Incarto n. 11.2001.72 11.2001.74
Lugano 23 febbraio 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Walser
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.____.______ (azione di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 1° settembre 1995 da
__________ (patrocinata dall' RAPP0 __________)
contro
APPE0 (patrocinato dall'avv. __________ __________, __________);
giudicando ora sui decreti cautelari emessi il 15 maggio 2001 dal Pretore e il 21 maggio 2001 dal Segretario assessore in luogo e vece del Pretore;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 28 maggio 2001 presentato da __________ __________ contro la sentenza (recte: decreto cautelare) emessa il 15 maggio 2001 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud e contro il decreto cautelare emanato il 21 maggio 2001 in sua vece dal Segretario assessore;
2. Se dev'essere accolto l'appello del 6 (recte: 5) giugno 2001 presentato da __________ __________ contro quest'ultimo decreto;
3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria formulata da __________ __________ con l'appello;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (____________________1940) e __________ __________ (____________________1944) si sono sposati a __________ il __________ __________ 1965. Dal matrimonio sono nate __________ (____________________1966) e __________ (____________________1967). A quel tempo il marito lavorava per il fratello __________, che gestiva un negozio di confine con spaccio di sigarette e attività di cambiavalute. La moglie si attivava sporadicamente come parrucchiera nel salone della __________. Nel 1976 __________ __________ ha fondato, con il fratello, la società in nome collettivo “Negozio __________ ” e nel novembre di quell'anno si è separato dalla moglie, promuovendo il 31 gennaio 1977 azione di divorzio davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud. Dalla sua nuova compagna, __________ __________, egli ha poi avuto un figlio, __________, il ____________________ 1981. Dal 1989 __________ __________ è alle dipendenze della ditta __________ articoli e strumenti musicali __________, di cui la sua compagna è amministratrice unica, e lavora in un negozio di strumenti musicali nel centro commerciale “__________ ” di __________ __________. La causa di divorzio si è estinta per perenzione processuale ed è stata stralciata dai ruoli il 2 novembre 1994.
B. Il 7 dicembre 1994 __________ __________ ha instato davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud per un nuovo tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 20 gennaio 1995, e il 3 febbraio 1995 ha postulato in via provvisionale un contributo di mantenimento, fissato per finire da questa Camera in fr. 1585.– mensili indicizzati con sentenza del 9 novembre 1998 (inc. __________.__________.__________). Dopo avere intentato causa di divorzio con petizione del 1° settembre 1995, il 7 maggio 1999 __________ __________ ha adito nuovamente il Pretore, sollecitando una trattenuta di fr. 1600.25 mensili (pari al contributo alimentare indicizzato) dallo stipendio del marito. Il Pretore ha accolto l'istanza inaudita parte il 10 maggio 1999 e il 26 maggio successivo __________ __________ ha chiesto la revoca della misura previo contraddittorio, sollecitando anche la riduzione del contributo provvisionale da fr. 1600.25 a fr. 1100.– mensili retroattivamente dal 1° gennaio 1999. All'udienza del 1° giugno 1999, indetta dal Pretore per la discussione dei due provvedimenti, __________ __________ ha confermato la domanda di trattenuta e si è opposta a qualsiasi riduzione del contributo alimentare. Entrambe le parti hanno notificato prove, dichiarando che avrebbero rinunciato al dibattimento finale ove il Pretore avesse rifiutato ogni mezzo istruttorio.
C. Con sentenza del 2 novembre 1999 il Pretore ha accolto l'azione di divorzio, ha pronunciato lo scioglimento del matrimonio e ne ha disciplinato le conseguenze accessorie, fissando in favore dell'attrice – tra l'altro – un contributo alimentare di fr. 1100.– mensili indicizzati (art. 152 vCC) e revocando la trattenuta di stipendio decretata il 10 maggio 1999 senza contraddittorio. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 3000.–, sono state addebitate alle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. __________ __________ è stata ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Tale sentenza è stata impugnata da entrambi i coniugi con appello, tuttora pendente (inc. __________.__________.__________). La richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello di __________ __________ è stata dichiarata priva d'oggetto il 21 dicembre 1999 dall'ex presidente di questa Camera, le misure provvisionali adottate dal Pretore restando in vigore fino al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio.
D. Il 12 gennaio 2000 __________ __________ ha chiesto al Pretore una nuova trattenuta di stipendio a carico del marito per l'ammontare di
fr. 1660.25 mensili, da applicare durante la causa di merito. Con decreto del 13 marzo 2000 il Pretore ha dichiarato l'istanza priva d'oggetto, la trattenuta ordinata senza contraddittorio il 10 maggio 1999 rimanendo in vigore anche in pendenza di appello. Nello stesso decreto egli ha statuito altresì sulla domanda di riduzione postulata dal marito il 26 maggio 1999, accogliendola parzialmente e diminuendo il contributo alimentare a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 1999 (con adattamento della trattenuta di stipendio per il medesimo importo). Su richiesta di __________ __________, con ordinanza del 31 marzo 2000 il Pretore ha poi rettificato la suddivisione degli oneri processuali stabiliti nel citato decreto. In esito a un appello presentato da __________ __________ il 30 marzo 2000, con sentenza del 7 dicembre 2000 questa Camera ha dichiarato nullo il decreto, il Pretore non avendo motivato il rifiuto di assumere le prove notificate, e ha rinviato la causa in prima sede per nuovo giudizio (inc. __________.__________.__________).
E. Il 22 dicembre 2000 __________ __________ ha nuovamente instato davanti al Pretore per ottenere l'immediata riduzione del contributo di mantenimento a fr. 1225.– mensili retroattivamente dal 1° giugno 2000, richiesta che il Pretore ha accolto inaudita parte il 27 dicembre 2000. All'udienza del 19 gennaio 2001, indetta per la discussione, __________ __________ si è opposta una volta ancora alla riduzione del contributo, postulando la revoca del decreto emanato prima del contraddittorio, e ha notificato numerosi mezzi di prova, alla cui assunzione il marito si è opposto. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale.
F. Statuendo il 15 maggio 2001, il Pretore ha dichiarato priva d'oggetto la domanda di riduzione del contributo alimentare presentata da __________ __________ il 26 maggio 1999 (dispositivo n. 1) e inammissibile la richiesta di trattenuta salariale formulata dalla moglie il 12 gennaio 2000 (dispositivo n. 2). Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili (dispositivo n. 3). Con decreto del 21 maggio 2001 il Segretario assessore, statuendo in luogo e vece del Pretore, ha respinto le prove offerte dalle parti il 19 gennaio 2001 e ha deciso l'istanza di riduzione presentata da __________ __________ il 22 dicembre 2000, diminuendo il contributo di mantenimento a fr. 1225.– mensili da quello stesso 22 dicembre 2000 e adeguando a tale importo la trattenuta di stipendio. La tassa di giustizia e le spese di fr. 400.– sono state poste a carico di __________ __________, tenuta a rifondere al coniuge fr. 500.– per ripetibili.
G. Contro i due giudizi appena citati __________ __________ è insorto con un appello unico del 28 maggio 2001 nel quale chiede che, in riforma del decreto del 15 maggio 2001, la sua istanza del 26 maggio 1999 volta alla riduzione del contributo di mantenimento a
fr. 1100.– dal 1° gennaio 1999 sia accolta e che il decreto del
21 maggio 2001 sia annullato o, in subordine, riformato nel senso che in accoglimento della sua istanza del 22 dicembre 2000 il contributo di mantenimento per la moglie sia ridotto a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 1999 (inc. __________.__________.______________________________ __________ ha a impugnato sua volta con appello del 6 (recte: 5) giugno 2001 il decreto del 21 maggio 2001, postulando – previa concessione dell'assistenza giudiziaria – che in riforma del citato giudizio l'istanza del marito sia integralmente respinta o, subordinatamente, che gli atti siano rinviati al Pretore per l'assunzione delle prove notificate (inc. __________.__________.__________). All'appello del marito essa non ha presentato osservazioni. __________ __________ ha proposto invece, il
18 giugno 2001, di respingere l'appello della moglie.
Considerando
in diritto: I. Sull'appello di __________ __________ contro il decreto cautelare del
15 maggio 2001
1. L'atto con cui il Pretore stralcia una causa dai ruoli per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC), rispettivamente per transazione, acquiescenza o desistenza (art. 352 CPC) è un decreto. Nella misura in cui si riferisce all'istanza del 26 maggio 1999 inoltrata dal marito, il giudizio del 15 maggio 2001 è quindi un decreto e non una sentenza (pag. 1 in alto e pag. 5). La fallace designazione, tuttavia, non ha causato pregiudizio alle parti. È quindi priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC).
2. Un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC) ha portata meramente dichiarativa, nel senso che con tale atto il giudice si limita a costatare la fine del processo. Ciò vale anche, nel Cantone Ticino, per i decreti di stralcio dovuti a transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352 CPC). Un decreto di stralcio può quindi essere impugnato alla Camera civile di appello solo in materia di spese e ripetibili – la prassi meno recente si limitava invero a questo unico punto (Rep. 1985 pag. 145 in fondo) – oppure per quanto riguarda l'esistenza del motivo che ha posto termine alla lite (Rep. 1999 pag. 247 consid. 1). L'appellante può contestare, in altri termini, il sussistere di una transazione, di una dichiarazione di ritiro o di acquiescenza, la sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse giuridico, come pure il compimento della perenzione processuale. Non può ridiscutere invece i motivi che lo hanno indotto a desistere, ad acquiescere (censurabili solo con restituzione in intero: art. 352 cpv. 3 CPC), a transigere (censurabili solo con azione ordinaria: Rep. 1992 pag. 203 consid. 2) o a rimanere inattivo per due anni (BOA n. 18 pag. 12). In concreto l'appellante contesta, appunto, l'esistenza di una dichiarazione di ritiro, rispettivamente il verificarsi di circostanze che abbiano reso la causa senza oggetto, e il riparto degli oneri processuali e delle ripetibili. Tempestivo, al riguardo l'appello è ricevibile.
3. Il Pretore ha rammentato anzitutto che il marito ha introdotto, il 22 dicembre 2000, un'ulteriore istanza di riduzione del contributo alimentare retroattivamente dal 1° giugno 1999, sicché la seconda domanda rappresenterebbe una “desistenza parziale per rapporto alla richiesta” del 26 maggio 1999 nella misura in cui riguarda il periodo successivo al maggio del 1999. Per quanto attiene alla domanda di riduzione dal 1° gennaio al 31 maggio 1999, egli ha ricordato che, diversamente da quanto stabilisce l'attuale art. 137 cpv. 2 CC, sotto il vecchio diritto (art. 145 vCC) non era possibile chiedere contributi di mantenimento per un lasso di tempo anteriore all'istanza, di modo che a quel tempo la domanda di effetto retroattivo avrebbe dovuto essere respinta. Certo, ha soggiunto il Pretore, ai processi di divorzio che all'entrata in vigore del nuovo diritto devono ancora essere giudicati da un'autorità cantonale si applica la legge nuova, ma il principio non è senza eccezioni, giacché si devono salvaguardare le posizioni giuridiche e i diritti processuali acquisiti dalle parti, come, in concreto, il contributo provvisionale già fissato per la moglie. Egli ha quindi dichiarato l'istanza in esame priva di oggetto, giacché “improponibile” per il periodo dal gennaio al maggio del 1999 e “decaduta” per quello dal giugno del 1999 al dicembre del 2000.
4. L'appellante adduce di avere esperito l'istanza del 22 dicembre 2000 fondandosi sulla sentenza emessa il 7 dicembre 2000 da questa Camera, allo scopo di ottenere urgentemente, già prima del contraddittorio, la riduzione del contributo ed evitare così che la controparte avviasse, prima dell'emanazione di un nuovo decreto cautelare, una procedura esecutiva nei suoi confronti per la differenza tra il contributo provvisionale di fr. 1585.– mensili ancora in vigore e quello di fr. 1225.– versato in pendenza di appello sulla base del decreto annullato. Egli contesta, pertanto, che la sua istanza possa essere interpretata come recesso dalla precedente procedura cautelare e si duole che il Pretore abbia negato effetto retroattivo alla domanda. Asserisce che già sotto il vecchio diritto la prassi consentiva, per equità, di far retroagire la modifica dell'assetto cautelare. A suo parere, poi, sulla base del nuovo diritto, applicabile in virtù delle disposizioni transitorie, i contributi di mantenimento possono essere chiesti anche per l'anno che precede la presentazione dell'istanza. La richiesta di far retroagire il contributo alimentare al 1° gennaio 1999 merita quindi accoglimento alla luce del vecchio come del nuovo diritto.
5. Una dichiarazione di ritiro dev'essere, oltre che indirizzata al giudice (Rep. 1996 pag. 242), esplicita (Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 253 n. 1348). In concreto il Pretore ha ravvisata una tale dichiarazione nell'istanza del 22 dicembre 2000 con cui il marito postulava provvedimenti cautelari inaudita parte, chiedendo la riduzione del contributo di mantenimento in favore della moglie a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 1999 (act. XXXIII). Ora, l'oggetto di tale istanza si sovrappone, in parte, a quello dell'istanza 26 maggio 1999 volta a ottenere in via cautelare, già prima del contraddittorio, la riduzione del contributo per la moglie a fr. 1100.– mensili dal 1° gennaio 1999 (act. XXV). Ciò non significa ancora, tuttavia, che l'interessato intendesse rinunciare alla precedente richiesta per il lasso di tempo compreso fra il gennaio e il maggio del 1999. Anzi, la domanda cautelare del
22 dicembre 2000 altro non è che la richiesta di emanare provvedimenti cautelari “nelle more istruttorie”. L'istante aveva indicato nelle motivazioni che era in attesa di una nuova decisione in sostituzione di quella annullata in appello (act. XXXIII, pag. 2, punto 3), specificando nella richiesta di giudizio che il provvedimento inaudita parte era destinato a perdurare “sino all'emanazione di un nuovo decreto cautelare ai sensi dei considerandi di cui alla sentenza 7 dicembre 2000 della I CCA” (act. XXXIII, pag. 3 e 4). Non si vede perciò come possa farsi questione, nella fattispecie, di desistenza.
6. Il Pretore si è limitato a definire la richiesta “improponibile”, dichiarando l'istanza “priva di oggetto” e stralciando la procedura dai ruoli. Se non che, una causa diviene “priva d'oggetto” quando è superata dagli eventi, mentre nella fattispecie il Pretore ha motivato il proprio giudizio con l'argomento che la riduzione del contributo cautelare in favore della moglie non poteva essere accolta per un periodo anteriore alla presentazione dell'istanza (consid. 4.3 e 4.3.3). Il fatto che una richiesta di giudizio sia infondata non consentiva però di dichiarare la causa senza oggetto. Avesse inteso negare effetto retroattivo all'istanza del marito, il Pretore avrebbe dovuto, in ogni caso, entrare nel merito della stessa e respingerla. Anche sotto questo profilo il decreto impugnato non resiste alla critica.
7. È appena il caso di rilevare, altresì, che il Pretore ha – una volta ancora – omesso di motivare le ragioni per cui ha rifiutato di assumere le prove offerte. Alla discussione dell'11 giugno 1999 la moglie aveva proposto infatti l'escussione di tre testi (____________________, __________ __________ e __________ __________ __________), l'interrogatorio formale del marito, introducendo anche un'istanza “d'informazione da __________ __________, __________ di eventuali conti ed averi intestati a __________ __________ personalmente o mediante pseudonimo” e sollecitando il richiamo dal Ministero pubblico di un incarto relativo a una denuncia sporta dal marito nel 1982 nei confronti di un terzo (act. XXV, pag. 1 in basso e pag. 2 in alto). A tali prove il marito si era opposto, salvo associarsi all'escussione di __________ __________ (act. XXV, pag. 2 nel mezzo). Giovi quindi rammentare al primo giudice quanto segue.
a) Come si è spiegato nella sentenza del 7 dicembre 2000 (consid. 4), un'autorità può rinunciare ad assumere mezzi istruttori il cui presumibile risultato non porterebbe elementi di rilievo (sulla nozione di “apprezzamento anticipato delle prove”: DTF 124 I 211 consid. 4, 122 V 162 consid. 1d, 121 I 306 consid. 1b, 106 Ia 162 consid. 2b), a condizione però di indicare perché tali prove risulterebbero superflue o inidonee a recare chiarimenti di rilievo (DTF 119 Ib 492 consid. 5b/bb con rinvii). Inoltre il giudice che rifiuta una prova “deve motivare il diniego al più tardi con la sentenza” (art. 182 cpv. 2 CPC), in modo da consentire alle parti di censurare con cognizione di causa l'apprezzamento anticipato del Pretore e alla Camera civile di appello di vagliare se tali censure siano provviste di buon diritto. Di per sé, pertanto, questa Camera dovrebbe dichiarare nullo il dispositivo n. 1 del decreto impugnato e rinviare nuovamente gli atti al Pretore perché statuisca – finalmente – sulle prove offerte (art. 326 lett. a CPC).
b) Sta di fatto che, nonostante quanto precede, l'appellante non evoca un difetto di motivazione né chiede – a differenza di quanto postulava la controparte nell'appello deciso con la sentenza del 7 dicembre 2000 – che questa Camera esperisca essa medesima le prove trascurate dal Pretore. Certo, l'art. 285 cpv. 1 lett. e CPC dispone che le sentenze e i decreti devono contenere, “a pena di nullità”, l'esposizione dei motivi, la cui mancanza andrebbe rilevata d'ufficio (art. 142 cpv. 1 lett. c e cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, tuttavia, non si deve disconoscere che nel successivo decreto del 21 maggio 2001 il Segretario assessore ha motivato il diniego di assumere le prove indicate dalla moglie nella procedura cautelare relativa all'istanza del 22 dicembre 2000 (act. XXXIV, verbale del 19 gennaio 2001). E fra tali prove figurano, salvo l'escussione di __________ __________, quelle da lei notificate l'11 giugno 1999 (act. XXVI). Per di più, nell'ambito dell'appello contro la sentenza di merito, questa Camera, ha assunto i tre testimoni offerti dall'interessata (compreso __________ __________: act. XXXIX e XL, verbali del 6 giugno 2002 e dell'8 ottobre 2002, nell'inc. 11.1999.148). In simili circostanze l'annullamento del giudizio impugnato e il rinvio dell'incarto al giudice di prima istanza si esaurirebbe in un mero esercizio di forma.
c) Si aggiunga che i tre testimoni chiamati dalla moglie, di cui due già ascoltati in precedenza, sono poi stati escussi in secondo grado nell'ambito della procedura di appello contro la sentenza di merito (act. XXXIX e XL, verbali del 6 giugno 2002 e del 8 ottobre 2002, nell'inc. 11.1999.148). L'interrogatorio formale del marito, invece, era già stato esperito (act. XVII, verbale del 9 febbraio 1998 pag. 3), tant'è che in appello l'interessata ha lasciato decorrere infruttuoso il termine per introdurre il relativo questionario (act. XXXVIII, ordinanza del 20 marzo 2002, nell'inc. 11.1999.148). Quanto alla domanda d'informazione verso la __________ __________ di __________ occorre rammentare che una domanda d'informazione (art. 170 CC) si attua attraverso i mezzi di assunzione probatoria offerti dal diritto cantonale nel quadro della causa pendente (Rep. 1997 pag. 123 consid. 2 con richiami; Rep. 1999 pag. 146 consid. 2 = FamPra.ch 1/2000 pag. 141 consid. 2; I CCA, sentenza del 28 maggio 2001 in re M., consid. 6 ). In concreto l'istanza non rispettava dunque la forma scritta prevista all'art. 211 cpv. 2 CPC. Per finire, non è dato a divedere quale potesse essere l'utilità del richiamo dal Ministero pubblico di una denuncia penale presentata dal marito nel 1982, né la moglie, nonostante l'opposizione del marito, ne ha spiegato la finalità (act. XXVI, pag. 2). Ciò premesso, nulla osta all'esame dell'istanza dell'appellante.
8. Secondo l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio che, al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000) dovevano essere ancora giudicati da un'autorità cantonale, si applica la legge nuova. Erra dunque il Pretore quando afferma, nel decreto del 15 maggio 2001, che alla procedura cautelare introdotta il 26 maggio 1999 si applica il vecchio diritto, potendosi derogare all'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC per la “conservazione delle posizioni giuridiche e dei diritti processuali acquisiti dalle parti in pendenza di procedimento” (consid. 4.3.2). Intanto la posizione della moglie non è sostanzialmente mutata in seguito alla modifica legislativa, giacché una riduzione retroattiva del contributo cautelare era possibile già prima del 31 dicembre 1999 (sotto, consid. 9). Inoltre l'opinione del primo giudice non trova il minimo conforto né in giurisprudenza (cfr. sull'applicazione dell'art. 115 CC: DTF 126 III 405 consid. 3a) né in dottrina (Meier, Nouveau droit du divorce: questions de droit transitoire, in: JdT 2000 I pag. 96 con rinvio, il quale esclude finanche l'applicazione dell'art. 7b cpv. 2 tit. fin. CC alle misure provvisionali). Lo stesso Schwander, citato dal Pretore, spiega che l'art. 7b cpv. 2 prima frase tit. fin. CC conferisce alle parti la facoltà di presentare nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile proprio per mitigare gli inconvenienti legati all'applicazione della legge nuova (Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999 pag. 1655). La fattispecie dev'essere giudicata perciò sulla base del diritto entrato in vigore il 1° gennaio 2000.
9. L'art. 137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente causa, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Fra di esse rientrano i contributi alimentari per il coniuge (Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000,
n. 13, 19 e 29 ad art. 137 CC). Tali contributi possono essere chiesti per il futuro e per l'anno che precede l'introduzione dell'istanza (art. 137 cpv. 2 in fine CC). Come nel vecchio diritto, le misure provvisionali prese durante una causa di separazione o di divorzio possono poi sempre essere modificate, sia quando siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, sia quando le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Leuenberger, op. cit., n. 15 e segg. ad art. 137 CC). Un decreto cautelare, in effetti, non acquisisce mai – o mai completamente – autorità di cosa giudicata (materielle Rechtskraft: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet, Mesures provisionelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami di dottrina), di modo che il tribunale può statuire nuovamente sull'oggetto del litigio. E la modifica di un assetto provvisionale ha effetto, di regola, solo per il futuro, anche se per ragioni di equità il giudice può – e poteva anche sotto il vecchio diritto – far decorrere la modifica già dalla presentazione dell'istanza (o da qualsiasi momento intermedio fra la presentazione dell'istanza e l'emanazione del decreto: Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 445 ad art. 145 vCC; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545 note 77 e 78; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 14 ad art 137 CC; Hasenböhler in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 9 ad art. 179 CC). Una retroattività più ampia, per contro, è ammissibile solo in casi eccezionali (DTF 111 II 103 consid. 4 pag. 107; Leuenberger, op. cit., n. 18 ad art. 137).
10. Nella sua istanza del 26 maggio 1999 il marito chiedeva la riduzione del contributo di mantenimento provvisionale di fr. 1585.– mensili posto a suo carico con la sentenza 9 novembre 1998 di questa Camera, facendo valere la riduzione del proprio stipendio, dal 1° gennaio 1999, da fr. 4300.– a fr. 3891.– netti mensili. Rilevato che il suo fabbisogno minimo era rimasto di fr. 2666.60 mensili, egli ha calcolato la propria disponibilità in fr. 1224.40 mensili, chiedendo di diminuire il contributo per la moglie a fr. 1100.– dal 1° gennaio 1999 e di revocare o di adeguare la trattenuta di salario (act. XXV). Alla discussione dell'11 giugno 1999 la convenuta si è opposta all'istanza, contestando la diminuzione dello stipendio operata dalla __________ articoli e strumenti musicali __________, la cui amministratrice unica è __________ __________, da oltre vent'anni compagna dell'istante e madre del suo terzo figlio. Essa ha fatto valere altresì che la situazione finanziaria del coniuge non è mai stata chiara, con particolare riferimento a talune spese da lui affrontate negli anni 1975/77 e 1980, ai dati dichiarati alla Cassa di compensazione AVS/AI/IPG e a un procedimento penale per reati finanziari intentato nel 1982 dal marito contro i dirigenti di una banca di __________.
a) Anzitutto occorre esaminare se, rispetto alla sentenza emessa il 9 novembre 1998 da questa Camera, le entrate del marito siano diminuite, come egli sostiene. Agli atti figura una lettera del 7 dicembre 1998 in cui la __________ articoli e strumenti musicali __________ annunciava all'istante una decurtazione di fr. 430.– mensili dallo stipendio lordo, dal 1° gennaio 1999, ridotto così a fr. 4500.– lordi per dodici mensilità (più l'eventuale gratifica di fine anno: doc. 6). Siffatta diminuzione è stata praticata anche all'altro dipendente del negozio, fratello dell'istante (doc. 9). A dire della società la misura, dovuta alla difficile situazione economica, è stata imposta dall'ufficio di revisione (doc. 8). Ciò è stato confermato dal testimone __________ __________, il quale lavora per l'ufficio di revisione e che è stato sentito nella procedura d'appello contro la sentenza di merito (act. XXXIX, verbale del 6 giugno 2002, pag. 4, nell'inc. 11.1999.148). Il salario dell'interessato è poi rimasto di fr. 4500.– mensili lordi per tutto il 1999 e il 2000 (schede 1999 e 2000: doc. 10 e 11). Ora, che l'amministratrice unica della ditta datrice di lavoro del marito sia la di lui compagna è vero. È altrettanto vero però che la riduzione di stipendio, durata almeno due anni, ha toccato entrambi i dipendenti della società ed è stata dettata da terzi. Nelle circostanze descritte non si ravvisano elementi sufficienti per scostarsi dal salario risultante dalle schede contabili, almeno a un esame sostanzialmente sommario come quello che disciplina l'emanazione di misure provvisionali.
b) Ciò posto, il reddito dell'appellante ammonta a fr. 4074.70 netti mensili (doc. 10), meno l'assegno familiare di fr. 183.– destinato al mantenimento di __________ (1981), sussidio che è venuto meno nel corso del 2001 con il ventesimo compleanno del figlio (art. 22 cpv. 3 della legge sugli assegni di famiglia; RL 6.4.1.1). Gli introiti dell'interessato ammontano pertanto a fr. 3891.70 netti, non essendo previsto il versamento di alcuna tredicesima (doc. 9) né risultando essere state corrisposte gratifiche (doc. 6, 10 e 11). Quanto al fabbisogno minimo dell'appellante, l'importo di fr. 2666.60 mensili, già accertato il 9 novembre 1998 da questa Camera, non è contestato. Né sono segnalati cambiamenti per quanto si riferisce al reddito della moglie, di fr. 600.– netti mensili, o al di lei fabbisogno, di fr. 2128.10 mensili, già accertati nel precedente giudizio provvisionale (inc. 11.1998.100, consid. 9).
11. Dopo quanto si è precisato, il quadro delle entrate e delle uscite familiari si presenta come segue:
reddito del marito fr. 3891.70
reddito della moglie fr. 600.—
fr. 4491.70 mensili
fabbisogno minimo del marito fr. 2666.60
fabbisogno minimo della moglie fr. 2128.10
fr. 4794.70 mensili
eccedenza fr. –.—
Il marito può conservare per sé: (fabbisogno minimo) fr. 2666.60 mensili
e dovrebbe versare alla moglie:
(fr. 2128.10 ./. fr. 600.–) fr. 1528.10 mensili.
L'appellante avendo il diritto di conservare l'equivalente del proprio fabbisogno minimo (DTF 123 III 1 consid. bb, confermato in DTF 126 III 356 consid. bb), risulta un contributo per la moglie di fr. 1225.– arrotondati (reddito del marito di fr. 3891.70, dedotto il fabbisogno minimo di fr. 2666.60).
12. L'appellante chiede che la riduzione decorra dal 1° gennaio 1999 con l'argomento che, in virtù del nuovo diritto del divorzio, i contributi di mantenimento possono essere pretesi anche per l'anno che precede la presentazione dell'istanza. Se non che, la limitazione temporale prevista all'art. 137 cpv. 2 seconda frase CC riguarda l'ipotesi in cui il contributo di mantenimento sia fissato per la prima volta, non i casi in cui ne sia chiesta la modifica (v. per l'art. 173 cpv. 3 CC: Hasenböhler in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 9 ad art. 179). La modifica di un assetto cautelare ha, in linea di massima, effetto solo per il futuro, anche se ragioni equitative possono far decorrere la modifica già dalla presentazione dell'istanza, mentre una retroattività più ampia è ammissibile – come detto – solo in casi eccezionali. Nella fattispecie l'interessato non ha adotto giustificazioni che nelle circostanze concrete impongano una deroga in tal senso, limitandosi a una vaga invocazione del “senso della giustizia” (act. XXXVII, pag. 9 in alto). Certo, la diminuzione del suo stipendio è intervenuta il 1° gennaio 1999 (doc. 6), ma egli non spiega perché abbia indugiato nel postulare la modifica dell'assetto cautelare, ancorché la riduzione gli fosse stata notificata il 7 dicembre 1998 (doc. 6). Egli, dunque, non adduce alcun valido motivo per far retroagire la modifica cautelare oltre alla data dell'introduzione dell'istanza.
13. L'interessato non spiega neppure per quale ragione l'ordine di trattenuta di stipendio debba essere revocato. Anzi, la moglie ha sottolineato – senza essere contraddetta – che egli non ha mai versato più di fr. 1380.– in violazione del precedente giudizio provvisionale di questa Camera (act. XXVI, pag. 2). Nulla legittima perciò di sospingersi oltre l'adeguamento dell'importo della trattenuta al nuovo contributo di mantenimento.
II. Sugli appelli di __________ e __________ __________ contro il decreto cautelare del 21 maggio 2001
14. Per quanto riguarda la decisione emessa il 21 maggio 2001 dal Segretario assessore, è bene ricordare che con istanza del 26 maggio 1999 __________ __________ ha chiesto la riduzione del contributo provvisionale di fr. 1585.– mensili posto a suo carico con sentenza 9 novembre 1998 di questa Camera, facendo valere la riduzione del proprio stipendio intervenuta il 1° gennaio 1999. In seguito all'appello presentato da __________ __________ il 30 marzo 2000, con sentenza del 7 dicembre 2000 questa Camera ha dichiarato nullo il decreto (per omessa motivazione di ogni assunzione probatoria), rinviando la causa al Pretore per nuovo giudizio. Il 22 dicembre 2000 __________ __________ ha nuovamente instato davanti al Pretore per ottenere la riduzione senza contraddittorio del contributo provvisionale a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 2000 in attesa della nuova decisione, specificando che il provvedimento inaudita parte era destinato a durare “sino all'emanazione di un nuovo decreto cautelare”, richiesta che il Pretore ha poi accolto inaudita parte il 27 dicembre 2000. L'“istanza di adozione di provvedimenti supercautelari inaudita parte” del 22 dicembre 2000 altro non è, quindi, che una richiesta intesa a ottenere misure cautelari nell'ambito di una procedura cautelare già pendente, dopo l'udienza ma prima della discussione finale. In realtà il decreto preso dal Segretario assessore il 27 dicembre 2000, denominato “supercautelare”, è quindi stato emanato “nelle more istruttorie” ed è stato ribadito, dopo l'udienza indetta d'ufficio dal Segretario assessore, con il decreto del 21 maggio 2001, che è a sua volta un decreto emanato “nelle more istruttorie”, come tale inappellabile (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, nota 907 ad art. 379). Gli appelli diretti contro di esso vanno pertanto dichiarati irricevibili.
III. Sulle spese e le ripetibili
15. Gli oneri processuali inerenti all'appello di __________ __________ contro il decreto del 15 maggio 2001 seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). L'appellante vede ridurre il contributo litigioso, ma solo fino a concorrenza di fr. 1225.– mensili e solo dal 26 maggio 1999. Egli ottiene così l'adeguamento della trattenuta di stipendio, ma non la sua revoca. Nelle condizioni illustrate si giustifica che sopporti la metà della tassa di giustizia e delle spese. Il resto andrebbe a carico della moglie, ma siccome essa non ha resistito all'appello, non si può considerarla soccombente (DTF inedita del 5 maggio 1997 nella causa C., consid. 5). Ciò impone di rinunciare al prelievo di tale quota e di ridurre gli oneri processuali di conseguenza, astenendosi dall'attribuzione di ripetibili. L'esito dell'attuale giudizio impone anche una riforma del dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede, che si attengono al medesimo criterio. Nella valutazione della soccombenza occorre nondimeno tenere conto che il Pretore ha statuito con un unico dispositivo anche sugli oneri dell'istanza presentata da __________ __________ il 12 gennaio 2000.
16. Per quanto attiene agli oneri processuali degli appelli nei confronti del decreto del 21 maggio 2001, irricevibili, stante la particolarità della fattispecie si prescinde dal riscuotere tasse e spese, né si pone problema di ripetibili, giacché la moglie non si è opposta all'appello del marito, mentre quest'ultimo si è limitato a presentare uno scritto di poche righe che non gli hanno causato un apprezzabile dispendio. La domanda di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è invece da respingere perché l'appello, improponibile, non denotava sin dall'inizio alcuna probabilità di buon esito (art. 157 vCPC, applicabile a norma dell'art. 37
cpv. 1 Lag).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello presentato da __________ __________ contro la sentenza (recte: decreto) del 15 maggio 2001 è parzialmente accolto, nel senso che i dispositivi n. 1 e 3 del giudizio impugnato sono così riformati:
1. L'istanza del 26 maggio 1999 è parzialmente accolta, nel senso che __________ __________ è tenuto a versare ad __________ __________, in via anticipata entro il quinto giorno di ogni mese, un contributo di mantenimento di fr. 1225.– mensili dal 26 maggio 1999.
1.1. Il decreto di trattenuta di stipendio del 10 maggio 1999 è modificato nel senso che alla __________ articoli e strumenti musicali __________, __________ __________, è ordinato di trattenere l'importo mensile di fr. 1225.– dallo stipendio di __________ __________ e di versarlo ad __________ __________ per vaglia postale.
3. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono poste per un quarto a carico di __________ __________ e per il resto a carico di __________ __________, con obbligo per quest'ultima di rifondere a __________ __________ fr. 750.– per ripetibili ridotte.
II. Gli oneri di tale appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti per metà a carico dell'appellante. Si rinuncia a riscuotere l'altra metà e non si assegnano ripetibili.
III. Gli appelli presentati da __________ e __________ __________ contro il decreto cautelare del 21 maggio 2001 sono irricevibili.
IV. Non si riscuotono tasse o spese in relazione a tali appelli, né si attribuiscono ripetibili.
V. La richiesta di assistenza giudiziaria formulata da __________ __________ è respinta.
VI. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________;
– __________ articoli e strumenti musicali __________, __________ __________ (limitatamente al dispositivo n. I/1.1).
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria