Incarto n. 11.2009.111
Lugano, 3 agosto 2009/lw
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Epiney-Colombo
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2009.255 (cancellazione di servitù: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del
26 febbraio 2009 da
AP 1 (patrocinato da PA 2)
contro
AO 1 (PA 1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 1° luglio 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 19 giugno 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, pende un'
azione promossa il 13 dicembre 2005 da AP 1 per ottenere la cancellazione (eventualmente contro versamento di fr. 18 000.–) di una servitù di passo pedonale gravante la sua particella n. __________ RFD di __________ (ora: __________, sezione di __________) in favore della contigua particella n.__________ RFD, proprietà di AO 1 o, in subordine, per ottenere lo spostamento della servitù dietro versamento di un'indennità non superiore a fr. 1500.– (inc. OA.2006.477). La causa è giunta al termine dell'istruttoria, dichiarata chiusa dal Pretore con ordinanza dell'11 maggio 2009.
B. Nel frattempo, il 27 febbraio 2009, AP 1 ha postulato, in via di “provvedimenti cautelari urgenti”, la cancellazione provvisoria del diritto di passo gravante il suo fondo e l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre sul fondo del convenuto “a tutela della pretesa di cancellazione o spostamento contro indennità della servitù di passo”. Con decreto cautelare del 27 febbraio 2009, emesso inaudita parte, il Pretore ha respinto l'istanza, citando le parti al contraddittorio del 2 aprile 2009. In tale occasione l'istante ha confermato le proprie domande, mentre AO 1 ha proposto di rigettarle. Statuendo con decreto cautelare del 19 giugno 2009, il Pretore ha respinto
l'istanza e ha posto la tassa di giustizia di fr. 300.– con le spese a carico dell'attore, tenuto a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.
C. Contro il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 1° luglio 2009 in cui chiede che la propria istanza sia accolta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. Identica richiesta egli ha formulato già in via cautelare. Il presidente della Camera ha respinto l'istanza cautelare senza contraddittorio con decreto del 3 luglio 2009. Il 7 luglio 2009 l'istante ha postulato l'indizione del contraddittorio, che si è tenuto il 21 luglio 2009. In tale circostanza AP 1 ha ribadito la propria domanda. Il convenuto ha proposto nuovamente di respingerla. Il 27 luglio 2009 AO 1 ha poi presentato le sue osservazioni all'appello in cui conclude per il rigetto del medesimo.
Considerando
in diritto: 1. L'art. 960 cpv. 1 CC prevede la possibilità di annotare restrizioni della facoltà di disporre per singoli fondi, segnatamente, “in virtù di un ordine dell'autorità a garanzia di pretese contestate od esecutive” (n. 1). L'art. 961 cpv. 1 CC stabilisce da parte sua che possono essere fatte iscrizioni provvisorie, tra l'altro, “a sicurezza di asserti diritti reali” (n. 1). Il giudice ordina tali iscrizioni “con procedura sommaria” (art. 961 cpv. 3 CC), la quale si applica anche alle restrizioni della facoltà di disporre, come specifica il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (art. 249 lett. d n. 11). La procedura sommaria non esclude l'emanazione di provvedimenti cautelari; anzi, l'art. 371 CPC li riserva espressamente (basti pensare alle ipoteche legali iscritte in via provvisoria inaudita parte). La relativa adozione è disciplinata dagli art. 376 segg. CPC.
2. In concreto l'istante chiede la cancellazione provvisoria di un diritto di passo gravante il suo fondo (art. 736 cpv. 1 CC) e l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre sul fondo del convenuto “a tutela della pretesa di cancellazione o spostamento contro indennità della servitù di passo” (art. 736 cpv. 2 CC). Di per sé entrambe le richieste sarebbero state da trattare, come si è appena spiegato, con la procedura sommaria degli art. 361 segg. CPC. AP 1 si è limitato tuttavia a postularne l'adozione in via cautelare (“domanda di provvedimenti cautelari urgenti”, del 26 febbraio 2009). Di conseguenza il Pretore si è limitato a statuire a titolo cautelare, in applicazione degli art. 376 segg. CPC, emanando prima un decreto senza contraddittorio (del 27 febbraio 2009) e poi un decreto previo contraddittorio (del 19 giugno 2009, quello appellato). Né vi era motivo perché egli si sospingesse oltre le richieste di giudizio (art. 86 CPC). Certo, avesse accolto l'una o l'altra domanda (o entrambe), egli avrebbe dovuto fissare all'istante un termine per chiedere ritualmente la conferma del provvedimento (o dei provvedimenti) con la procedura sommaria, sotto comminatoria di estinzione in caso di inosservanza (art. 381 CPC). Avendo egli respinto tutt'e due le richieste, simile esigenza non si poneva.
3. Ciò premesso, sbaglia l'appellante quando sostiene che non si applicherebbero ai provvedimenti da lui richiesti i requisiti dell'art. 376 cpv. 1 CPC. Tali requisiti (di diritto cantonale) non presiedono all'emanazione di restrizioni della facoltà di disporre o di iscrizioni provvisorie (disciplinati dal diritto federale), ma tornano applicabili quando l'adozione di tali provvedimenti sia sollecitata – come nella fattispecie – già in via cautelare. È vero che nel caso specifico il Pretore ha rinunciato a esaminare le richieste dell'istante sotto il profilo dell'art. 376 cpv. 1 CPC (verosimiglianza di considerevole pregiudizio, necessità di procedere con urgenza, parvenza di buon esito insita nell'azione di merito). A suo avviso, in effetti, una restrizione della facoltà di disporre nel senso dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC è ammissibile solo a garanzia di pretese obbligatorie, mentre una pretesa fondata sull'art. 736 cpv. 2 CC è di natura reale (propter rem). Quanto a un'iscrizione – o cancellazione – provvisoria giusta l'art. 961 cpv. 1 n. 1 CC, secondo il Pretore essa è data per azioni di rettifica del registro fondiario (art. 975 CC), ma non per pretese ancorate all'art. 736 cpv. 1 CC. In condizioni del genere il primo giudice ha ritenuto superfluo passare in rassegna i requisiti cumulativi dell'art. 376 cpv. 1 CPC (decreto cautelare, pag. 4 in fondo).
4. Vagliasse le argomentazioni del Pretore, questa Camera anticiperebbe – o almeno precorrerebbe – il giudizio che potrà essere chiamata a pronunciare ove l'istante dovesse ritualmente introdurre le stesse domande con la procedura sommaria. Oggetto dell'attuale sentenza è un diniego di provvedimenti cautelari.
Ora, ammesso e non concesso che nel caso precipuo sia ammissibile chiedere una cancellazione provvisoria di servitù o una restrizione della facoltà di disporre sul fondo vicino, provvedimenti cautelari richiedono – si ribadisce – la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito (art. 376 cpv. 1 CPC), l'istante essendo responsabile per altro dei danni causati da provvedimenti cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112 II 32, 91 II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'esistenza dei tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza soverchio rigore (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non sorregge in ogni modo qualsiasi provvedimento cautelare: il principio della proporzionalità esige che la misura richiesta si limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83 segg. con rinvii; Gloor, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).
5. Nella fattispecie si cercherebbe invano di capire – come già ha sottolineato il presidente di questa Camera nel decreto cautelare del 3 luglio 2009 – perché i provvedimenti in questione sarebbero urgenti. L'appellante sostiene che il convenuto potrebbe alienare la particella n. __________ RFD a un terzo in buona fede (ignaro della causa pendente), il quale si prevarrebbe poi dell'affidamento riposto nel registro fondiario (art. 973 cpv. 1 CC) e lo obbligherebbe a ricominciare il processo. Anche dopo il contraddittorio cautelare del 21 luglio 2009 non è dato di scorgere tuttavia quali indizi conforterebbero un'ipotesi del genere. Anzi, a ben vedere l'appellante nemmeno asserisce che il convenuto intenda vendere il fondo n. __________: egli non contesta che in pendenza di causa AO 1 si è sposato, facendo dello stabile situato sulla particella n. __________ la sua abitazione coniugale, e ammette per di più che quegli ha “recentemente inoltrato una domanda di costruzione di non irrisoria entità” (verbale del 21 luglio 2009, riassunto scritto, punto 2). Che l'evenienza di un'alienazione sia “onnipresente e sempre immanente” ancora non denota urgenza. In caso contrario provvedimenti cautelari andrebbero accordati già sulla base di semplici giustificazioni virtuali, in aperta contraddizione con il dettato dell'art. 376 cpv. 1 CPC.
L'appellante soggiunge che AO 1 potrebbe gravare il fondo n. __________ di ipoteche o vedersi gravare tale fondo di ipoteche legali (verbale del 21 luglio 2009, riassunto scritto, punto 2), e ciò senza che i creditori pignoratizi sappiano della causa in corso. A parte il fatto però che l'eventualità rimane nel campo delle congetture e non denota alcuna urgenza, non si intravede quale pregiudizio deriverebbe all'istante in circostanze simili. Se si pensa poi che la causa di merito pende dal 13 dicembre 2005, non è dato di comprendere perché tutt'a un tratto si dia urgenza. L'appellante dichiara di ignorare come mai il suo legale di allora “abbia omesso di formulare una domanda cautelare in una fase precedente della procedura” e che errare humanum est (verbale del 21 luglio 2009, riassunto scritto, punto 15), ma ciò ancora non significa che in concreto si debba intervenire con urgenza. Provvedimenti cautelari non possono essere emanati a scopo di mera precauzione o premunizione. Devono imporsi per necessità indilazionabile ed estremi del genere non si ravvisano nella fattispecie. Ne segue che, privo di fondamento già su uno dei tre requisiti cumulativi previsti dall'art. 376 cpv. 1 CPC, l'appello è destinato all'insuccesso.
6. Gli oneri processuali, commisurati anche all’impegno e al dispendio di tempo che il caso ha richiesto alla Camera (emanazione di un decreto cautelare, indizione del contraddittorio), seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Il convenuto, da parte sua, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
7. Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essi seguono la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell’azione principale nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF corrisponde a quello che la cancellazione della servitù ha per la particella n. __________, rispettivamente al deprezzamento che deriverebbe alla particella n. __________ in caso di cancellazione (art. 9 cpv. 3 CPC). Il valore litigioso indicato sulla copertina dell'inserto relativo alla causa OA.2006.477 (“fr. 18 000.–”) non è quindi necessariamente corretto. Incomberà all'istante renderne verosimile l'ammontare nell'eventualità di un ricorso in materia civile al Tribunale federale.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.–
b) spese fr. 50.–
fr. 1000.–
sono posti a carico dell'istante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.
3. Intimazione:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.