Raccomandata
Incarto n. 38.2008.3 DC/sc
Lugano 12 marzo 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso dell'8 gennaio 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 dicembre 2007 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Il 27 novembre 2007 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha chiesto a RA 1 la restituzione di fr. 3'608.30, versatole a titolo di indennità per insolvenza, in quanto, da accertamenti compiuti dall'amministrazione, è emerso che l'assicurata possedeva il 21% delle azioni della società per cui non aveva diritto alle prestazioni ricevute visto il contenuto dell'art. 51 cpv. 2 LADI (cfr. Doc. 3).
Questa decisione è stata confermata con decisione su opposizione del 13 dicembre 2007 (cfr. Doc. A).
1.2. Contro la decisione su opposizione l'assicurata, rappresentata dal RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale si è così espressa:
" (...)
La nostra assistita, tramite il nostro Sindacato, ha richiesto alla Cassa Insolvenza gli stipendi arretrati che la ditta __________ non aveva corrisposto, ritenendo che la quota di azionista del 21% non rappresentasse una parte importante di una SA, ribadire di non aver nessun potere decisionale e che la deduzione dallo stipendio degli oneri sociali desse per scontato il diritto ad essere risarcita dalla Cassa CO 1.
Ora, vista la decisione del 27 novembre u.s. dell'Istituto in questione e ribadita in data 13 c.m. si chiede al Lodevole Tribunale di voler esaminare il presente ricorso motivando il fatto che l'importo sopra esposto di Fr. 3'608.30 è stato usato per pagare diverse fatture rimaste in sospeso a causa della mancanza di versamento dello stipendio dei mesi di giugno e luglio 2007 e al momento non più disponibile per il rimborso, causa motivi diversi, tra i quali la nascita di un secondo bambino." (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 31 gennaio 2008 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" (...)
Prima di entrare nel merito del ricorso giova ricordare che l'assicurata al momento della richiesta di indennità per insolvenza non ha dichiarato alla Cassa di essere azionista della società sebbene tale posizione nel formulario di richiesta viene indicata quale motivo per il rifiuto delle prestazioni.
Avesse l'assicurata indicata tale posizione, la Cassa avrebbe negato fin dall'inizio le prestazioni.
Nel merito la Cassa ritiene che la ricorrente detenendo il 21% del capitale sociale ed essendo il direttore tecnico dell'attività svolta nella società non poteva non conoscere la situazione economica della stessa.
Inoltre il suo diritto di voto all'assemblea, unitamente a quello degli altri azionisti, le consentiva di influenzare le decisioni strategiche della società." (Doc. III)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire di sapere se l’assicurata debba o meno restituire l’importo di fr. 3'608.30, corrispondenti alle indennità per insolvenza da lei percepite.
L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95 LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un grave rigore.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente, sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80).
Per inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03, consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid. 1.2.).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.3. Secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:
a. il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b. il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le spese o
c. hanno presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.
Il cpv. 2 di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una decisione del 21 maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI é applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
2.4. L'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, stabilisce che non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...” Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha avuto modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra massima istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
Nelle sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STF C 224/06 del 3 ottobre 2007).
Questa giurisprudenza è poi stata estesa ai soci di una Sagl (cfr. STFA C 102/04 del 15 giugno 2005 e STFA C 192/05 del 17 novembre 2006).
Th. Nussbaumer ("Arbeitslosenversicherung "in SVBR Soziale Sicherheit, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea-Ginevra-Monaco 2007) a proposito dei motivi di esclusione rileva quanto segue:
" Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung.
Die Eigenschaft als Gesellschafter bezieht sich auf alle gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsforme, soweit damit nicht bereits beitragsrechtlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Bei der finanziellen Beteiligung am Betrieb (z. B. in Form von Darlehen) ist eine massgebliche Beteiligung zu verlangen. Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes, sondern auch hier fit darunter der materielle Organbegriff zu verstehen. Die Stellung als Organ endet mit dem tatsächlichen Rücktritt. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen nur zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa der GmbH, ergibt sich diese Einflussmöglichkeit als Gesellschafter von Gesetzes wegen, ebenso bei bestimmten formellen Organen, wir mitarbeitenden Verwaltungsräten. In den andern. Fällen ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommt. So ist es unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf KAE auszuschliessen, weil sie fair einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung sind auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten nicht anspruchsberecht, unabhängig davon welche Funktion sie im Betrieb haben und ob sie richterlich getrennt leben." (pag. 2316)
In una sentenza pubblicata in DLA 1998 pag. 234 seg. l'Alta Corte ha negato il diritto alle indennità per lavoro ridotto ad un assicurato, membro del consiglio di amministrazione e principale azionista (con 3/5 del capitale) di un società anonima.
In una sentenza pubblicata in SVR 2000 ALV Nr. 4 il Tribunale amministrativo del Canton Grigioni ha riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione ad un assicurato, già membro del consiglio di amministrazione, che era in possesso del 16% delle azioni della società. Al riguardo quel Tribunale ha rilevato:
" aa) Zu Recht führt die Beschwerdegegnerin an, dass gemäss Kreisschreiben des BIGA aus dem Jahre 1992 im Falle eines 20%-igen Aktienbesitzes und gleichzeitiger Einzelunterschriftsberechtigung eine Vermutung dahingehend bestehe, dass solche Personen Geschäftsleitende Aufgaben im Betrieb wahrnehmen und daher als nicht anspruchsberechtigt (für Kurzarbeitsentschädigung) gelten.
Vorliegend steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Firma - mit Wirkung für die Beschwerdegegnerin ab 2. März 1999 - im Besitze von 16% der Aktien blieb."
In una sentenza pubblicata in DLA 1996/1997 il TFA ha negato il diritto all'indennità per lavoro ridotto ad un assicurato che possedeva solo il 2% delle azioni in quanto egli era pure membro del consiglio di amministrazione della società anonima.
Infine, in una sentenza 8C-39/2007 del 9 gennaio 2008, il TF ha negato ad un assicurato il diritto all'indennità per insolvenza rilevando:
" 3.2 Im Lichte der kognitionsrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen ergibt sich Folgendes: Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen Beweiswürdigung und unbestrittenen Sachverhaltsfeststellung hat das kantonale Gericht angesichts der im Handelsregister festgehaltenen Funktion des Beschwerdeführers eine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen.
Die gemäss Statuten und Pflichtenheft dem Beschwerdeführer zugewiesenen Aufgaben und Pflichten würden dies verdeutlichen. Daran ändere auch nichts, dass ein Kollektiv von Personen die Genossenschaft leiten würde. Somit habe der Beschwerdeführer bis zu seiner Freistellung die massgebliche Einflussmöglichkeit auf den Geschäftsgang wahrnehmen können. Selbst wenn ihm nicht direkt die Verantwortung für die Insolvenz des Arbeitgebers zukomme, so
sei er im Sinne des Gesetzes vom Anspruch auf Insolvenzentschä-digung ausgeschlossen, denn er habe bis kurz vor dem Konkurs (Dezember 2005) Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers (BGE 126 V 138 E. 5c S. 138) und einen Überblick über das Geschehen im Unternehmen wie auch einen Einblick in die Buchhaltung gehabt, weshalb er durch den Konkurs des Arbeitgebers
nicht überrascht worden sei.
3.3 Die Einwände des Beschwerdeführers, er sei in keiner Organstellung gewesen, habe nicht zum obersten betrieblichen Entscheidungsgremium gehört und nur über Verwaltungsfunktionen verfügt, führen zu keinem anderen Ergebnis. Denn gemäss Statuten des Verbandes X.________ Art. 29 und des Pflichtenhefts des Geschäftsführers oblag dem Beschwerdeführer das gesamte
operative Geschäft. Zusätzlich war er der einzige vollamtliche Exponent der Genossenschaft, weshalb von einem massgeblichen Einfluss gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen ist. Da er für das Rechnungswesen verantwortlich war, wurde er durch den Konkurs des Arbeitgebers nicht überrascht, so dass ihm anders als bei einem normalen Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt
(ARV 2004 Nr. 21 S. 196).
3.4 Im Lichte des nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalts durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgehen, weshalb der Versicherte keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi-gung hat."
2.5. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea quanto segue:
"B38 Occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell'azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo decisionale supremo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo statuto, al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona interessata influenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situazione effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore amministrativo e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003, C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del 22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA del 26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39 La questione della partecipazione finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze concrete. Il semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il diritto alle prestazioni.
B40 La cassa verifica quindi se l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui mezzi di prova seguenti:
● estratto del registro di commercio;
● statuti;
● verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
● contratti di lavoro;
● organigramma dell'azienda;
● indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati commerciali (procure) e il diritto di firma;
● imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in caso di società anonime.
B41 I collaboratori membri del consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'azienda poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinante. La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori verifiche.
Un assicurato è considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un verbale delle deliberazioni o un altro documento simile.
Þ Esempio
Un membro del consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità senza ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente del consiglio d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma individuale.
Þ Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C 442/98
B42 In una società in accomandita, i soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO. Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C 11/04
B43 Secondo l'articolo 25 LPGA, il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscenza di una riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione. Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore è membro del consiglio d'amministrazione di una SA o che occupa una posizione dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali casi, il termine di prescrizione relativo di un anno inizia a decorrere dal momento in cui le indennità sono state versate indebitamente, poiché la posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001, C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998, C 188/97
DTF 122 V 271 segg."
2.5. Nella presente fattispecie emerge dagli atti dell'incarto che l'assicurata è stata assunta dal 1° gennaio 2006 con la funzione di direttore tecnico della __________ (cfr. Doc. 21).
Dal contratto di vendita azioni del 30 agosto 2005 risulta poi che l'assicurata ha in quell'occasione acquisito quasi il 22% del capitale della società (azioni per un totale di fr. 32'500.-- su un totale di fr. 150'000.--).
L'assicurata non era membro del consiglio di amministrazione della società (cfr. Doc. 11).
In uno scritto alla Cassa RI 1 ha sottolineato di non avere fatto parte degli organi direttivi e di non essere stata membro del consiglio di amministrazione e, nella sua qualità di azionista, di avere semplicemente il diritto di partecipare all'assemblea generale (cfr. Doc. 2).
Questi concetti sono stati ribaditi in sede di opposizione nella quale l'assicurata ha rilevato:
" (...)
- possedere il 21% di un pacchetto azionario non significa poter "influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro";
- considerato il vostro calcolo mi permetto precisare che il pacchetto azionario della __________ era detenuto da 5 soci, 4 soci detenevano a testa il 21% ed il quinto socio deteneva il 16%, quindi il mio 21% non rappresentava una parte importante come si potrebbe pensare nel caso di una SA detenuta da tanti azionisti che posseggono poche azioni;
- personalmente non ho mai potuto influenzare nessuna decisione, se lo avessi potuto fare probabilmente la __________ sarebbe ancora attiva." (Doc. 2)
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi, per potersi determinare con la necessaria tranquillità sul diritto o meno della ricorrente all'indennità per insolvenza.
Infatti, se da una parte, la funzione svolta dall'assicurata all'interno dell'azienda (direttore tecnico) combinata con il pacchetto di azioni di cui dispone (pari a quasi il 22% e quindi a più di 1/5) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che la ricorrente non sia membro del consiglio di amministrazione (ritenuto che secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4) e soprattutto il fatto che la quota di azioni da lei detenuta non era tale da permetterle di fare prendere alla società le decisioni che lei desiderava, potrebbe fare concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del 9 agosto 2007).
Secondo questo Tribunale si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata (sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA I 3/05 del 17 giugno 2005; STFA C 279/03 del 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005) e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché senta personalmente l'assicurata e l'ex presidente del consiglio di amministrazione della società al fine di chiarire quale era il ruolo effettivo della ricorrente all'interno della ditta.
La Cassa in tale occasione verificherà pure con la SECO se la direttiva relativa al capitale azionario minimo del 20% alla quale ha fatto riferimento il Tribunale amministrativo del Canton Grigioni (cfr. consid. 2.7) è ancora valida oppure no.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto e la decisione su opposizione del 13 novembre 2007 è annullata.
2. Gli atti sono rinviati alla Cassa CO 1 per nuovi accertamenti.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà fr. 500.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti