Incarto n. 38.2019.39 RS/sc
Lugano 22 gennaio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 19 giugno 2019 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 maggio 2019 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 16 maggio 2018 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la precedente decisione del 23 gennaio 2019 (cfr. doc. 90) ed ha negato a RI 1, iscrittosi in disoccupazione con effetto dal 1° gennaio 2019 (cfr. doc. 157), il diritto alle indennità, argomentando:
" (…)
2. Nell’evenienza concreta emerge come l’opponente, nel corso del termine quadro per il periodo di contribuzione (1° gennaio 2017 – 31 dicembre 2018), abbia lavorato per la spettabile __________ di __________ dal 1° febbraio 2002 al 31 dicembre 2018, società della quale la moglie deteneva l’intero pacchetto azionario.
(…).
Dagli accertamenti esperiti la cassa ha potuto appurare come l’intero pacchetto azionario della società __________ fosse detenuto dalla moglie del qui opponente fino al 31 dicembre 2018. In seguito alla vendita della società, su richiesta dei nuovi azionisti, la Signora RI 1 ha mantenuto una funzione in seno al Consiglio di amministrazione al fine di effettuare il trapasso della clientela alla nuova direzione. A decorrere dal 24 aprile 2019 la moglie del qui opponente risulta membro con firma collettiva a due della società: detta funzione, a mente della Cassa, non la esclude dalla cerchia degli aventi potere decisionale in seno alla ditta __________.
Per quanto riguarda le pratiche di separazione/divorzio in essere tra i Signori RI 1, si rileva come il qui opponente abbia confermato che le stesse sono in fase di elaborazione, motivo per cui allo stato attuale risultano ancora coniugati.
Stando a quanto precede ed in virtù della verosimiglianza preponderante si ritiene come non possa essere escluso il rischio di abuso, in considerazione del fatto che la signora RI 1 mantiene, in seno alla __________, una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e i Signori RI 1 risultano tuttora coniugati.
(…)” (Doc. A)
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa.
A sostegno della propria pretesa la parte ricorrente ha addotto:
" (…)
7. In primo luogo, il ricorrente e la moglie si sono separati da ormai quasi due anni e non hanno più alcun rapporto tra loro. Le comunicazioni tra i coniugi avvengono prevalentemente per il tramite dei rispettivi legali tra i quali la scrivente. Gli unici scambi verbali, limitati allo stretto necessario, si limitano alle questioni relative alla figlia nata dalla loro unione. Attualmente sono in corso, da diversi mesi ormai, trattative per l’inoltro di una procedura di divorzio, che come noto necessita di un po’ di tempo. In ogni caso, seppur legalmente ancora sposati, i coniugi non hanno come detto più alcun tipo di rapporto tra loro. Circostanza che emerge da quanto dichiarato dal ricorrente nel verbale 3.5.2019 (doc. C) dove ha riferito di essere separato dalla moglie da ottobre 2017, momento in cui ha lasciato l’abitazione coniugale per non farci più ritorno. Aggiungendo inoltre di come i rapporti con quest’ultima siano difficoltosi e del fatto che sono attualmente in fase di divorzio.
Già considerato questo aspetto, la decisione su opposizione deve essere annullata. Se è vero che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ha lo scopo di sanzionare ed evitare gli abusi, nell’evenienza concreta un rischio di tale natura non si realizza. Infatti il marito come detto non ha più alcun rapporto con la moglie, la quale l’ha licenziato senza preavviso e senza nemmeno informarlo dell’imminente vendita della società. Il ricorrente non ha più avuto nulla a che fare con la __________ e nemmeno con la moglie, dalla quale è separato ormai da quasi due anni e con la quale è in trattativa per concludere il divorzio. Già sotto questo aspetto può essere escluso, con il grado della verosimiglianza preponderante, il rischio di un’elusione delle disposizioni concernenti l’indennità per lavoro ridotto, così come il rischio di un ricorso abusivo alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Prove: doc. C, richiamo incarto n. 34/2019 e 34B/2019 dalla Cassa disoccupazione
8. Secondariamente, come emerso nel corso dell’istruttoria, la moglie del signor RI 1, detentrice dell’intero pacchetto azionario della __________ fino al 31 dicembre 2018, ha venduto la società ed ha mantenuto la sua funzione in seno al Consiglio di amministrazione al fine di effettuare il trapasso della clientela alla nuova direzione. A far tempo dal 24 aprile 2019 ella è iscritta come membro con firma collettiva a due della __________ (doc. D).
Il presidente della __________ signor __________, nel verbale dinanzi alla Cassa e su domande scritte, ha rilevato che la moglie del signor RI 1 è rimasta in carica nel CdA al fine esclusivo di presentare la clientela alla nuova direzione ed accompagnarla nel passaggio al nuovo gruppo (doc. E, doc. F). La funzione rivestita dalla signora RI 1 nel CdA, attualmente quale membro con firma collettiva, terminerà al massimo a fine 2019 oppure a fine passaggio clientela, come da accordi presi nell’ambito della compravendita della società (doc. G, art. 2 lett. j). La moglie è pertanto ancora attiva presso la __________ con una posizione ridimensionata e temporanea e che non permette alla stessa di avere alcun tipo di potere decisionale.
(…).
9. Alla luce di ciò deve essere ritenuta esclusa qualsiasi possibilità di elusione delle disposizioni concernenti l’indennità di disoccupazione, così come il rischio di abuso delle prestazioni di disoccupazione. Secondo la Prassi LADI ID, marginale B28, “se i fatti contraddicono chiaramente l’iscrizione nel registro di commercio, la cassa deve basarsi su di essi.” Come riportato al punto che precede, se è vero che da un lato la signora RI 1 è iscritta a RC come membro con firma collettiva a due, dall’altro i fatti indicano chiaramente come la stessa non abbia di fatto più alcun potere decisionale e quindi nessuna posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Si rileva inoltre che sempre secondo la Prassi LADI, marginale B27, quali costellazioni che determinano se una persona ha lasciato definitivamente l’azienda o ha cessato di occupare una posizione analoga a quella di un datore di lavoro viene citata la cessione dell’azienda o della partecipazione finanziaria con conseguente perdita della posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Pertanto a torto la Cassa considera l’attuale e comprovata posizione – di passaggio – della moglie del ricorrente quale posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
A titolo abbondanziale si rileva infine che dal momento della vendita della società non vi è stata ancora alcuna decisione da parte del CdA.
(…)” (doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 1° luglio 2019 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso, osservando:
" (…) l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI si applica anche in casi in cui non vi è un abuso effettivo delle prestazioni di disoccupazione e che, in un caso come quello in esame – dove la moglie della persona che richiede le prestazioni di disoccupazione è membro del consiglio di amministrazione dell’ex datore di lavoro – non è necessario che la Cassa esperisca ulteriori accertamenti in merito al potere decisionale della moglie in seno alla società. Infatti, quale membro del consiglio di amministrazione, la moglie del ricorrente gode ex lege di un notevole potere decisionale ai sensi della precitata disposizione, con la conseguenza di escludere il marito dal diritto alla prestazione di disoccupazione fintanto che ella rimane nell’organo decisionale della società. Di conseguenza, il fatto che l’attuale Presidente della __________ abbia comunicato che la signora RI 1 non detenga potere decisionale all’interno della società, risulta ininfluente nella presente fattispecie.
Per gli stessi motivi, non è neppure d’aiuto il fatto che tra i coniugi sia in atto una procedura di divorzio, infatti come evidenziato sopra, fintanto che il divorzio non è pronunciato, il ricorrente nella situazione attuale, è escluso dal diritto alle prestazioni richieste. (…)” (Doc. III)
1.4. Il 28 agosto 2019 è pervenuto al TCA uno scritto con cui l’avv. RA 1, a comprova della definitiva compromissione dei rapporti tra l’assicurato e la moglie, ha comunicato che i medesimi hanno sottoscritto una convenzione di divorzio comune con accordo completo (cfr. doc. V).
La patrocinatrice del ricorrente il 30 agosto 2019 ha, inoltre, trasmesso copia della convenzione di divorzio sottoscritta dai coniugi __________ il 23, rispettivamente 29 agosto 2019, dell’istanza di divorzio con accordo comune del 30 agosto 2019 indirizzata alla Pretura del Distretto di __________ e di una lettera accompagnatoria del 30 agosto 2019 alla Pretura da parte dell’avvocato della moglie dell’insorgente (cfr. doc. VI + H-J).
1.5. L’11 settembre 2019 la Cassa si è riconfermata integralmente con quanto esposto nella risposta di causa (cfr. doc. VIII).
1.6. L’avv. RA 1, il 12 settembre 2019, ha inviato copia della citazione all’udienza di divorzio del 13 novembre 2019 (cfr. doc. IX+1) e il 28 novembre 2019 copia della sentenza di divorzio emanata dalla Pretura di __________ il 21 novembre 2019, precisando che i coniugi __________ hanno reciprocamente rinunciato a interporre appello (cfr. doc. XII + K).
1.7. I doc. IX + 1 e XII + K sono stati trasmessi per conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. XI; XIII).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se il ricorrente abbia oppure no diritto a indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° gennaio 2019.
Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.
Ciò non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi temi le seguenti considerazioni:
" (…) Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (DTF 120 V 525 consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in DTF 120 V 525 con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno all'azienda (DTF 122 V 273 consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego. (…)"
Il TCA sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
4.2. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)"
Il rischio d’abuso non esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni legame con la ditta.
Sempre secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. 8C_191/2014 del 4 giugno 2014; STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
In una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al riguardo cfr. pure STF 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicata in DLA 2016 N. 5 pag. 132.
In una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato fiduciario (cfr. anche STCA 38.2018.52 del 5 novembre 2018).
A proposito della partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle prestazioni vedi pure STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12 del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del 12 marzo 2008.
Nella STF 8C_621/2018 del 20 marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, in DLA 2019 N. 5 pag. 177 e in SVR 2019 ALV N. 5 pag. 17, è stata confermata la giurisprudenza, secondo cui l'influenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua posizione di socio in quanto tale.
In quel caso di specie il diritto alle indennità di disoccupazione è stato negato a un socio (partecipazione del 12%) di una società a garanzia limitata secondo il diritto tedesco.
La giurisprudenza di cui sopra relativa alla posizione analoga a un datore di lavoro dei soci di una Sagl secondo il CO svizzero vale infatti anche per i soci di una Sagl secondo la GmbHG tedesca.
2.2. Come visto, l’Alta Corte ha avuto modo di ampliare il campo applicativo della giurisprudenza pubblicata in DTF 123 V 234 al coniuge di una persona menzionata all'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, ossia di coloro che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (cfr. sentenza inedita del 26 luglio 1999 in re M., confermata ad es. dalla sentenza C 193/04 del 7 dicembre 2004, consid. 3; STFA C 219/03 del 2 giugno 2004; STFA C 193/04 del 7 dicembre 2004, pubblicata in DLA 2005 N. 9 pag. 130; STFA C 187/04 del 24 marzo 2005; cfr. inoltre REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: RSAS 2004 pag. 9 seg.).
In una sentenza 8C_374/2010 del 12 luglio 2010, pubblicata in DLA 2011 N. 3 pag. 65, il TF ha precisato che il coniuge del datore di lavoro non ha diritto all’indennità di disoccupazione neppure nel caso in cui non occupi una posizione analoga a quella del datore di lavoro e abbia contratto matrimonio in regime di separazione dei beni.
Inoltre con giudizio 8C_102/2018 del 21 marzo 2018, pubblicata in DLA 2018 N. 5 pag. 171 la nostra Massima Istanza ha ricordato che la giurisprudenza secondo cui il coniuge di una persona che occupa una posizione analoga a quella di un datore di lavoro che lavora nella stessa azienda di quest’ultima non ha diritto all’indennità di disoccupazione, a prescindere dal fatto che occupi o meno anch’egli una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, non si applica soltanto alle società di capitali, bensì anche alle associazioni.
Nella sentenza 8C_74/2011 del 3 giugno 2011, pubblicata in SVR 2011 ALV N. 14 pag. 42, il TF ha stabilito che quanto deciso nei confronti delle persone che collaborano nell’azienda del coniuge con posizione analoga a quella di un datore di lavoro da cui vivono separate e che chiedono le indennità d’insolvenza, ossia che per motivi attinenti alla sicurezza del diritto non sia indicato riconoscere loro tale diritto, vale per analogia per le indennità di disoccupazione.
Siccome non accade di rado che separazioni tra coniugi vengano revocate e che azioni di divorzio vengano ritirate, alla luce di tali particolarità rilevanti dal diritto matrimoniale, non si può concludere per una volontà definitiva di divorziare oppure di separarsi, in ogni caso in presenza di una separazione di fatto di una durata inferiore ai due anni.
L’Alta Corte ha precisato la propria giurisprudenza nella STF 8C_ 639/2015 del 6 aprile 2016, pubblicata in DTF 142 V 263, indicando che fino alla sentenza di divorzio non sono dovute indennità dell'assicurazione contro la disoccupazione, poiché fino a quel momento permane un rischio di abuso e ciò indipendentemente dalla questione di sapere se e da quanto i coniugi siano separati di fatto o di diritto o se sia stata ordinata una misura a protezione dell'unione coniugale.
Il diritto a indennità di disoccupazione, per evitare un pericolo di elusione, non può nascere - come in quel caso concreto - in presenza di un matrimonio duraturo, anche se la volontà di divorziare dei coniugi separati da lungo tempo appare chiaramente determinata (in quella fattispecie i coniugi erano separati da circa cinque anni e il marito aveva costituito una nuova famiglia).
Infine con sentenza 8C_574/2017 del 4 settembre 2018, pubblicata in DLA 2018 N. 12 pag. 342, il Tribunale federale ha confermato la giurisprudenza secondo cui è esclusa dal diritto all’indennità di disoccupazione la persona che ha operato nell’azienda del coniuge, laddove quest’ultimo svolga un ruolo assimilabile a quello del datore di lavoro. Anche nell’eventualità di una separazione l’esclusione sussiste fino alla sentenza di divorzio.
A nulla di diverso hanno condotto le circostanze di quel caso di specie, e meglio che la coniuge licenziata fosse fuggita con i figli a causa di violenza domestica e che il marito fosse stato arrestato per tale motivo.
2.3. Nella presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurato nel 2002 ha cominciato a lavorare per la __________ fiduciaria finanziaria quale impiegato di commercio (cfr. doc. 112). Nel novembre 2008 è stato nominato membro di direzione con firma individuale (cfr. doc. 117).
Il 15 giugno 2018 il rapporto di impiego è stato disdetto per il 31 dicembre 2018 dalla SA a causa di ristrutturazione aziendale (cfr. doc. 125, 126). Lo stipendio inizialmente di fr. 3'000.-- lordi al mese è aumentato periodicamente fino a raggiungere l’importo di fr. 10'000.-- lordi mensili (cfr. doc. 112-124; 110).
Dall’estratto del Registro di commercio della __________ - fondata nell’agosto 1998 - si evince, da una parte, che il ricorrente nel 2003 è stato iscritto, senza alcuna funzione, ma con procura individuale. Nel novembre 2008 è diventato membro del Consiglio di amministrazione con diritto di firma individuale, iscrizione poi cancellata nel settembre 2018 (cfr. doc. 94; 21).
Dall’altra, che __________ nata __________, coniugata con l’insorgente il __________ 2008 e dalla cui unione è nata, il __________ 2002, la figlia __________ (cfr. doc. 145-147), dalla fondazione della società fino alla fine del dicembre 2018 è stata l’azionista unica della __________ (cfr. doc. 50).
Dall’agosto 1998 al novembre 2008 la medesima è stata iscritta a RC quale amministratrice unica con firma individuale della __________ e dal novembre 2008 come presidente + delegata con diritto di firma individuale (cfr. doc. 94; 21).
A far tempo dal 31 dicembre 2018 la __________ ha acquistato da __________ la proprietà dell’intero pacchetto azionario della __________ (cfr. doc. 26; 50).
Nel settembre 2018 RI 1 è stato sostituito quale membro del CdA con firma individuale da __________ (cfr. doc. 94-95), presidente e direttore con firma collettiva a due della __________ (cfr. estratto RC in www.zefix.ch).
L’assicurato, il 12 ottobre 2018, si è annunciato in disoccupazione con effetto dal 1° gennaio 2019 (cfr. Doc. 157; 99).
Con decisione del 23 gennaio 2019 la Cassa ha negato a RI 1 il diritto a prestazioni LADI, in quanto la moglie, dalla quale era separato ma non divorziato, essendo presidente con diritto di firma individuale della __________, risultava rivestire una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr. doc. 90).
A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato (cfr. doc. 41), la Cassa, il 13 marzo 2019, ha sentito __________.
In tale occasione è stato verbalizzato quanto segue:
" (…)
Quanti dipendenti conta la società allo stato attuale?
Vi è unicamente una dipendente nella società: signora __________.
ADR mi affianca nell’attività relativa alla gestione patrimoniale ovvero: nei rapporti con le banche, con la clientela e di tutta l’attività connessa di BackOffice. Attualmente io sono Amministratore della società e, al momento, in questa fase iniziale di transizione, non ho un contratto di lavoro con __________.
Chi si occupa attualmente delle mansioni prima gestite dal signor RI 1?
Non sono a conoscenza di come erano, nel dettaglio, suddivisi i compiti prima dell’acquisto della società da parte della __________.
Per quale motivo il signor RI 1 è stato licenziato?
Non sono a conoscenza del motivo.
È corretto affermare che la signora __________ lavora attualmente per __________?
La signora ricopre ancora oggi una carica nel CdA al fine esclusivo di presentarci la clientela acquisita e traghettarla in modo ordinato sotto il controllo del nostro gruppo; il suo compito è temporaneo, se non sbaglio si limiterà all’anno 2019.
Quali sono le mansioni dettagliate della signora __________ all’interno di __________?
Attualmente unicamente i contatti con la clientela da poterci presentare ed accompagnare, in modo ordinato, nel passaggio al nostro gruppo.
La signora __________ possiede o ha mai posseduto azioni di __________?
La signora ha fondato la società __________ e possedeva l’intero pacchetto azionario al momento della vendita a __________ a far tempo dal 31 dicembre 2018.
Corrisponde al vero che la signora __________ non detiene più alcuna azione di __________?
Sì, vedi sopra.
La signora __________ ha mai detenuto potere decisionale all’interno di __________?
Prima della vendita, la società era sua e dunque è ragionevole affermare che lo detenesse.
Lo detiene tutt’ora?
Dal punto di vista giuridico la funzione che ricopre nel CdA, come da iscrizione a Registro di commercio, glielo consente; di fatto no, in quanto ella si deve rimettere all’impegno preso con l’azionista della società che non è più sua.
Si è deciso di mantenerle questa funzione temporaneamente, in particolare, nei confronti della clientela.
La funzione che la signora ricopre nel CdA non è terminata in data 31.12.2018 per non creare problematiche con la clientela; la stessa terminerà al massimo entro fine 2019 o a fine passaggio clientela.
Preciso che, la signora, rappresentava l’immagine della società da sempre, sin dalla costituzione della stessa, e dunque è ragionevole che lei sia presidio a garanzia di un corretto passaggio della clientela stessa.
A suo sapere la signora ha un altro posto di lavoro?
Non ne sono al corrente.
Per quale motivo il suo nominativo risulta ancora a RC come presidente + delegata con firma individuale?
Come indicato nelle risposte precedenti, la funzione che la signora ricopre nel CdA non è terminata in data 31.12.2018 per non creare problematiche con la clientela; la stessa terminerà verosimilmente entro fine 2019 o a fine passaggio della clientela. (…)” (Doc. 33-35)
Il 5 aprile 2019 __________, rispondendo a delle domande della Cassa del 28 marzo 2019 (cfr. doc. 25) ha affermato:
" (…)
1. A far data dal 31.12.2018, ovvero da quando __________ è entrata a far parte del gruppo __________, non vi sono state riunioni in seno al CdA e, conseguentemente, non vi sono verbali.
2. Si precisa che alla Signora __________ non è stato tolto alcun potere che le deriva dallo statuto, né la Signora ha vincoli nel suo ruolo all’interno del CdA, se non quello di operare nell’ambito dell’incarico professionale. Il mantenimento del suo ruolo nel CdA è stato chiesto dall’azionista acquirente. A completezza di ciò, come richiesto, si allega copia dell’accordo con l’azionista acquirente.
Come già precisato nel verbale del 13.03.19, la Signora __________ ricopre ancora oggi una carica nel CdA al fine esclusivo di presentarci la clientela acquisita e traghettarla in modo ordinato dotto il controllo del nostro gruppo; il suo compito è temporaneo e si esaurirà nell’anno corrente. Si conferma inoltre che è in atto la modifica di CdA, in cui la Dott.ssa __________ assume la qualifica di membro con firma congiunta (precedentemente presidente e delegata). (…)” (Doc. 24)
Il __________ (data giornale) / __________ (data FUSC) aprile 2019 a RC è stato iscritto, in qualità di presidente della __________ con firma individuale, __________.
L’iscrizione di __________ è stata modificata in membro con diritto di firma collettiva a due (cfr. estratto RC reperibile nel sito www.zefix.ch).
Il 3 maggio 2019 ha avuto luogo un incontro tra la Cassa e l’insorgente.
Dal relativo verbale di audizione emerge in particolare:
" (…)
È corretto affermare che, fino al 31 dicembre 2018, era direttore di __________?
Sono stato direttore fino a settembre 2018, poi la mia carica è stata cancellata a RC.
Può spiegarci quali erano le sue funzioni dettagliate all’interno della società?
Fondamentalmente mi occupavo dei mercati azionari, sia degli investimenti che delle __________ dei clienti, ho anche apportato dei clienti che ho poi gestito.
L’unica cosa che potevo firmare, vista la mia funzione di direttore, erano i bilanci durante le riunioni di CdA (a cui partecipavamo mia moglie ed io).
Ho anche avuto un ruolo di controllo sulle persone per il discorso __________ in quanto gli americani richiedevano un ruolo di responsabile, dovevo verificare se i clienti fossero cittadini americani o altro.
Qual era il ruolo della signora __________?
Lei era la persona che ha creato la società e gestiva il tutto, era sua la completa responsabilità della società.
Prendeva tutte le decisioni che riguardavano la società.
È mai stato azionista di __________?
No, inizialmente era questo l’obbiettivo ma poi non si è mai concretizzato.
Quanti dipendenti contava la società prima del 31.12.2018?
Eravamo in 4, oltre a me e mia moglie vi erano due dipendenti che lavoravano in percentuale ridotta.
ADR una delle due dipendenti è stata ripresa dalla nuova proprietà mentre l’altra credo sia stata licenziata ancora dalla vecchia proprietà. In quel momento non ero più al corrente di come la signora __________ gestisse la società; i nostri rapporti personali erano infatti già incrinati.
Per quale motivo è stato licenziato?
Mia moglie ha deciso di vendere la società e nello stesso tempo ha disdetto il mio contratto.
Mettiamo anche il fatto che le cose tra di noi già non andavano bene a livello privato e per questo ho saputo che vendeva la società all’incirca al momento in cui mi ha licenziato.
Quali sono, ora, le mansioni dettagliate della signora __________ all’interno di __________?
Assolutamente non sono al corrente di cosa faccia la mia ex moglie al momento. Mi aveva comunicato che restava in __________ per fare il passaggio di clientela con la nuova proprietà ma di più non so.
Lei stesso ha mai detenuto potere decisionale all’interno di __________?
Avevo la carica di direttore ma non ho mai potuto decidere nulla senza l’avallo di mia moglie, sottoponevo le mie idee ma la decisione finale era sempre solo della signora __________.
È corretto affermare che lei e la signora __________ siete in fase di separazione/divorzio?
Sì, siamo in fase di divorzio.
ADR siamo separati di fatti da ottobre 2017, mese in cui sono uscito di casa. Da quel momento i rapporti sono diventati più difficoltosi. (…)” (Doc. 15-17)
Con decisione su opposizione del 16 maggio 2018 la Cassa ha confermato il precedente provvedimento del 23 gennaio 2019 di rifiuto delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. A; consid. 1.1.).
2.4. Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte, da una parte, osserva che nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione l’amministrazione, quando si pronuncia per la prima volta sul diritto all’indennità di un assicurato, emette un pronostico circa l’adempimento delle condizioni previste dall’art. 8 LADI. L’esame di tali presupposti (cfr. consid. 2.1.) ha luogo nel momento in cui l’organo competente statuisce sul diritto dell’interessato. Una valutazione a posteriori dell’insieme delle circostanze è esclusa (cfr. STF 8C_217/2019 del 5 agosto 2019 consid. 3; STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008 consid. 4).
Al riguardo giova altresì evidenziare che è la data della decisione su opposizione impugnata (nel presente caso: il 16 maggio 2019) che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 143 V 409 consid. 2.1.; STF 8C_163/2019 del 5 agosto 2019 consid. 4.3., STF 8C_562/2018 del 14 novembre 2018 consid. 3.2.; STF 8C_30/2018 del 17 luglio 2018 consid. 5.2.4.1.; STF 9C_32/2017 del 31 ottobre 2017; STF 8C_661/2013 del 22 settembre 2014 consid. 3.1.2.; STF 9C_5/2012 del 31 gennaio 2012; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1; STFA I 525/04 del 15 aprile 2005 consid. 2).
Dall’altra, il TCA ricorda che per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso ex lege senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società.
Il diritto a indennità di disoccupazione va negato pure al suo coniuge fino alla sentenza di divorzio (cfr. consid. 2.1.; 2.2.).
In proposito è utile ribadire che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 (cfr. consid. 2.1.) non è, del resto, unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi.
In effetti è sufficiente che sia possibile la continuazione delle attività perché il diritto all’indennità debba essere negato in virtù del rischio di raggirare la legge (cfr. STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019 consid. 6; STF 8C_574/2017 del 4 settembre 2018; STF 8C_344/2018 del 13 giugno 2018; DTF 142 V 263; STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; C 315/05 del 27 aprile 2007 consid. 4.4.; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
In concreto la moglie del ricorrente ha sì ceduto l’intero pacchetto azionario della __________ per la fine dicembre 2018, tuttavia è rimasta iscritta a RC quale come presidente + delegata con diritto di firma individuale di tale società - datrice di lavoro del ricorrente dal 2002 al 2018 - fino all’aprile 2019 e successivamente fino ad oggi quale membro del CdA con diritto di firma collettiva a due (cfr. consid. 2.3.; estratto RC reperibile nel sito www.zefix.ch).
Dal verbale di audizione del 13 marzo 2019 di __________ (presidente e direttore con firma collettiva a due della __________ che ha acquistato tutte le azioni della __________ e che dal settembre 2018 ha sostituito RI 1 quale membro del CdA con firma individuale di quest’ultima, rispettivamente da aprile 2019 ne è presidente con firma individuale; cfr. consid. 2.3.) si evince del resto che la __________ a quel momento aveva una sola dipendente e che il medesimo non aveva un contratto di lavoro con la SA (cfr. doc. 33; consid. 2.3.).
Inoltre, benché dalle carte processuali emerga che i coniugi __________, che hanno contratto matrimonio nel 2008 sottoponendosi al regime della separazione dei beni (cfr. doc. 86), vivano separati dal novembre 2017 (cfr. doc. 85), l’istanza di divorzio con accordo comune è stata inoltrata alla Pretura di __________ il 30 agosto 2019 (cfr. doc. I) e la relativa sentenza di divorzio è stata emanata il 21 novembre 2019 (cfr. doc. K), ossia posteriormente alla decisione su opposizione del 16 maggio 2019.
Questo Tribunale non ignora che la parte ricorrente ha fatto riferimento ai punti B27 e B28 della Prassi LADI ID emessa dalla SECO (cfr. doc. I). La stessa, però, nel caso di specie non le è di alcun ausilio.
È vero che il p.to B27 indica che la cessione dell’azienda o della partecipazione finanziaria può determinare la perdita della posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro.
È altrettanto vero, tuttavia, che in casu la moglie dell’assicurato è rimasta organo della __________ iscritto a RC, fino all’aprile 2019 in qualità di presidente + delegata con diritto di firma individuale e in seguito come membro del CdA con diritto di firma collettiva a due (cfr. consid. 2.3.).
Per quanto attiene al p.to B28, secondo cui, tra l’altro, “se i fatti contraddicono chiaramente l’iscrizione nel registro di commercio, la cassa deve basarsi su di essi”, va osservato che ciò vale in particolare qualora una persona abbia definitivamente lasciato il CdA o trasferito la propria partecipazione finanziaria a terzi senza che il RC sia stato ancora adeguato.
Nell’evenienza concreta, invece, l’iscrizione a RC è stata modificata nell’aprile 2019 ed __________ è rimasta in ogni caso organo della SA quale membro del CdA con firma collettiva a due (cfr. consid. 2.3.).
In simili condizioni, ritenuto che dal 1° gennaio 2019 (momento a partire dal quale ha chiesto le prestazioni LADI) all’autunno 2019 l’insorgente era unicamente separato di fatto dalla moglie, la quale in seno alla __________, come membro del CdA, riveste ancora una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, a ragione la Cassa gli ha negato il diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° gennaio 2019.
La decisione su opposizione del 16 maggio 2019 deve, conseguentemente, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti