso il papà e di non voler assolutamente fare ritorno in Austria (…). Egli è disposto a rivedere la madre (…), ma non si percepisce dal ragazzo un vero desiderio, piuttosto si evince una sorte di accondiscendenza nel caso egli vi fosse in qualche modo obbligato” (doc. 5, pag. 2). In conclusione la psicologa ha desunto dall'insieme della testimonianza, univoca e lineare, la volontà inequivocabile di M__________ di continuare ad abitare insieme con il padre e frequentare le scuole di __________.
g) Infine in uno scritto del 16 marzo 2009 all'avvocato del padre, accluso alle osservazioni dell'appello, il ragazzo scrive: “Più mia madre si comporta così, più io non la voglio vedere e più ho odio verso di lei; mi deve lasciare in pace. Spesso chiamo mia madre, visto che lei non mi chiama; prima cosa non mi fa parlare con mio fratello e mi appende sempre il telefono in faccia. Visto che non mi rispetta perché dovrei rispettarla io? (così mi sta rovinando)”.
8. Nelle circostanze descritte non fa dubbio che M__________ si trovi bene con il padre, viva altrettanto bene nel Ticino e non intenda tornare dalla madre. Ciò non basta tuttavia per respingere la domanda di rientro. Intanto non si deve trascurare che, pur preferendo stare con il padre, il ragazzo è messo sotto pressione da entrambi i genitori. AO 2 critica il rapporto allestito dall'Ufficio della gioventù del Tribunale di Salisburgo, ma non pretende che il figlio mentisse quando diceva che lui asseriva di non volerlo più rivedere ove fosse rimasto in Austria e minacciava gesti estremi. Quanto al fatto che AO 2 sia stato sentito una sola volta a Salisburgo, ancora non significa che davanti all'autorità austriaca egli non si sia potuto esprimere adeguatamente.
Ciò posto, i rapporti del figlio con la madre non appaiono irrimediabilmente compromessi. Nemmeno dalla lettera del 16 marzo 2009 che M__________ ha scritto alla patrocinatrice del padre emerge
un'avversione categorica e irremovibile verso di lei, tant'è che il ragazzo non rifiuta di parlarle. Dagli atti si desume piuttosto – e invero senza equivoco – un doloroso conflitto di lealtà, non raro del resto in casi del genere (Parental Alienation Syndrome: Carla Schmid, Neuere Entwicklungen der internationale Kindesentführungen, in: AJP/PJA 2002 , pag. 1334 in basso). Che l'episodio della primavera del 2008 abbia nuociuto all'immagine della madre è probabile, ma ciò non basta per raffigurare una consolidata opposizione del figlio al rientro. Come ha recentemente sottolineato il Tribunale federale, l'opposizione del minore deve essere qualificata, ovvero decisa e intimamente giustificata da motivi plausibili, giacché l'art. 13 cpv. 2 della Convenzione non accorda al ragazzo un diritto di scelta del luogo ove vivere con la famiglia, ma costituisce un'eccezione al principio secondo cui i figli illecitamente trasferiti devono essere riconsegnati all'affidatario (DTF 134 III 88).
9. Si aggiunga che ai fini del presente giudizio la questione non è tanto di sapere dove e con chi M__________ stia meglio, quale sia il bene di lui nel senso correttamente inteso, quali periodi egli debba trascorrere con un genitore e quali con l'altro. Non è neppure quella di sapere – contrariamente a quanto sembra credere l'Autorità di vigilanza sulle tutele – se l'opinione del figlio in vista di un diverso affidamento sia maturata ed equilibrata. Simili interrogativi andranno risolti dal tribunale chiamato a statuire sulla modifica della sentenza di divorzio. Determinante per l'attuale decisione è sapere, a un giudizio d'urgenza come quello che deve emanare il tribunale del rientro, se si ravvisino eccezioni al principio del ritorno, ovvero se non si possa ragionevolmente esigere che il figlio sia riconsegnato all'affidatario durante il lasso di tempo necessario all'altro genitore per postulare una modifica provvisionale della custodia dinanzi al tribunale competente (v. DTF 133 III 149 consid. 2.4). E in concreto non si riscontrano estremi del genere. Sentire nuovamente il figlio, come propone il padre, non sarebbe pertanto di verosimile utilità. Che la madre non offra sufficienti garanzie per accudire al figlio su quell'arco di tempo non risulta, come non risulta che il figlio non possa reggere psicologicamente l'attesa di un giudizio da parte del tribunale competente vivendo con la madre.
10. Ne segue che, provvisto di buon diritto, l'appello merita accoglimento. Quanto agli oneri del giudizio, l'autorità centrale e gli altri servizi pubblici degli Stati contraenti non addebitano spese per le istanze presentate in applicazione della Convenzione dell'Aia (art. 26 cpv. 2 prima frase della nota Convenzione; RtiD II-2005 pag. 802 consid. 12). Le parti vanno quindi esonerate da costi e dal versamento di ripetibili, né possono essere chiamate a rifondere spese dovute alla partecipazione di un avvocato (art. 26 cpv. 2 seconda frase combinato con l'art. 7 lett. g della Convenzione). La Svizzera non avendo apposto, come l'Austria, riserve a tale norma (art. 26 cpv. 3 della Convenzione), l'assistenza giudiziaria va conferita – in virtù del diritto internazionale – a ogni
istante che ne faccia richiesta, indipendentemente dalla sua situazione finanziaria e dalle probabilità di successo insite nella domanda (Deschenaux, L'enlèvement international d'enfants par un parent, Berna 1995 pag. 58 a metà; Carla Schmid, op. cit., pag. 1336). L'esito del giudizio odierno non influisce di conseguenza sul dispositivo n. 2 della decisione impugnata relativo
agli oneri processuali e all'assistenza giudiziaria.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. L'appello è accolto e il dispositivo n. 1 della decisione impugnata è riformato nel senso che è ordinato a AO 2 di assicurare il ritorno del figlio M__________ a __________ (Austria) dalla madre AP 1 entro il 31 maggio 2009.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. AP 1è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.
4. AO 2 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio dell'avv. __________
5. Intimazione a:
; –
Comunicazione a:
– Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele;
– Commissione tutoria regionale ;
– Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna;
– Ufficio federale di giustizia, Berna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.