Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 15.04.2009 11.2008.100

Incarto n. 11.2008.100

Lugano, 15 aprile 2009/sc  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Pellegrini

segretario:

Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2007.1622 (successioni straniere: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 13 dicembre 2007 dalla

 AO 1,  (FL)  (patrocinata dall'  PA 3 )  

contro

  AO 1 AO 2    AO 3 , e AO 4   (patrocinati dall' RA 2 )

                                         nell'ambito di cause estere che oppongono i convenuti a

                                           AP 1 , e

                                          __________ CO 2,

                                         (patrocinati dall'  RA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 14 agosto 2008 presentato da AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 contro il decreto cautelare emesso il 7 agosto 2008 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   Il 9 agosto 2000 è stata costituita dalla __________ (Liechtenstein), per conto di __________ (1921), cittadino italiano domiciliato a __________, la AO 1 con sede a __________ (Liechtenstein). In conformità al regolamento del 5 dicembre 2000 primo beneficiario della fondazione era “per reddito e sostanza” lo stesso __________. Alla di lui morte gli sarebbero subentrati come beneficiari la seconda moglie CO 1 (1940) nella misura del 48%, il figlio CO 2 (1972), nato dal secondo matrimonio, nella misura del 26% e il figlio AO 4 (1973), nato anch'egli dal secondo matrimonio, nella restante misura del 26%. I fiduciari __________ e __________ di __________ avrebbero vigilato l'esecuzione del regolamento in qualità di protector.

                                  B.   Il patrimonio della AO 1 consta per l'essenziale dei capitali azionari di due società con sede a __________, la __________ e la __________., le quali detengono a loro volta il capitale azionario di due società argentine con sede a __________, la __________. e la __________ Il consiglio di fondazione è formato dall'avv. PA 3 di __________, presidente, e dal fiduciario __________ (Liechtenstein) con firma collettiva a due. L'avvocato PA 3 presiede con diritto di firma individuale anche il consiglio di amministrazione delle due società panamensi. Le azioni delle società panamensi e argentine sono depositate su un conto titoli intestato alla AO 1 presso la __________ succursale di __________ (già __________).

                                  C.   __________ è deceduto a __________ il 4 giugno 2005, senza lasciare testamento. Suoi eredi sono la seconda moglie AP 1, le figlie AO 1 (1947) ed AO 2 (1950), nate dal primo matrimonio, la figlia AO 3 (1961), riconosciuta il 15 settembre 2003, e i figli AP 2 e AO 4, nati dal secondo matrimonio. AP 1 AP 2 e AO 4 hanno accettato l'eredità senza condizioni, le altre eredi l'hanno accettata con il beneficio d'inventario. Il 20 ottobre 2005, su decisione del consiglio della AO 1, le società panamensi __________ e __________ hanno ceduto fiduciariamente le azioni delle società argentine a __________ e __________. Il consiglio di fondazione ha poi deciso, il 26 gennaio 2006, di devolvere complessivi US$ 395 000.00 ricevuti dalle società argentine per il tramite della __________ a AP 1, AP 2 e AO 4. Quest'ultimo ha rifiutato l'elargizione.

                                  D.   Adito da AP 2, AO 2, AO 4 e AO 3, con decreto cautelare del 31 luglio 2006 emanato in luogo e vece del Pretore dopo contraddittorio, il Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 3,

                                         –  ha ordinato il blocco delle azioni relative alle società argentine e panamensi;

                                         –  ha ingiunto all'avvocato PA 3, a __________, a __________, a __________, ad __________, alle fiduciarie __________ e __________ di astenersi da qualsiasi atto di disposizione sui beni delle società, come pure dal prendere o eseguire delibere o nomine;

                                         –  ha vietato all'avvocato PA 3, a __________, a __________ e ad __________ di prendere decisioni in virtù del regolamento della AO 1 o altre decisioni per conto della fondazione,

                                         il tutto sotto comminatoria dell'art. 292 CP.

                                         Il Segretario assessore ha precisato ad ogni modo che autorizzati, nell'amministrazione delle società, rimanevano “quegli atti di gestione ordinaria, come il pagamento di tasse, tributi, spese

                                         usuali e correnti di diritto pubblico e di diritto privato”. Agli istanti il primo giudice ha fissato inoltre un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito, con l'avvertenza che in caso contrario i provvedimenti cautelari sarebbero decaduti. L'8 agosto 2006 il Pretore ha prorogato di 30 giorni il termine impartito agli istanti per intentare l'azione.

                                         Il decreto cautelare del Segretario assessore è stato confermato da questa Camera, su appello di CO 1 e CO 2, con sentenza del 29 ottobre 2007 (inc. 11.2006.79).

                                  E.   Nel frattempo, il 30 settembre 2006, AO 1 ed AO 2 hanno promosso contro AP 1, AP 2 AO 4 e AO 3, davanti al Tribunale ordinario di Milano, un'“azione di petizione e di rivendicazione ereditaria in relazione ai beni caduti nella successione __________ definiti ‘beni argentini’ e con richiesta di pronuncia di ogni provvedimento pertinente”. Il 9 ottobre 2006 AO 3 ha intentato dinanzi al medesimo Tribunale una causa analoga nei confronti di AP 1, AP 2, PA 3 e la AO 1 Le due procedure sono tuttora pendenti.

                                  F.   Il 13 dicembre 2007 la AO 1 si è rivolta al Pretore, chiedendo di essere autorizzata a eseguire i seguenti pagamenti ordinari:

                                         –  nota d'onorario e spese 8 agosto 2007 della __________ di __________ (FL), alla AO 1, di fr. 13 892.50, per appartenenza al consiglio di fondazione dal 9 agosto 2007 al­l'8 agosto 2008, compreso il costo di un parere legale (doc. A);

                                         –  nota d'onorario e spese 20 giugno 2007 dell'avv. PA 3 alla __________., di fr. 1500.–, sempre per appartenenza al consiglio di fondazione nel periodo 2007/08 (doc. B);

                                         –  nota d'onorario e spese 20 giugno 2007 dell'avv. PA 3 alla __________., di fr. 1852.90, per appartenenza al consiglio di amministrazione della ditta medesima (doc. C);

                                         –  nota d'onorario e spese 20 giugno 2007 dell'avv. PA 3 alla AO 1, di fr. 6921.80, per appartenenza al consiglio di fondazione nel periodo 2007/08, incluse talune prestazioni legali (doc. D);

                                         –  nota d'onorario e spese 5 settembre 2006 della __________, __________, alla __________, di fr. 31 330.–, per “consulenza e controllo di gestione” relativo

                                            alla __________ dal 1° dicembre 2005 al 31 agosto 2006 (doc. E);

                                         –  nota d'onorario e spese 30 aprile 2007 della __________, __________, alla __________, di fr. 6610.–, per “consulenza e controllo di gestione” relativo alla __________ dal 1° settembre al 31 dicembre 2006 (doc. F);

                                         –  nota d'onorario e spese 30 aprile 2007 della __________, __________, alla __________, di fr. 4338.65, per “consulenza e controllo di gestione” relativo alla __________ dal 1° gennaio al 31 marzo 2007 (doc. G),

                                         come pure il seguente pagamento straordinario:

                                         –  nota d'onorario e spese 23 luglio 2007 dell'avv. __________, __________, alla AO 1, di € 26 185.95, per il patrocinio della fondazione, convenuta da AP 1 nell'ambito della nota causa ordinaria davanti al Tribunale ordinario di Milano (doc. H).

                                         Trattata come istanza cautelare, la richiesta ha formato oggetto di contraddittorio all'udienza del 21 gennaio 2008, nell'ambito della quale AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 hanno proposto di respingerlaCO 1 e CO 2 hanno rinunciato a costituirsi in giudizio.

                                         Statuendo con decreto cautelare del 7 agosto 2008, il Pretore ha autorizzato tutti i pagamenti. La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese sono state poste a carico di AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 in solido, tenuti a rifondere alla AO 1 fr. 2000.– per ripetibili.

                                  G.   Contro il decreto predetto AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 sono insorti a questa Camera il 14 agosto 2008 per ottenere che, conferito al loro appello effetto sospensivo, l'istanza della AO 1 sia respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. Con decreto del 22 agosto 2008 il presidente di questa Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Invitata a esprimersi, nelle sue osservazioni del 26 settembre 2008 la AO 1 propone di respingere l'appello e di confermare il decreto impugnato. CO 1 e CO 2 hanno comunicato quello stesso giorno di rinunciare a osservazioni, “assumendo integralmente le argomentazioni di fatto e di diritto proposte dalla AO 1 (…), postulando di respingere in ogni suo punto l'atto di appello”.

Considerando

in diritto:                  1.   I decreti cautelari possono essere impugnati se emanano dal Pretore nel quadro di un processo appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nel decreto cautelare del 31 luglio 2006 il Segretario assessore aveva stabilito il valore litigioso della causa di merito in fr. 20 000 000.–, somma non contestata dalle parti (consid. 9). Sotto questo profilo l'appello in esa­me è dunque ricevibile.

                                   2.   La competenza per territorio del giudice svizzero chiamato a disporre misure cautelari (“provvedimenti conservativi”, “provvedimenti d'urgenza”: art. 89 LDIP) consistenti in blocchi o restrizioni della facoltà di disporre a tutela di averi lasciati in Svizzera da un de cuius con ultimo do­micilio in Italia è già stata accertata da questa Camera nella predetta sentenza del 29 ottobre 2007 (consid. 3). Anche l'applicabilità del diritto svizzero (lex fori: art. 92 cpv. 2 LDIP) è già stata verificata in quella sede (consid. 4). Tale giurisprudenza è stata nel frattempo pubblicata (RtiD I-2008 pag. 1091 seg.). Al riguardo non giova pertanto ripetersi.

                                   3.   Secondo il Pretore lo scopo del decreto cautelare emesso in sua vece il 31 luglio 2006 dal Segretario assessore era unicamente “quello di tutelare il patrimonio e la struttura societaria eretta dal defunto __________ con l'intento di garantirne la conservazio­ne dei beni fintanto che la situazione tra gli eredi non si fosse chiarita”, non quella di impedire la gestione ordinaria della fondazione o delle società. Ciò posto, egli ha ritenuto “un formalismo eccessivo” attardar­si sul fatto che solo tre (delle otto) richieste di pagamento fossero dirette alla AO 1. Inoltre – egli ha sottolineato – tutte le note d'onorario si riferiscono “a prestazioni professionali (rispettivamente a rimborsi spese) svolte a favore delle società”, non incombendo al giudice cautelare – per altro – decidere se quelle note siano congrue o eccessive. Sulla base di tali considerazioni il Pretore ha ritenuto pertanto di autorizzare la AO 1 “e/o __________ e __________” a onorare tutte le fatture.

                                   4.   Gli appellanti ribadiscono anzitutto che solo tre (delle otto) richie­ste di paga­mento riguardano la AO 1, mentre le altre sono indirizzate a soggetti giuridici diversi, onde la mancata legittimazione dell'istante a chiedere provvedimenti cautelari. La censura è fondata. Come si è visto (lett. F), le note d'onorario formanti i doc. B, C, E, F e G sono state inviate alla __________, rispettivamente alla __________, non alla AO 1. È vero che il patrimonio della fondazione consta per l'essenziale dei pacchetti azionari delle due società panamensi (sopra, lett. B), ma ciò non significa che l'una si confonda con le altre, dotate del resto di organi propri. Né la AO 1 ha mai preteso, per avventura, di agire anche in rappresentanza delle due affiliate o di avere assunto debiti di queste ultime. Né tanto meno costituisce – come crede il Pretore – formalismo eccessivo ravvisare nel caso specifico la mancata legittimazione del­l'istante, ove appena si consideri che formalismo eccessivo può darsi solo in seguito all'applicazione di norme di procedura (DTF 132 I 252 consid. 5; in particolare: DTF 121 I 179 consid. 2b/aa con riferimenti), mentre la legittimazione – attiva o passiva – è un presupposto di merito (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii). Ne segue che, per quanto riguarda i doc. B, C, E, F e G, il Pretore avrebbe dovuto respingere l'istanza della AO 1 già per difetto di legittimazione attiva.

                                         Nelle osservazioni all'appello la AO 1 obietta che “le società panamensi sono sempre state un mero schermo protettivo della fondazione e non sono mai state operative”, che gli appellanti eccepiscono in malafede la carenza di legittimazione attiva (non ricavandone alcun vantaggio concreto) e che, comunque sia, “la richiesta di pagamento verrebbe sicuramente reiterata con una nuova istanza in Pretura” da parte delle due società interessate, sicché per evitare inutili costi e ulteriori lungaggini tanto vale decidere subito (memoriale, pag. 3). L'argomentazione è lungi dal poter essere condivisa. La legittimazione attiva o passiva è – come si è appena spiegato – un presupposto di merito, sicché essa è data o non è data. Non può costruirsi una legittimazione attiva fittizia in un processo solo per­ché il vero titolare della pretesa è una “società paravento” o perché il convenuto rilevi la mancanza del presupposto senza trarne benefici immediati o, men che meno, per semplice economia di giudizio. Nulla impedisce che in seguito la __________ e la __________ adiscano esse medesime il Pretore. Tale possibilità rientra, evidentemente, nelle legittime prerogative degli organi sociali.

                                   5.   Per quel che è dei doc. A e D, la stessa AO 1 definiva tali richieste di pagamento come “fatture di ordinaria ammi­nistrazione” (istanza del 13 dicembre 2007, pag. 3). Mal si comprende dunque perché esse siano state sottoposte al Pretore,

                                         la fondazione medesima ricordando che nel decreto del 31 luglio 2006 il Segretario assessore aveva chiaramente escluso dal blocco cautelare, “nell'amministrazione di tutte le società”, gli “atti di gestione ordinaria, come il pagamento di tasse, tributi, spese usuali di diritto pubblico e di diritto privato” (dispositivo n. 3). Nell'istanza al Pretore la AO 1 non asseriva nemmeno – per ipotesi – di voler prevenire eventuali contestazioni da parte di AP 2, AP 3, AP 1 o AP 4. A rigore il primo giudice poteva dunque dichiarare l'istanza, quanto ai doc. A e D, senza oggetto.

                                         All'udienza del 21 gennaio 2008 AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 ave­vano invero sostenuto, relativamente al doc. A (nota d'onorario 8 agosto 2007 della __________ alla AO 1, di complessivi fr. 13 892.50), che la spesa di fr. 7319.95 per un parere legale dello studio __________ di __________ è “fuori da ogni tariffario o criterio razionale” (riassunto scritto annesso al verbale, primo foglio). Il Pretore ha rilevato però che “non compete a questo giudice sindacare in merito alla congruità o meno” delle prestazioni esposte nelle fatture, tale decisione incombendo “alle singole società chiamate a rispondere del pagamento, l'autorizzazione pretorile limitandosi a permetterne il pagamento, a modifica di quanto disposto con il decreto 31 luglio 2006” (decreto impugnato, pag. 6 in alto). Nell'appello AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 non si confrontano nemmeno di scorcio con tale motivazione. Affermano – per la prima volta – che la spesa di fr. 7319.95 esula dall'amministrazione ordinaria della fondazione e che per il resto la nota d'onorario va respinta, mancando ogni rendiconto (memoriale, pag. 5 a metà). Argomentazio­ni nuove tuttavia non sono lecite in seconda sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), sicché al riguardo l'appello si rivela già di primo acchito irricevibile.

                                         Circa il doc. D, all'udienza del 21 gennaio 2008 AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 avevano rilevato che “la nota d'onorario fa riferimento a prestazioni legali per il periodo 7 marzo 2006–20 giugno 2007 prive di dettaglio, in epoca in cui non risulta che la fondazione fosse coinvolta in un contenzioso o ne avesse promosso uno, sembrando piuttosto prestazioni in favore di CO 1 e CO 2” (riassunto scritto annesso al verbale, primo foglio). Il Pretore ha sostanzialmente ritenuto la parcella, a un sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari, attendibile. Nell'appello gli interessati allegano che la parcella è contestata perché “il consiglio di fondazione si è sempre rifiutato di rendere conto dell'attività della fondazione e delle altre società riconducibili al defunto”, “ponendo altresì in atto delle delibere senza informare gli eredi rappresentati” (memoriale, pag. 5 in fondo). Simile doglianza tuttavia è nuova, e come tale irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Certo, gli appellanti ribadiscono che la nota professionale è “priva di dettaglio”, ma non pretendono ch'essa esuli per ciò solo dall'amministrazione ordinaria della fondazione, né ripropongono la perplessità adombrata davanti al Pretore (“in epoca in cui non risulta che la fondazione fosse coinvolta in un contenzioso o ne avesse promosso uno, sembrando piuttosto prestazioni in favore di CO 1 e CO 2”). Privo di adeguata motivazione, anche in proposito l'appello va dichiarato pertanto irricevibile.

                                   6.   Relativamente al doc. H è pacifico, per converso, che il pagamento della nota professionale costituisce un atto di amministrazione straordinario. Non fa dubbio invero che i costi di patrocinio incontrati dalla AO 1 per stare in lite nella causa promossa da AP 1 davanti al Tribunale di Milano esulino dalla gestione corrente della fondazione. Gli appellanti reputano che ciò bastasse per rifiutare l'autorizzazione di pagamento. A torto. Atti di amministrazione straordinaria nella conduzione della AO 1 sono sì vietati dal decreto cautelare emanato il 31 luglio 2006 dal Segretario assessore, ma nulla impedisce al giudice di sottrarre al divieto singoli atti di disposizione che egli reputi necessari o anche solo opportuni – a un giudizio di verosimiglianza come quello che presiede all'adozione di provvedimenti cautelari – per “tutelare il patrimonio e la struttura societaria eretta dal defunto __________ con l'intento di garantirne la conservazione dei beni fintanto che la situazione tra gli eredi non si fosse chiarita” (decreto impugnato, pag. 5 in alto).

                                         Che nella fattispecie la AO 1 debba potersi difendere davanti al Tribunale di Milano, facendo valere nell'ambito della causa intentata da AP 1 quale fosse la reale volontà del fondatore, non è contestato – a ragione – nemmeno dagli appellanti. Quanto all'ammontare della nota professionale emessa dell'avv. __________, il Pretore ha spiegato – come detto – che un sindacato di congruità non spetta al giudice delle misure cautelari, ma continua a incombere sui responsabili del consiglio di fondazione (sopra, consid. 5). Con tale motivazione gli appellanti non tentano nemmeno di misurarsi, né pretendono che in casi come quelli in rassegna il Pretore debba fungere – per ipotesi – da amministratore giudiziario o da autorità di vigilanza sulle fondazioni. Carente di motivazione, anche su quest'ultimo punto l'appello sfugge dunque a ulteriore disamina.

                                   7.   Gli oneri e le ripetibili del pronunciato odierno seguono il vicendevole grado di soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Considerato il valore delle note professionali litigiose (fr. 107 034.05), l'am­montare di quelle approvate (fr. 61 402.50) e di quelle che non riguardano la AO 1 (fr. 45 631.55), si giustifica di porre quattro settimi delle spese a carico degli appellanti in solido (art. 10 cpv. 1 LTG) e il resto a carico della AO 1, alla quale va riconosciuta un'indennità per ripetibili ridotte. L'esito del giudizio attuale impone di modificare anche il dispositivo sugli oneri e le ripetibili di prima sede, che segue identica sorte. Non è il caso invece di condannare al pagamento di oneri processuali o di ripetibili CO 1 e CO 2, che non si sono costituiti in giudizio davanti al Pretore e che non hanno formulato osservazioni in appello, limitandosi a proporre la reiezione del ricorso.

                                   8.   Per quanto attiene ai rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'impugnabilità di una decisione incidentale come quella contenuta in un decreto cautelare segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E in concreto il valore litigioso della causa di merito (fr. 20 000 000.–: sopra, consid. 1) supera agevolmente la soglia di fr. 30 000.– evocata dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF ai fini di un eventuale ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:               I.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e il decreto impugnato è così riformato:

                                         1.  L'istanza è parzialmente accolta, nel senso che la AO 1 è autorizzata a pagare:

a)  la nota d'onorario e spese 8 agosto 2007 della __________ alla AO 1, di fr. 13 892.50 (doc. A)

b)  la nota d'onorario e spese 20 giugno 2007 dell'avv. PA 3 alla AO 1, di fr. 6921.80 (doc. D), e

c)  la nota d'onorario e spese 23 luglio 2007 dell'avv. __________ alla AO 1, di € 26 185.95 (doc. H).

                                             Per quanto riguarda le note d'onorario formanti oggetto dei doc. B, C, E, F e G, l'istanza è respinta.

                                         2.  La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese sono poste per tre settimi a carico dell'istante e per il resto a carico di AP 2, AP 3, AP 1 e AP 4 in solido, i quali rifonderanno all'istante, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 300.– complessivi per ripetibili ridotte.

                                   II.   Gli oneri di appello, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 650.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 700.–

                                         da anticipare dagli appellanti, sono posti per quattro settimi a carico degli appellanti in solido e per il resto a carico della AO 1, alla quale gli appellanti rifonderanno, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 300.– per ripetibili ridotte. Non si riscuotono spese da CO 1 e CO 2, né si assegnano loro ripetibili.

                                   III.   Intimazione:

–    ; –    ; –    .

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.