Incarto n. 11.2001.00080
Lugano 26 ottobre 2001/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __.__.______ (iscrizione definitiva di ipoteca legale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 14 dicembre 1998 da
__________ __________ & __________ __________, __________
contro
__________ __________ e __________ __________, __________ (patrocinati dall'avv. __________ __________, __________);
giudicando ora sulla sentenza del 17 maggio 2001 con cui il Segretario assessore ha respinto, in luogo e vece del Pretore, l'eccezione di mancanza di una condizione per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale presentata dai convenuti il 20 giugno 2000;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'appellazione del 21 giugno 2001 presentata da __________ __________ e __________ __________ contro la sentenza emessa il 17 maggio 2001 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. L'impresa di costruzione __________ __________ & __________ __________ è stata incaricata dalla __________ __________, __________, di eseguire opere da impresario costruttore sulla particella n. __________RFD di __________, appartenente ad __________ __________ e __________ __________ in ragione di metà ciascuno. Il 28 agosto 1998 la prima ha trasmesso alla seconda la situazione dei lavori fino a quel momento, con costi maturati per complessivi fr. 185'000.–. Dedotti acconti per fr. 140'000.–, è risultato uno scoperto di fr. 45'000.–.
B. Il 30 settembre 1998 la __________ __________ & __________ __________ si è rivolta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che sulla particella n. __________fosse iscritta in via provvisoria un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per fr. 45'000.– oltre interessi al 7% dal 31 luglio 1998. Con decreto cautelare emesso il giorno dopo inaudita parte il Pretore ha accolto l'istanza. Al contraddittorio del 12 novembre 1998 __________ __________ e __________ __________ non si sono opposti all'iscrizione provvisoria. Statuendo lo stesso giorno, il Pretore ha confermato l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale per l'importo di fr. 45'000.– e ha fissato alla __________ __________ & __________ __________ un termine di 30 giorni per avviare l'azione ordinaria.
C. Il 14 dicembre 1998 __________ __________ & __________ __________ ha promosso causa contro __________ __________ e __________ __________, postulando l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella
n. __________per il saldo di fr. 45'000.– più interessi al 7% dal 31 luglio 1998 e il versamento della citata somma. Nella loro risposta del 24 dicembre 1998 i convenuti hanno contestato in via preliminare la loro legittimazione passiva nell'azione creditoria, opponendosi all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. Il 6 aprile 1999 l'attrice ha dichiarato di ritirare l'azione creditoria, ma di mantenere quella volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca, sicché con decreto del giorno medesimo il Segretario assessore ha stralciato l'azione creditoria dai ruoli.
D. All'udienza preliminare del 20 giugno 2000 l'attrice ha notificato mezzi di prova, mentre i convenuti si sono opposti all'assunzione di mezzi istruttori, rilevandone l'inutilità poiché con il mancato accertamento previo del credito difettava – a mente loro – uno dei requisiti per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. Il Segretario assessore ha limitato l'udienza all'esame dell'eccezione. Statuendo il 17 maggio 2001 in luogo e vece del Pretore, egli l'ha respinta.
E. Contro la sentenza appena citata __________ __________ e __________ __________ sono insorti con un appello del 21 giugno 2001 nel quale chiedono di accogliere la loro eccezione e di rigettare la petizione. La ditta __________ __________ & __________ __________ non ha presentato osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Il Segretario assessore ha respinto l'eccezione con l'argomento che, sebbene la constatazione del credito sia una condizione – necessaria – per iscrivere l'ipoteca in via definitiva, tale azione è indipendente da quella creditoria, “ritenuto che, ad esempio, il giudizio o la desistenza su quest'ultima non permettono di opporre l'eccezione di cosa giudicata sulla prima”. Gli appellanti ribadiscono che, non essendo stata introdotta un'azione creditoria (quella nei loro confronti è stata stralciata dai ruoli per desistenza), viene meno uno dei presupposti per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca.
2. Per l'art. 839 cpv. 3 CC l'iscrizione [dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori] può farsi solo se il credito è riconosciuto dal proprietario o per sentenza del giudice. L'art. 22 cpv. 2 dell'ordinanza sul registro fondiario (ORF: RS 211.432.1) precisa che per l'iscrizione di un'ipoteca a favore di operai o imprenditori occorre che l'importo del credito da garantirsi con ipoteca sia “riconosciuto dal proprietario o dichiarato dal giudice”.
3. L'iscrizione dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è possibile solo ove sia data una delle condizioni – alternative (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2a edizione, n. 2885) – poste dall'art. 839 cpv. 3 CC in relazione con l'art. 22 cpv. 2 ORF. La dottrina è divisa sull'interpretazione di tali disposizioni. La controversia è originata dai termini utilizzati nelle norme e dal fatto che l'ipoteca può essere iscritta nel registro fondiario dal momento in cui si sono assunti i lavori (art. 839 cpv. 1 CC). In una sentenza recente il Tribunale federale, dopo avere esaminato le contrapposte tesi dottrinali e i suoi precedenti, ha stabilito che il subappaltatore non deve agire simultaneamente contro l'imprenditore generale, chiedendo il pagamento, per essere legittimato a ottenere l'iscrizione definitiva del suo diritto di pegno (DTF 126 III 469 consid. 3). Oggetto dell'azione di iscrizione definitiva è, in altre parole, quello di confermare il principio dell'ipoteca legale (il rispetto delle condizioni del diritto all'iscrizione e dell'iscrizione stessa), così come l'importo garantito dal pegno (l'estensione della garanzia ipotecaria). Il riconoscimento del proprietario – o del giudice – non ha effetti sull'esistenza o l'importo del credito, ma sulle conseguenze al momento della realizzazione del pegno: l'imprenditore potrà far togliere l'opposizione dell'escusso, in effetti, solo se sarà in possesso di un titolo di rigetto – provvisorio o definitivo – non solo per quanto riguarda il pegno, ma anche per quanto riguarda l'ammontare del credito (DTF 126 III 471 a metà con richiami di dottrina). Ciò posto, in concreto l'attrice poteva limitarsi a promuovere la sola azione volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, sicché l'appello –infondato – è destinato all'insuccesso.
4. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si assegnano ripetibili alla ditta istante, che non ha presentato osservazioni.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti a carico degli appellanti in solido. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________;
– __________ __________ & __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario