Incarto n. 11.2007.101
Lugano 29 gennaio 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2006.80 (modifica di sentenza di divorzio) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 2 maggio 2006 da
AO 1, (patrocinato dall' PA 2,)
contro
AP 1 AP 2, e AP 3, (patrocinate dall'PA 1);
giudicando ora sull'ordinanza del 26 giugno 2007 con cui il Pretore ha respinto una richiesta delle convenute intesa a far modificare, previo contraddittorio, un decreto cautelare emesso dal Pretore il 13 giugno 2007 inaudita parte;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 4 luglio 2007 presentato da AP 1, AP 2 e AP 3 contro l'ordinanza emanata il 26 giugno 2007 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Con sentenza del 14 marzo 2005 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha pronunciato il divorzio tra AO 1 (1963) e AP 1 (1963). I figli AP 3 (1988) e M__________ (1992) sono stati affidati alla madre, riservato il diritto di visita del padre. In materia di mantenimento la convenzione sugli effetti del divorzio omologata con la sentenza non prevedeva contributi alimentari per la moglie. Prevedeva tuttavia che AO 1 avrebbe versato un contributo alimentare di fr. 808.– mensili per la figlia maggiorenne AP 2 (1984), ancora agli studi, e un'identica somma per AP 3, mentre il contributo per M__________, di fr. 601.– mensili, sarebbe passato a fr. 808.– mensili al momento in cui fosse venuto meno l'obbligo di mantenimento nei confronti di AP 2. Gli importi dei contributi per i figli si intendevano comprendere gli assegni familiari (inc. OA.2004.232).
B. AO 1 non ha mai versato l'importo pattuito di fr. 2217.– mensili complessivi. Sino al febbraio del 2006 ha corrisposto
fr. 2034.– mensili, ulteriormente ridotti a fr. 1534.– mensili dal marzo di quell'anno. Il 5 aprile 2006 AP 1 (in rappresentanza del figlio M__________) con le figlie AP 2 e AP 3 si sono così rivolte al Pretore, chiedendo una trattenuta dallo stipendio di lui. All'udienza del 4 maggio 2006, indetta per la discussione, le parti hanno concluso un accordo, nel senso che AO 1 avrebbe versato dall'aprile del 2006 un contributo
alimentare di fr. 1600.– mensili complessivi per i tre figli, oltre agli assegni familiari (inc. DI.2006.94).
C. Nel frattempo, il 2 maggio 2006, AO 1 ha promosso causa davanti al medesimo Pretore per ottenere – già in via cautelare – che la sentenza di divorzio fosse modificata affidando il figlio M__________ a lui medesimo e riducendo (senza indicare in quale misura) il contributo alimentare per AP 2 e AP 3. Esperita
l'istruttoria cautelare, al dibattimento finale del 13 settembre 2006 le parti si sono date atto che la domanda provvisionale era da ritenere caduca, l'accordo stipulato il 4 maggio 2006 in sede di trattenuta di stipendio dovendo rimanere in vigore fino all'emanazione della sentenza di merito, tuttora ferma allo stadio della petizione.
D. Il 4 giugno 2007 AO 1, AP 1 (in rappresentanza del figlio M__________), AP 3 e AP 2 hanno sottoscritto una nuova convenzione nella quale hanno stabilito il contributo alimentare per i tre figli in complessivi fr. 1750.– mensili, assegni familiari compresi. Il 6 giugno 2006 (recte: 2007) AO 1 ha sottoposto la convenzione al Pretore, chiedendogli di fissare a tale stregua i contributi provvisionali in attesa del giudizio. Con “decreto supercautelare” del 13 giugno 2007 il Pretore ha “omologato” l'accordo, dichiarato parte integrante del decreto. Le convenute hanno chiesto allora, il 25 giugno 2007, di essere citate insieme con l'attore al contraddittorio, prefiggendosi esse di far revocare o modificare il decreto. Il Pretore ha emanato il
26 giugno 2007 un'ordinanza in cui ha respinto la richiesta, definendo il decreto cautelare “cresciuto in giudicato”.
E. Contro l'ordinanza appena citata AP 1, AP 2 e AP 3 sono insorte con un appello del 4 luglio 2007 nel quale invocano il loro diritto d'essere sentite e chiedono di accertare la nullità dell'ordinanza, con rinvio degli atti al Pretore perché indica il contraddittorio cautelare. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. In pendenza di divorzio il giudice decreta “le necessarie misure provvisionali” (art. 137 cpv. 2 CC). Ciò vale anche, per analogia, nel caso in cui sia pendente un'azione volta alla modifica di una sentenza di divorzio (Schwenzer in: FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 52 ad art. 129 CC). Non v'è tuttavia “necessità” di misure provvisionali ove, pendente causa, i coniugi si intendano sull'assetto cautelare, per lo meno nella misura in cui il bene dei figli minorenni non sia minacciato (Leuenberger in: Schwenzer, op. cit., n. 8 in fine ad art. 137 CC con richiami).
2. In concreto l'attore ha sottoposto al giudice un accordo raggiunto il 4 giugno 2007 con la moglie e le figlie (entrambe maggiorenni) sull'ammontare dei contributi alimentari per AP 2, AP 3 e M__________ (fr. 1750.– mensili complessivi, assegni familiari inclusi), chiedendo che quanto da lui dovuto fosse stabilito in conformità a tale accordo già “in via supercautelare”, durante l'azione di modifica (lettera del 6 giugno 2006, agli atti). Accertata l'esistenza di un accordo e constatato che gli interessi del figlio minorenne non erano minacciati, il Pretore avrebbe dovuto limitarsi nondimeno a prendere atto della convenzione. Tutt'al più, sentite le convenute, avrebbe potuto stralciare senza indugio il procedimento cautelare. Perché egli abbia ritenuto necessario statuire senza contraddittorio non è dato di capire.
3. Sta di fatto che il Pretore ha emanato il 13 giugno 2007 un decreto cautelare senza contraddittorio nel quale ha “omologato” il contenuto dell'accordo. Ora, nel caso in cui il giudice statuisca su una domanda cautelare senza contraddittorio, “le parti hanno il diritto di chiedere entro 10 giorni, con istanza scritta, che, previo contraddittorio, la domanda sia accolta, rispettivamente che le misure ordinate siano revocate o modificate” (art. 379 cpv. 2 CPC). Le parti avendo il diritto di essere sentite (art. 84 CPC), il giudice non può – con ogni evidenza – rifiutare il contraddittorio. Deve indire l'udienza. E l'atto mediante il quale egli convoca le parti è un “provvedimento disciplinante il procedimento” nel senso dell'art. 94 prima frase CPC. Non è quindi appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC). Nell'ipotesi in cui il giudice rifiuti – a torto – la citazione, mal si comprende perché le cose dovrebbero essere altrimenti.
4. Le appellanti affermano che una decisione come quella impugnata costituisce un decreto “in quanto tocca i diritti delle parti” (memoriale, pag. 2 in alto) e a loro sostegno invocano l'opinione di Olgiati (Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000, pag. 295 segg.). In realtà tale autore non adombra una tesi del genere. Si limita a definire ordinanze “tutti quei provvedimenti che concernono in senso lato lo svolgimento del processo senza toccare il merito della vertenza, a meno che una disposizione del Codice di procedura o particolari esigenze impongano l'adozione di un decreto” (op. cit., pag. 297 in alto). Nella fattispecie il rifiuto della citazione non tocca manifestamente il merito della vertenza, né sussistono norme di procedura che impongano a un giudice di emanare un decreto ogni qual volta respinga – per avventura – una richiesta di contraddittorio. L'atto impugnato configura pertanto un'ordinanza e l'asserto delle appellanti cade nel vuoto.
5. Se ne conclude che, diretto contro un atto inappellabile, il memoriale delle convenute sfugge a ogni esame. Le appellanti chiedono invero che si rilevi d'ufficio la nullità dell'ordinanza, lesiva del loro diritto di essere sentite (art. 142 cpv. 1 lett. b CPC combinato con il cpv. 2). L'appello rivelandosi inammissibile, questa Camera non può tuttavia accertare alcunché. Incomberà se mai alle convenute adire il Pretore, invitandolo a modificare l'ordinanza (art. 95 cpv. 2 CPC). Un'altra questione è sapere se tale ordinanza non potesse, a suo tempo, formare oggetto di un ricorso in materia civile al Tribunale federale. È vero che un ricorso siffatto è proponibile solo contro decisioni pronunciate da “autorità cantonali di ultima istanza”, intendendosi con ciò tribunali che giudicano “su ricorso” (art. 77 cpv. 2 LTF). L'entrata in vigore dell'art. 77 cpv. 2 LTF è stata dilazionata nondimeno al momento in cui entrerà in vigore il diritto processuale svizzero unificato (art. 130 cpv. 2 LTF; Berger/Gungerich, Zivilprozessrecht, Berna 2008, pag. 5 nota 11). Resta il fatto che l'ordinanza in rassegna è una decisione incidentale e sarebbe stata impugnabile solo alle condizioni dell'art. 93 LTF. Sia come sia, interrogarsi oltre sull'ammissibilità di un ricorso al Tribunale federale è ormai senza utilità pratica e senza influsso sull'esito del giudizio odierno. Non merita perciò ulteriore approfondimento.
6. Gli oneri del pronunciato attuale seguirebbero la soccombenza delle appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Le particolarità della fattispecie, che vede l'insuccesso del rimedio non tanto nella sua infondatezza, quanto nell'inappellabilità dell'atto impugnato, induce nondimeno a rinunciare a ogni prelievo. Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato all'attore, cui non sono derivate spese presumibili. La richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello non può in ogni modo essere accolta già per la circostanza che, versassero pure le convenute in gravi ristrettezze, al ricorso faceva difetto sin dall'inizio qualunque possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto che il memoriale non ha formato oggetto di intimazione.
7. Circa i rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E l'azione principale può formare oggetto di un ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), litigiosi essendo non solo i contributi alimentari per le figlie maggiorenni, ma anche l'attribuzione del figlio minorenne, controversia che è manifestamente priva di valore litigioso.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC
pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4. Intimazione:
; .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.