Incarto n. 11.1999.00064
Lugano 6 giugno 2000/ld
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Bottinelli Raveglia, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __________.__________.__________ (accertamento di servitù, rispettivamente accesso necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 28 maggio 1996 da
__________ __________, __________ __________ __________, e __________ __________, __________ (già patrocinati dall'avv. __________ __________, __________)
contro
__________ __________, __________ (__________) (patrocinato dal lic. iur. __________ __________, studio legale __________ __________ __________ -__________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 28 aprile 1999 presentato da __________ __________ contro la sentenza emanata il 26 marzo 1999 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ possiede la particella n. __________ RFP di __________, un vasto appezzamento che confina a oriente – tra l'altro – con la particella n. __________ RFP, comproprietà di __________ __________ e __________ __________. Nel passato, con il permesso di questi ultimi, __________ __________ faceva pascolare le sue vacche sul loro fondo, che egli raggiungeva dalla pubblica via grazie a un sentiero attraverso la citata particella n. __________. Nel 1995, lamentando danni alla sua proprietà (non gravata da servitù di passo in favore della particella n. __________), __________ __________ ha installato all'imbocco del sentiero un cancello alto circa 1 m e ha posato lungo il percorso una rete metallica sormontata da filo spinato, restringendo il passaggio e impedendo così il transito con bestiame o mezzi agricoli.
B. Il 28 maggio 1996 __________ __________ e __________ __________ hanno convenuto __________ __________ davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud per ottenere che fosse iscritto a carico della particella n. __________ un diritto di passo “in seguito al principio della prescrizione acquisitiva” o, subordinatamente, un diritto di passo necessario, senza obbligo di indennità da parte loro. __________ __________ si è opposto all'azione e in via riconvenzionale ha chiesto che gli attori fossero tenuti a versargli fr. 12 000.– per il risarcimento di danni causati “con il passaggio illegittimo sul fondo di sua proprietà (danni alle colture e alle recinzioni)”. __________ __________ e __________ __________ hanno proposto di respingere la riconvenzione. Nel successivo scambio di atti scritti le parti hanno mantenuto le loro posizioni.
C. Chiusa l'istruttoria, nel loro memoriale conclusivo del 27 agosto 1998 gli attori hanno invertito l'ordine delle domande, postulando in via principale l'iscrizione di un diritto di passo necessario a carico della particella n. __________, senza obbligo di indennità da parte loro, e in subordine l'iscrizione di un diritto di passo acquisito per prescrizione. Inoltre essi hanno chiesto di respingere la domanda riconvenzionale. Nelle sue conclusioni del 3 settembre 1998 __________ __________ si è pronunciato per il rigetto dell'azione avversaria e per l'accoglimento della riconvenzione. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale.
D. Con sentenza del 26 marzo 1999 il Pretore ha accertato l'esistenza di “un diritto di passo per il transito agricolo di persone e animali” a carico della particella n. __________ e a favore della particella n. __________, fissandone la larghezza a 1.70 m “su un andamento che segua la conformazione naturale del terreno in corrispondenza del tracciato indicato sulla planimetria allegata”. L'iscrizione dell'onere è stata ordinata all'ufficiale del registro fondiario “dietro presentazione da parte degli istanti di una planimetria allestita da un tecnico che riproduca con sufficiente precisione il tracciato della servitù”. Quanto alla domanda riconvenzionale, essa è stata respinta. La tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese dell'azione principale sono state poste a carico di __________ __________, tenuto a corrispondere a __________ __________ e __________ __________ fr. 1500.– complessivi per ripetibili. La tassa di giustizia di fr. 650.– e le spese della riconvenzione sono state addebitate anch'esse a __________ __________, con obbligo di rifondere a __________ __________ e __________ __________ fr. 1300.– per ripetibili.
E. Insorto contro la sentenza predetta con un appello del 28 aprile 1999, __________ __________ chiede che la petizione sia respinta, che la sua domanda riconvenzionale sia accolta e che il giudizio del Pretore sia riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 9 giugno 1999 __________ __________ propone di respingere l'appello, di confermare la sentenza impugnata e di condannare __________ __________ a versare “almeno fr. 1000.–” alla Parrocchia di __________ come indennità per torto morale nei loro confronti. __________ __________ è rimasto silente.
Considerando
in diritto: 1. La domanda di risarcimento per torto morale avanzata da __________ __________ nelle osservazioni al ricorso sfugge a ogni esame. Richieste formulate per la prima volta in appello non sono infatti ricevibili (Anastasi, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 83 segg.).
I. Sull'azione principale
2. Il Pretore ha fissato il valore litigioso dell'azione principale in
fr. 10 000.– (sentenza impugnata, consid. 7). Ora, in controversie relative a servitù o diritti di vicinato, il valore litigioso consiste in quello che tali diritti hanno per il fondo dominante o nella svalutazione causata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; analogamente, sul piano federale: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, vol. I, n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). Nella fattispecie ci si potrebbe domandare, in mancanza di qualsiasi elemento di valutazione agli atti, se la cifra stimata dal primo giudice sia attendibile. Sia come sia, con la riconvenzione il convenuto chiedeva, ancora nell'ultimo atto di causa davanti al Pretore (art. 15 CPC), il pagamento di fr. 12 000.– a titolo di risarcimento danni. E siccome una sentenza è appellabile quand'anche la sola riconvenzione raggiunga il valore litigioso di fr. 8000.– (in casi del genere non sono dati due diversi rimedi giuridici: Anastasi, Il sistema dei mezzi d'impugnazione nel codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 115, nota 249), in concreto anche l'azione principale è suscettibile di appello.
3. Il Pretore ha ricordato anzitutto che, quantunque nel Comune di __________ non sia ancora stato introdotto il registro fondiario del diritto federale, nel Cantone Ticino una servitù non può più essere acquisita per prescrizione straordinaria dopo il 1912 (sentenza impugnata, consid. 2). Ciò premesso, egli si è interrogato se nella fattispecie gli attori abbiano acquisito la servitù “per stato di fatto immemorabile” (sentenza impugnata, consid. 3), ma ha lasciato la questione aperta. In effetti – egli ha continuato – comunque fosse, gli attori hanno acquisito il diritto di passo per prescrizione prima del 1912, secondo le norme del vecchio ordinamento privato cantonale. Non solo il tracciato è apparente – egli ha soggiunto – ma il transito è stato senz'altro esercitato in concreto per almeno 30 anni in modo pacifico, non clandestino e non precario già prima dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero, onde il compimento della prescrizione acquisitiva. Quanto alla larghezza del passo, il primo giudice l'ha fissata in 1.70 m, come prevedeva il diritto romano di condurre animali (actus), il fondo degli attori non potendosi raggiungere con il bestiame in altro modo. Onde, in sintesi, l'accoglimento dell'azione principale nella sua domanda subordinata e l'invito all'ufficiale del registro fondiario affinché iscrivesse l'onere, previo allestimento da parte degli istanti di una planimetria “che riproduca con sufficiente precisione il tracciato della servitù”.
4. L'appellante contesta che sia stato dimostrato l'uso del passo con animali prima del 1912. Per quanto lo concerne, afferma di avere semplicemente tollerato il transito a titolo precario (fino al 1995) e sottolinea che fino agli anni sessanta il fondo degli attori era sfruttato se mai come coltivo, non come pascolo. Tutt'al più potrebbe essere stata acquisita, tra il 1882 e il 1912, una servitù di passo pedonale, ma non un diritto di transito con bestiame o con mezzi agricoli. Nulla prova dipoi che durante quel trentennio la servitù sia stata esercitata proprio lungo il percorso indicato dal Pretore, tanto meno ove si consideri che la particella n. __________ è – come i terreni circostanti – un declivio a balze, ognuna di esse facilmente accessibile, che nel 1870 i fondi circostanti (in specie la particella n. __________) avevano un'altra conformazione e che per raggiungere le vicine particelle n. __________ e __________ i proprietari di bestiame si valgono tuttora di altre vie. Per di più, alla particella degli attori si può arrivare in linea retta da un viottolo comunale (particella n. __________) attraverso il contiguo fondo n. __________. Comunque sia – ribadisce l'appellante – manca la prova che dal 1882 al 1912 la servitù sia stata esercitata nel modo preteso dagli attori, nessuno dei testimoni essendo stato in grado di risalire con i ricordi fino a quell'epoca. Quanto alle dichiarazioni scritte del Patriziato e del Comune di __________, esse sono sprovviste di autorevolezza storica, mentre quelle degli abitanti del Comune non sentiti come testimoni sono destituite di valore probatorio.
5. Si è spiegato dinanzi (consid. C) che nel loro memoriale conclusivo del 27 agosto 1998, davanti al Pretore, gli attori avevano invertito l'ordine delle richieste, postulando in via principale l'iscrizione di un diritto di passo necessario (senza obbligo di indennità da parte loro) e in subordine l'iscrizione di un diritto di passo acquisito per prescrizione. Ciò era senz'altro ammissibile, entrambe le domande essendo state chiaramente formulate sin dall'inizio. Se non che, il Pretore ha completamente trascurato la principale. Certo, egli ha accolto la subordinata, ma così facendo non ha esaminato il petitum nel suo intero (art. 86 CPC), gli attori chiedendo che fossero giudicati anzitutto i requisiti di un accesso necessario (art. 694 CC) e solo in via eventuale quelli di una servitù acquisita per usucapione (art. 227 CCT del 1837, art. 341 CCT del 1882). Né in concreto la causa era disciplinata dal principio inquisitorio: gli attori erano liberi dunque di porre le richieste nel modo che loro meglio aggradava. Statuendo sulla subordinata senza entrare nel merito della principale (anzi, senza neppure farvi cenno), il Pretore è parzialmente venuto meno al suo ufficio. Di per sé la sentenza andrebbe quindi annullata già per vizio di forma, indipendentemente dal problema di sapere se la conclusione subordinata fosse provvista o sprovvista di fondamento. Per economia di giudizio appare nondimeno opportuno verificare a futura memoria la fondatezza di quest'ultima, in modo che la Camera civile di appello non abbia più a dover affrontare la questione.
6. La giurisprudenza ha avuto occasione di ricordare, ancora negli ultimi anni, i presupposti che disciplinavano l'acquisizione di servitù per prescrizione anteriormente all'entrata in vigore del Codice civile svizzero (Rep. 1993 pag. 180 consid. 5 con rinvii). Ha rammentato che un diritto di passo era, secondo il diritto privato ticinese, una servitù “affermativa” e “discontinua”, la quale poteva acquisirsi – ove il transito fosse apparente – in trent'anni di uso pacifico, non clandestino né precario (loc. cit.). Nella fattispecie il Pretore ha ritenuto la servitù apparente perché il passaggio rivendicato dagli attori “è delimitato da una parte con un alto muro in pietra di costruzione apparentemente antica”, onde non potersi escludere “a priori (…) che la servitù si esercitasse già nel 1870” (sentenza, consid. 4.1). Ora, che un muro “di costruzione apparentemente antica” basti per accertare un passaggio esistente nella sua configurazione attuale quanto meno dal 1882 (il Codice civile svizzero è entrato in vigore nel 1912) appare dubbio. Quanto alla vecchia mappa catastale del 1870 (allegato all'act. VII), essa non riporta passaggio alcuno. Se il muro poi è quello che si scorge sul doc. 1, come sostiene l'appellante (memoriale, pag. 14), la “costruzione apparentemente antica” desta finanche perplessità. Sia come sia, si volesse pure supporre che in concreto il passo litigioso fosse già attestato da segni esterni nel 1882, ciò non sarebbe ancora sufficiente per ravvisare una servitù acquisita per prescrizione.
Oltre a essere apparente, per vero, il transito dev'essere stato effettivamente esercitato – al più tardi – fra il 1882 e il 1912 in modo pacifico, non clandestino né precario. A questo riguardo nondimeno le deposizioni agli atti sono di poco sussidio. __________ __________ ha evocato un uso già ai tempi di suo padre (“e quindi da ben oltre 50 anni”: act. X, pag. 1 con rinvio al doc. I), ma non tra il 1882 e il 1912, mentre __________ __________ si è limitato a dichiarare che “negli anni cinquanta l'accesso avveniva attraverso quel passaggio” (act. IX, pag. 1). Certo, in una lettera del 23 novembre 1995 (doc. B) egli parlava di “accesso (…) utilizzato da tempo immemorabile”, così come il Comune di __________ accennava a “tempi immemorabili” in un'altra lettera dell'8 marzo 1996 (doc. C). Ammesso e non concesso però che con tale locuzione costoro intendessero alludere a un esercizio ininterrotto e pacifico del passo per 80 anni (Rep. 1993 pag. 179 consid. 4c), ovvero dal 1915 al 1995, ciò non basterebbe per dimostrare un passo risalente addirittura al 1882. Tale ipotesi neppure si evince, del resto, dalle dichiarazioni agli atti di persone non sentite come testimoni (doc. D, E, F, G, H, K, L, M, N e P), a supporre che tali scritti abbiano qualche valore probatorio. Per quanto riguarda poi il passo con animali, esso non è lontanamente dimostrato, ove appena si consideri che l'uso della particella n. __________ come pascolo è recente e risale ai primi anni novanta (deposizione __________: act. IX, pag. 2). Ne segue che in concreto un'acquisizione di servitù per usucapione – domanda subordinata dell'attrice – non entra in linea di conto.
7. Rimane da esaminare la domanda principale, volta a ottenere un passo necessario. Il Pretore, come detto, non ha giudicato al riguardo. Gli atti devono dunque essergli rinviati perché si pronunci sulla richiesta, non essendo compito né facoltà di questa Camera statuire come autorità di primo grado. Cocchi/Trezzini reputano invero che, qualora il primo giudice sentenzi sulla base di accertamenti incompleti per l'applicazione del diritto federale, spetti a questa Camera esperire le prove mancanti (Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 737 in fondo). Quand'anche si condividesse simile opinione, per altro sorretta dalla sua sola apoditticità, resta in ogni modo il fatto che nel caso in esame il primo giudice nemmeno ha sentenziato sulla domanda principale. Non si tratta quindi, in concreto, di integrare semplicemente l'istruttoria: si tratta finanche di statuire nel merito, ciò che incombe anzitutto al Pretore. Sempre per economia di giudizio giova nondimeno vagliare i requisiti dell'accesso necessario a norma dell'art. 694 CC. Non ne soccorressero i presupposti, un rinvio in prima sede si risolverebbe infatti in un mero esercizio di giurisdizione, senza utilità pratica.
a) Il proprietario che non abbia un accesso sufficiente dal suo fondo a una strada pubblica può pretendere che i vicini gli consentano il passaggio necessario dietro piena indennità (art. 694 cpv. 1 CC). Per accesso sufficiente si intende un collegamento alla pubblica via che garantisca, da un punto di vista oggettivo, uno sfruttamento adeguato e conforme alla destinazione del terreno (Rey in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 6 e 7 ad art. 694 CC con richiami). Se non sussiste, tale accesso va chiesto in primo luogo al vicino “dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e della viabilità, si può più ragionevolmente esigere la concessione del passo”; in secondo luogo al vicino per il quale il passaggio risulta di minor danno (art. 694 cpv. 2 CC). Nella determinazione del passo necessario, in ogni modo, “devesi aver riguardo agli interessi delle due parti” (art. 694 cpv. 3 CC), ponderando debitamente le particolarità del caso concreto (Rey, op. cit., n. 11 ad art. 694 CC con rinvii).
b) Nel caso in esame è pacifico che la particella n. __________ non ha alcun accesso alla pubblica via se non attraverso proprietà limitrofe. Quanto alla destinazione agricola del terreno (campo con alcune piante da frutta: act. VII, pag. 2), essa non fa dubbio. Coltivato in origine, divenuto “a un certo momento” un prato in cui si falciava il fieno due volte l'anno, dal 1992 il fondo è usato come pascolo da __________ __________ (act. IX, pag. 2 e 3). L'uso razionale del suolo richiede pertanto che la particella possa essere raggiunta, oltre che a piedi, con capi di bestiame e con mezzi agricoli (art. 171 cpv. 2 LAC; sulle possibilità di accesso veicolare in caso di fondi agricoli edificati cfr. Rep. 1981 pag. 338). Di regola un passo del genere implica una larghezza di 1.70 m (Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, 5ª edizione, pag. 144). E siccome la particella degli attori non ha accesso alcuno, la questione è di sapere quale “vicino” debba essere tenuto a concedere un passo del genere “dietro piena indennità”.
c) L'appellante fa valere di avere acquistato il fondo n. __________ nel 1972 come “libero da ipoteche e servitù convenzionali”, soggiungendo che a quel tempo il passo rivendicato dagli attori era impraticabile, “come si evince dalla fotografia di cui al doc. 1” (appello, pag. 22). Simili obiezioni non sono di alcuna rilevanza. Anzitutto perché il fatto di avere comperato un fondo libero da servitù non impedisce la successiva iscrizione di un passo necessario a favore del vicino che ne è privo. In secondo luogo perché l'inagibilità del percorso nel 1972 – a supporre che possa ostare in qualche modo alla concessione del passo – non risulta dalla fotografia citata. Per di più, i testimoni sentiti nel corso dell'istruttoria hanno dichiarato proprio il contrario, cioè che il passo rivendicato dagli attori è usato “da ben oltre cinquanta anni” (act. X, pag. 1 con richiamo al doc. I; act. IX, pag. 2 e 3) per accedere appunto alla particella n. __________ e che il sentiero oggi munito di cancello “è sempre stato aperto” (act. IX, pag. 1). L'appellante eccepisce che per un buon tratto tale cammino è largo non più di 1 m, se non 50 cm (appello, pag. 6, n. 11). In realtà dagli atti – non contestati – risulta che solo nel punto in cui si diparte dalla pubblica via il passaggio è largo circa 50 cm (act. VII, pag. 1 in fondo), mentre è assodato che il transito di mezzi agricoli è stato praticato fino al 1995, quando l'appellante medesimo ha ridotto la larghezza del sentiero (act. IX, pag. 3; verbale di constatazione del Giudice di pace del Circolo di __________, del 25 gennaio 1997, in fondo al fascicolo processuale, pag. 1).
d) Per quanto attiene al tracciato, il passo chiesto dall'attrice si snoda da un tornante della pubblica via e attraversa il subal-terno d della particella n. __________, seguendo una balza naturale del terreno (planimetria allegata alla sentenza del Pretore). L'appellante asserisce che la particella n. __________ ha anche altre possibilità di accesso: a nord, attraverso la particella n. __________, dalla quale è possibile raggiungere un viottolo comunale (particella n. __________), e a est, attraverso la particella n. __________, dove “negli ultimi tempi è transitato il bestiame” (appello, pag. 23). Per tacere del fatto però che attraverso la particella n. __________ non esiste alcun passaggio, la creazione di un simile collegamento presenterebbe serie difficoltà già per la conformazione dei luoghi. Basti pensare che all'interno della particella n. __________ il noto viottolo termina con una scaletta (act. VII, pag. 2 in fine), non certo agevole per il passaggio di bestiame o mezzi agricoli, e che tale particella sovrasta i terreni a sud (compreso il fondo degli attori) da un muro alto circa due metri. Contrariamente a quanto sostiene l'appellante (appello, pag. 19, lett. a), inoltre, lungo tale muro non vi è alcuna scala (act. VII, pag. 2). È possibile che nel passato fossero infisse nel manufatto talune piode che fungevano da gradini (act. IX, pag. 2), ciò che nemmeno è certo (act. X, pag. 1). Nulla induce a ritenere, comunque sia, che la creazione di un passaggio attraverso la particella n. __________ risulti di minor danno per il proprietario gravato rispetto all'attraversamento del subalterno d della particella appartenente al convenuto, lungo un sentiero che già esiste, che è usato da tempo e che non consta recare particolare pregiudizio all'appellante, calcando esso una porzione relativamente marginale di un vasto appezzamento in area agricola.
Quanto al prospettato accesso da est, dagli atti si evince soltanto che a oriente la particella n. __________ confina con altri terreni privati, in specie che “verso le particelle n. __________ e __________ ecc. i fondi sono delimitati da un riale asciutto, a monte del quale ci sono dei muri di sostegno della strada, molto alti, ed altri fondi cintati” (act. VII, pag. 2; planimetria allegata alla sentenza del Pretore). Attraverso l'alveo di tale torrente “è successo alcune volte che degli animali che pascolavano sulle particelle n. __________, __________ ecc. oltrepassassero il riale venendo a pascolare sulle particelle n. __________ e __________” (act. IX, pag. 3 in fondo). L'appellante non spiega tuttavia – né si desume dagli atti – in che modo la particella dell'attrice possa essere raggiunta dalla pubblica via passando da est. Anzi, la valletta in cui si trova l'alveo del torrente risulta essere “abbastanza profonda e il passaggio delle mucche non dovrebbe avvenire” (act. IX, pag. 2 in fondo). Tale tracciato non configura dunque un'alternativa seriamente proponibile per il transito con bestiame.
e) In merito alla ponderazione dei contrapposti interessi (art. 694 cpv. 3 CC) l'appellante sostiene che la perizia esperita in prima sede dimostrerebbe chiaramente come l'attraversamento della sua particella n. __________ sarebbe di maggior danno rispetto al vantaggio derivante ai beneficiari (appello, pag. 23). In realtà l'assunto manca di qualsiasi consistenza. Il perito, in effetti, non si è minimamente pronunciato sulla proporzionalità del passo chiesto dagli attori, ovvero sul rapporto tra gli inconvenienti che deriverebbero al convenuto come proprietario del fondo serviente e i benefici che ridonderebbero agli attori come proprietari del fondo dominante (Rey, op. cit., n. 11 ad art. 694 CC). Il perito è stato unicamente chiamato a valutare l'investimento necessario per ripristinare una recinzione metallica, riparare una serra in plastica e sostituire una piantagione di vigna che – secondo il convenuto – il bestiame al pascolo avrebbe danneggiato, ciò che è tutt'altra cosa.
f) Ne segue che, ai fini di un giudizio fondato sull'applicazione dell'art. 694 CC, un rinvio degli atti al Pretore non appare sicuramente inutile, la domanda principale degli attori non sembrando aprioristicamente destinata all'insuccesso. Due questioni, nondimeno, andranno ancora considerate dal primo giudice. La prima verte sulla “piena indennità” prevista dall'art. 694 cpv. 1 CC. Nell'appello il convenuto sostiene che, qualora fosse ordinata l'iscrizione di un passo necessario attraverso il suo fondo, gli andrebbe riconosciuto anche il debito indennizzo (pag. 24 in alto). Gli attori credono che una servitù di passo a carico di una strada o di un sentiero già esistente esoneri da qualsiasi obbligo compensativo (petizione, pag. 2, n. 3), ma a torto. L'iscrizione di un simile onere comporta infatti, per il convenuto, l'impossibilità di utilizzare liberamente la superficie gravata (art. 737 cpv. 3 CC). Se quindi il passo necessario si confonde con un accesso già esistente, l'indennizzo va stabilito – come nel diritto espropriativo (Rey, op. cit., n. 26 ad art. 694 CC) – sulla base del valore venale della superficie concretamente toccata dal passo (DTF 120 II 424 consid. 7a con commento in DC/BR 1995 pag. 96 n. 25). Sull'ammontare di tale importo manca tuttavia qualsiasi indicazione agli atti. In circostanze del genere incomberà al giudice interpellare un perito (art. 88 lett. a e 247 cpv. 5 CPC), il fatto che il convenuto non abbia quantificato la somma richiesta non significando evidentemente che gli attori possano ottenere un'iscrizione di servitù a titolo gratuito (cfr. Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2ª edizione, pag. 164, n. 1868).
La seconda questione concerne l'esatto percorso del passo necessario, nel caso in cui fosse riconosciuto. La planimetria destinata all'iscrizione nel registro fondiario, difatti, andrà allestita prima e non dopo l'emanazione della sentenza. Chi postula un accesso necessario deve anche specificare con un minimo di precisione dove egli intenda transitare. Né il tracciato deve sfuggire al vaglio del contraddittorio (art. 84 CPC), anche per evitare contestazioni successive. Per di più, la definizione del tracciato non può essere lasciata all'arbitrio di un tecnico, come stabilisce il Pretore nella sentenza impugnata. La planimetria definita in sede giudiziaria andrà poi dichiarata – su questo punto il Pretore ha disposto correttamente già nella sentenza impugnata – parte integrante del dispositivo.
II. Sull'azione riconvenzionale
8. Il Pretore, come noto, ha respinto la riconvenzione con cui il con-venuto chiedeva che gli attori fossero tenuti a versargli un importo di fr. 12 000.– per il risarcimento di danni causati “con il passaggio illegittimo sul fondo di sua proprietà (danni alle colture e alle recinzioni)”. Egli ha rilevato che, sebbene fossero “emersi elementi atti a far pensare che delle mucche siano entrate sul fondo (…)”, le risultanze processuali non comprovavano la pretesa risarcitoria (sentenza, consid. 5.4). Nell'appello l'interessato ribadisce che il transito del bestiame sul suo fondo gli ha causato considerevole danno, che gli attori (come titolari della servitù) e il loro affittuario __________ __________ hanno ecceduto nell'uso del passo e devono risponderne (appello, pag. 24), che il pregiudizio è dovuto proprio alle mucche, le quali hanno divelto una recinzione metallica e hanno invaso il terreno, danneggiando una serra e rovinando anche piante di vite (appello, pag. 25), per un danno complessivo di almeno fr. 8400.–, ma in realtà di fr. 12 000.– (appello, pag. 27–29).
9. Che una o due volte il bestiame di __________ __________, al pascolo sulle particelle n. __________ e __________ (quella degli attori), ha invaso il fondo dell'appellante è comprovato (act. IX, pag. 2 e 3). A parte il fatto però che in tali occasioni le vacche risultano solo avere divelto la recinzione in un punto e avere mangiano alcuni pampani (loc. cit., pag. 2), mal si comprende perché gli attori sarebbero responsabili dell'accaduto. L'appellante invoca bensì l'art. 737 cpv. 2 CC, ricordando che qualora l'uso di una servitù sia eccessivo il beneficiario è tenuto a risponderne. Tuttavia gli attori non fruiscono di alcuna servitù sul fondo del convenuto: anzi, l'azione principale avente tale oggetto deve ancora essere giudicata in prima sede. È vero che con decreto cautelare del 31 maggio 1996 il Pretore aveva ingiunto al convenuto di “permettere il passaggio a scopo agricolo sul proprio fondo e dei coltivatori (affittuari) del mappale n. __________” per la durata della causa, ma quand'anche si assimilasse tale diritto all'esercizio di una servitù, i pretesi danni sono stati cagionati dal bestiame al pascolo, non durante il transito. Degli eventuali danni risponde quindi, se mai, il detentore degli animali (art. 56 CO), cioè __________ __________, ma non gli attori. Ne deriva che a giusto titolo il Pretore ha respinto la riconvenzione, destituita di ogni legittimità. Su questo punto l'appello è manifestamente destinato all'insuccesso.
III. Sulle spese e le ripetibili
10. Gli oneri processuali seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene causa vinta sull'inesistenza di una servitù usucapita per prescrizione acquisitiva, mentre esce perdente sulle pretese risarcitorie dell'azione riconvenzionale. Quanto all'eventuale accesso necessario, il problema è aperto, dovendo ancora essere giudicato dal Pretore. Tutto ciò premesso, si giustifica di suddividere gli oneri processuali a metà fra l'appellante e __________ __________ (che ha proposto di respingere il ricorso), compensando le ripetibili tra loro. __________ __________ è rimasto passivo in sede di ricorso e non può quindi essere ritenuto soccombente (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4 con richiamo); non si vede di conseguenza addebitare oneri processuali, ma proprio per non avere formulato osservazioni – e non avere perciò affrontato spese di rilievo – non si vede assegnare nemmeno indennità per ripetibili. Sugli oneri e le ripetibili di prima sede relativi all'azione principale il Pretore statuirà al momento di emanare la nuova sentenza.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, il dispositivo n. 1 (punti 1 a 1.4) della sentenza impugnata è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Per il resto l'appello è respinto e il dispositivo n. 2 (punti 2 e 2.1) della sentenza impugnata è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 700.–
b) spese fr. 50.–
fr. 750.–
da anticipare dall'appellante, sono posti a suo carico e di __________ __________ in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Non si assegnano ripetibili a __________ __________.
3. Intimazione:
– lic. iur. __________ __________, __________;
– __________ __________, __________ __________ __________;
– __________ __________, __________.
Comunicazione:
– Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud;
– Ufficio del registro fondiario del Distretto di Mendrisio.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria