Incarto n. 11.2002.30
Lugano 4 febbraio 2003/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.____.______ (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 10 aprile 2000 da
__________ __________, __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________ -__________, __________)
contro
__________ __________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 25 marzo 2002 presentato da __________ __________ contro la sentenza emessa il 13 marzo 2002 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1976) e __________ __________ Blasz__________zyk (1971) si sono sposati a __________ il __________ 1998. Dal matrimonio è nato il figlio __________ (__________1998). I coniugi lavoravano insieme nella gestione di un esercizio pubblico. Il 6 luglio 1999 __________ __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 12 settembre 1999. Con istanza dell'8 novembre 1999 __________ __________ __________ ha postulato l'adozione di misure provvisionali, in particolare l'affidamento del figlio e l'attribuzione dell'abitazione coniugale (inc. __________.__________.__________). All'udienza del 24 novembre 1999 i coniugi hanno sottoscritto un accordo mediante il quale regolavano la loro vita separata, nel senso che __________ sarebbe stato affidato alla madre, il padre avrebbe usufruito di un regolare diritto di visita e si sarebbe impegnato a versare per il figlio un contributo mensile di fr. 500.–, mentre entrambi i coniugi si sarebbero occupati dell'esercizio pubblico, ripartendosi le responsabilità della gestione e dell'amministrazione.
B. L'8 febbraio 2000 __________ __________ ha instato perché in modifica dell'accordo cautelare fosse revocato a __________ __________ __________ ogni incarico amministrativo nell'esercizio pubblico, con caducità dello stipendio mensile di fr. 3500.– (inc. __________.__________.__________). All'udienza del 3 marzo 2000 i coniugi si sono accordati sulla comune gestione e amministrazione del bar almeno fino al 31 maggio successivo. __________ __________ si è ancora rivolto al Pretore, con istanza del 7 marzo 2000, affinché fosse ordinato alla moglie di non partire in __________ con il figlio __________ (inc. __________.__________.__________). Con decreto cautelare del 10 marzo 2000, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha ingiunto a __________ __________ __________ di non recarsi all'estero con il figlio e ha disposto l'allestimento di un'indagine sociale e ambientale sulla situazione del bambino. All'udienza del 12 aprile 2000, indetta per la discussione, il Pretore ha revocato il divieto di partire per l'estero con il figlio. Il Servizio sociale di __________ ha rassegnato, il 28 novembre 2000, il proprio rapporto sulla situazione di __________, proponendo un periodo semestrale di osservazione e di valutazione. Il Pretore ha di conseguenza indetto una discussione per il 6 giugno 2001, rinviata poi al 2 agosto 2001.
C. Nel frattempo, il 22 marzo 2000, __________ __________ ha postulato la modifica dell'assetto cautelare, chiedendo al Pretore di allontanare provvisionalmente la moglie dalla gestione dell'esercizio pubblico (inc. __________.__________.__________). Il Pretore ha accolto l'istanza con decreto del 23 marzo 2000, emanato senza contraddittorio. Alla discussione del 12 aprile 2000 __________ __________ __________ non si è opposta al decreto, contestando tuttavia le motivazioni dell'istanza di modifica.
D. __________ __________ si è rivolto ulteriormente al Pretore, il 10 aprile 2000, per ottenere la conferma delle misure provvisionali adottate il 24 novembre 1999 (inc. __________.__________.__________), il 10 marzo 2000 (inc. __________.__________.__________) e il 23 marzo 2000 (inc. __________ __________.__________.__________) a titolo di misure protettrici dell'unione coniugale, vista l'entrata in vigore il
1° gennaio 2000 del nuovo diritto del divorzio (inc. __________.__________.__________). Ricevuta l'istanza, il Pretore ha emanato lo stesso giorno un decreto cautelare, senza contraddittorio, con il quale ha confermato l'assetto cautelare e ha citato le parti all'udienza del 12 aprile 2000. Non risulta che la discussione sull'istanza del 10 aprile 2000 abbia avuto luogo. Agli atti figura solo il verbale di una discussione tenutasi il 2 agosto 2001 sull'istanza cautelare presentata il 7 marzo 2000 (inc. __________ ____________________.__________). Dal luglio del 2000 __________ è impiegato presso la ditta di trasporto e traslochi Figli di __________. __________. La moglie si è annunciata all'Ufficio regionale di collocamento nel giugno del 2000 e, dopo avere frequentato alcuni corsi di perfezionamento, ha cominciato a lavorare per la ditta __________ e __________ __________ nel giugno 2001.
E. All'udienza del 2 agosto 2001 i coniugi si sono dati atto che la vertenza sulla gestione dell'esercizio pubblico era ormai risolta, il bar essendo stato venduto, e hanno concordato che il figlio __________ rimanesse affidato alla madre, riservato al padre un diritto di visita regolare. Esse non hanno trovato un accordo invece sul contributo di mantenimento per il figlio. __________ __________ ha offerto un contributo mensile di fr. 700.–, ritenuto insufficiente da Izabela __________ __________, che ha preteso il versamento di fr. 1000.– mensili per il figlio e di una provvigione ad litem per sé di fr. 10'000.–. Statuendo il 13 marzo 2002, il Pretore ha affidato __________ alla madre, ha regolato il diritto di visita del padre, ha posto a carico di lui un contributo mensile per il figlio di fr. 1000.– mensili indicizzati, ha respinto la domanda di provvigione ad litem presentata dalla moglie e ha posto la tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
F. __________ __________ è insorto contro la predetta sentenza con un appello del 25 marzo 2002 in cui chiede che, in riforma del giudizio impugnato, il contributo alimentare per __________ sia ridotto a fr. 700.– mensili dal 1° agosto 2001. Nelle sue osservazioni del 22 aprile 2002 __________ __________ __________ si è rimessa al giudizio della Camera.
Considerando
in diritto: 1. L'art. 176 CC prevede che, ove sia giustificata la sospensione della comunione domestica, a istanza di uno dei coniugi il giudice stabilisce i contributi pecuniari dell'uno in favore dell'altro (cpv. 1 n. 1), prende le misure riguardanti l'abitazione e le suppellettili domestiche (cpv. 1 n. 2) e adotta i provvedimenti necessari per i figli minorenni secondo le disposizioni sugli effetti della filiazione (cpv. 3). Il criterio per la definizione dei “contributi pecuniari” fra coniugi è disciplinato dal diritto federale e riprende quello provvisionale dell'art. 137 cpv. 2 CC nell'ambito delle cause di stato. L'ammontare dei contributi si calcola quindi in base al riparto dell'eccedenza – di regola a metà – una volta dedotto dal reddito familiare il fabbisogno dei coniugi e dei figli (DTF 121 II 302 consid. 5b, 123 III 1; Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, 2. edizione, n. 26 ad art. 176 CC; Schwander in: Basler Kommentar, Basilea 2002, n. 4 ad art. 176 CC).
Il fabbisogno dei coniugi è determinato in base al minimo esistenziale del diritto esecutivo, cui vanno aggiunte le spese correnti della famiglia, in particolare i premi della cassa malati e delle assicurazioni domestiche, come pure gli oneri fiscali. Il fabbisogno dei figli minorenni è stabilito, per prassi costante di questa Camera, in base alle raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio della gioventù e dell'orientamento professionale del Canton Zurigo (tabella dell'edizione 2000 in: Rep. 1999 pag. 372), adattate al singolo caso in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione (DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvii). Nel Cantone Ticino le misure a protezione dell'unione coniugale sono adottate con procedura sommaria contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC), nel cui ambito l'esame dei fatti è limitato alla verosimiglianza (Rep. 1991 pag. 431).
2. In concreto il Pretore, dopo avere constatato che rimaneva da definire solo l'ammontare del contributo di mantenimento per il figlio, ha accertato che il padre disponeva di uno stipendio mensile di fr. 4000.– netti per rapporto a un fabbisogno minimo di
fr. 3000.–. Di conseguenza ha imposto all'istante di versare per il figlio il saldo disponibile di fr. 1000.– mensili. L'appellante rimprovera al Pretore di essere incorso in errore tanto nella determinazione del suo reddito quanto nel calcolo del suo fabbisogno, adducendo di avere percepito nel 2001 uno stipendio mensile medio netto di fr. 3750.– e che il suo fabbisogno minimo è di
fr. 3305.80.
3. Le misure a protezione dell'unione coniugale sono trattate con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC), che prevede obbligatoriamente la citazione delle parti a un'udienza (art. 363 CPC; Rep. 1996 pag. 171; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 361). Nella fattispecie i coniugi avevano inoltrato al Pretore, dopo il tentativo di conciliazione decaduto infruttuoso il 27 settembre 1999, svariate istanze cautelari (inc. __________.__________.__________, __________.__________.__________, __________.__________.__________9). All'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, il 1° gennaio 2000, l'assetto provvisionale era regolato dall'accordo raggiunto dai coniugi all'udienza del 24 novembre 1999, che tuttavia non risulta essere stato omologato dal Pretore. È pacifico del resto che né l'uno né l'altro coniuge ha promosso una causa di stato nel 2000. Nel caso specifico, di conseguenza, dopo il
1° gennaio 2000 il Pretore nemmeno avrebbe potuto emanare misure provvisionali in virtù dell'art. 137 cpv. 2 CC. Ad ogni buon conto, i decreti cautelari emanati senza contraddittorio il 10 e il 23 marzo 2000 si riferivano alla gestione dell'esercizio pubblico, venduto poi dai coniugi, di modo che ogni interrogativo sulla loro validità è ormai senza portata pratica.
4. Diverso è il caso per i provvedimenti relativi al figlio (affidamento e diritto di visita) e al contributo di mantenimento dovuto dal padre a favore di lui. I coniugi avevano invero definito di comune accordo le condizioni della vita separata all'udienza del 24 novembre 1999 (inc. __________.__________.__________). Non risulta però dal relativo verbale che il Pretore abbia omologato l'accordo, né che abbia accertato in quell'occasione il reddito e di fabbisogno di entrambi i genitori, come prescrive il principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione (DTF 127 III 72 consid. 3; 120 II 231 consid. 1 c con rinvii; Rep. 1994 pag. 237 segg. consid. 2b). Al riguardo il fascicolo processuale è silente (inc. __________.__________.__________), né ragguagli si desumono dagli atti relativi alle misure di protezione dell'unione coniugale (inc. __________I.__________.__________). La sentenza impugnata, come detto, menziona solo reddito e fabbisogno del padre, senza alcun accenno a reddito e fabbisogno della madre. A prescindere dal fatto che il metodo di calcolo seguito dal Pretore non è conforme al diritto federale (consid. 1), la Camera non dispone quindi dei dati essenziali per valutare la situazione economica dei genitori né del figlio.
5. Dagli atti si evince per di più che il Pretore ha statuito sulle misure a protezione dell'unione coniugale, richieste con l'istanza del 10 aprile 2000, senza mai aver convocato le parti per l'udienza di discussione. Il decreto supercautelare del 10 aprile 2000 (act. II) indica che l'udienza era stata indetta per il 12 aprile successivo, ma invano si cercherebbe nell'incarto il benché minimo accenno a tale udienza. L'elenco degli atti menziona un'udienza di discussione il 2 agosto 2001, ma il relativo verbale (act. III) si riferisce alla procedura cautelare avviata con l'istanza del 7 marzo 2000 (inc. __________.__________.__________), contrariamente a quanto figura nella sentenza impugnata. È vero che in quell'occasione le parti hanno discusso il contributo di mantenimento per il figlio, ma tutto si ignora della situazione economica della madre, che non è stata nemmeno in grado di indicare il proprio fabbisogno. Manca anche ogni indicazione sugli esiti della vendita dell'esercizio pubblico, proprietà dei coniugi. In concreto, quindi, il Pretore ha statuito in palese violazione del contraddittorio e, quindi, del diritto di essere sentito (cfr. anche l'art. 419b cpv. 4 CPC).
6. Sia come sia, si volesse anche supporre che, per economia processuale, all'udienza del 2 agosto 2001 le parti abbiano inteso discutere l'istanza presentata il 10 aprile 2000, il risultato non muterebbe. Rimane il fatto, invero, che in concreto il Pretore ha statuito senza verificare né il reddito né il fabbisogno dei due genitori. Ravvisata l'insufficienza dei dati enunciati genericamente dalle parti, egli avrebbe dovuto indagare di sua iniziativa sulle entrate e sulla sostanza di loro, così come sul rispettivo fabbisogno minimo (cfr. anche DTF 127 III 72 consid. 3). Certo, questa Camera potrebbe esperire essa medesima – proprio in virtù della massima ufficiale e del principio inquisitorio – tutte le prove ritenute idonee ai fini del giudizio (v. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 ad art. 322 CPC). In concreto non si tratta però di assumere l'una o l'altra prova a completazione dell'istruttoria. Si tratta di esperire l'istruttoria vera e propria.
7. La giurisprudenza ha già avuto modo di rilevare che non compete alla Camera civile di appello sopperire alla più totale carenza probatoria e istruire essa medesima una causa per la prima volta, sostituendosi al giudice naturale (cfr. anche Rep. 1997 pag. 120 consid. 8, 1996 pag. 125 consid. 8, 1981 pag. 81 consid. 4b). Fosse vero il contrario, in tutti i processi retti dal principio inquisitorio – come quelli sul mantenimento di figli minorenni – la causa potrebbe essere istruita sommariamente in primo grado (o non essere istruita), lasciando all'autorità di ricorso il compito di supplire a ogni mancanza. Ciò non sarebbe ragionevolmente ammissibile. Il giudice di prima sede che disattende la massima ufficiale e il principio inquisitorio del diritto federale nella loro sostanza viola norme essenziali di procedura e cade nel diniego di giustizia. E tale vizio denota nel caso in esame la nullità della fase istruttoria, ridotta a una mera parvenza. Ne deriva, in ultima analisi, che il dispositivo n. 3 della sentenza impugnata (sul contributo di mantenimento del figlio) va annullato, con rinvio degli atti al primo giudice perché esegua l'istruttoria (art. 326 lett. a CPC per analogia).
8. Oggetto di istruttoria dovranno essere – giovi ripetere – le condizioni finanziarie in cui versano i genitori e il figlio al momento del giudizio. A tal fine il Pretore esigerà tutti i documenti utili a chiarire le entrate effettive e il patrimonio, come pure i fabbisogni minimi del padre e della madre, accertando altresì l'ammontare dell'assegno familiare concretamente riscosso. Ciò posto, il primo giudice verificherà se all'uno o all'altro genitore vada imputato un reddito ipotetico, tenuto conto della relativa formazione, dell'età, del tempo a disposizione, dello stato di salute e del mercato dell'impiego (Hausheer/Spycher in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, pag. 48 n. 1.52 segg.). Per calcolare i fabbisogni dei genitori, inoltre, egli prenderà in considerazione i nuovi minimi esistenziali del diritto esecutivo, in vigore dal 1° gennaio 2001 (FU 2/2001 pag. 74), e per stabilire quello in denaro del figlio si fonderà sulle raccomandazioni edite dall'Ufficio della gioventù e dell'orientamento professionale del Canton Zurigo nel gennaio del 2000 (in: Rep. 1999 pag. 372).
9. Dato il parziale accoglimento dell'appello per un vizio di procedura non rilevato dalle parti, appare equo rinunciare al prelievo di tasse o spese. L'appellata non è soccombente, essendosi rimessa al giudizio della Camera, di modo che non vi è spazio per l'assegnazione di ripetibili. Quanto agli oneri processuali di primo grado, l'unico punto ancora litigioso era il contributo di mantenimento del figlio e il dispositivo in questione (n. 5) deve seguire la sorte del dispositivo n. 3, ove appena si consideri che il Pretore potrà statuire sugli oneri dell'indagine relativa alla capacità contributiva dei genitori solo al momento del nuovo giudizio.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, i dispositivi n. 3 e 5 della sentenza impugnata sono annullati e la causa è rinviata al Pretore per istruzione e nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– avv. __________ __________ -__________, __________; – avv. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria