Raccomandata
Incarto n. 38.2005.24 rs/sc
Lugano 31 agosto 2005
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 7 marzo 2005 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 febbraio 2005 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione formale del 14 ottobre 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha sospeso RI 1 per 36 giorni dal diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:
" (...)
L'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se è disoccupato per propria colpa.
La disoccupazione è segnatamente imputabile all'assicurato che con il suo comportamento, in particolare con la violazione dei suoi obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro.
Nel suo caso in data 20 luglio 2004 il ristorante __________ di __________ l'ha licenziata in tronco con effetto retroattivo al 18 luglio 2004 a causa del suo comportamento sul posto di lavoro.
Visto quanto sopra ed in considerazione del fatto che ha contestato tramite i RA 1 di __________ il licenziamento in tronco per motivi gravi nei confronti del signor __________, titolare del ristorante __________ di __________, presso la Pretura di __________, la presente decisione avrà effetto sospensivo e potrà essere rivalutata dalla Cassa solamente dopo all'esito della vertenza." (Doc. B)
1.2. A seguito dell’opposizione inoltrata il 12 novembre 2004 dall’assicurata, tramite i RA 1 (cfr. doc. C), la Cassa, il 23 febbraio 2005, ha emanato una decisione su opposizione con cui ha confermato la decisione di sospensione.
In particolare la Cassa ha rilevato:
" (...)
Nel suo caso in data 20 luglio 2004 il ristorante __________ di __________ l'ha licenziata in tronco con effetto retroattivo al 18 luglio 2004 a causa del suo comportamento sul posto di lavoro.
Dalla sua opposizione del 12 novembre 2004, inoltrata tramite i RA 1, rileviamo che in data 30 settembre 2004 ha contestato i motivi della rescissione immediata del rapporto di lavoro nei confronti del Ristorane __________ di __________ e ha rivendicato il regolare periodo di disdetta fino al 30 settembre 2004 presso la Pretura di __________, richiedendo nel contempo anche un indennizzo di fr. 15'000 per i danni morali subiti.
Tuttavia in data 18 novembre 2004 ha sottoscritto un accordo di transazione con la parte in causa, accettando un importo di fr. 4'000.-- quale riconoscimento parziale delle pretese salariali avanzate tramite i RA 1 che hanno ritirato la causa presso la Pretura.
Sentito presso i nostri uffici in data 23 novembre 2004 ha ribadito che il suo comportamento sul posto di lavoro è sempre stato corretto e che il clima di tensione al Ristorane era causato dai continui litigi tra i coniugi __________. Secondo la sua versione dei fatti, da quando ha deciso di denunciare ai titolari del Ristorante questa situazione insostenibile, il loro atteggiamento nei suoi confronti è cambiato portandoli infine a licenziarla.
In data 10 gennaio 2005 il Signor __________ titolare del Ristorante __________ ci ha fornito le sue osservazioni in merito al verbale del 23 novembre 2004, totalmente divergenti dalle sue. Il suo ex datore di lavoro fa rilevare diverse gravi lacune riguardo al suo comportamento sul posto di lavoro. Non essendo più sostenibile la situazione e non avendo rilevato alcun miglioramento da parte sua dopo i richiami verbali intimatili, ha deciso di licenziarla in tronco. Il signor __________ ci ha inoltre trasmesso una dichiarazione di un importante cliente del ristorante, testimone come altri del suo comportamento sul posto di lavoro, che ne avvalora la veridicità.
Considerato quanto sopra, in particolare con la rinuncia a pretese salariali, lei ha indirettamente accettato che il licenziamento fosse riconducibile al suo comportamento colpevole sul posto di lavoro. La nostra Cassa decide pertanto di riconfermarle una sospensione del diritto alle indennità per colpa grave di 36 giorni a decorrere dal luglio 2004." (Doc. A)
1.3. Contro questo provvedimento, sempre tramite i RA 1, l’assicurato ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, nel quale si è così espresso:
" (...)
2.
La decisione di sospensione dell'autorità CO 1 si fonda essenzialmente sulla presunta colpa del nostro associato, il quale è stato licenziato con effetto immediato, in data 22 luglio 2004 (doc. D), dal signor __________, gerente del ristorante __________ presso il quale lavorava.
Licenziamento ritenuto, fin da subito dagli scriventi RA 1, ingiustificato ed arbitrario.
I RA 1 hanno immediatamente contestato con fermezza la disdetta (doc. E) ed invitato il signor __________ a continuare a versare lo stipendio al signor RI 1 conformemente al contratto di lavoro, alle norme del CCNL 98 e del CO.
Ma invano.
Prove: - doc. D: raccomandata 20 luglio 2004 (con busta d'intimazione 22 luglio 2004) Ristorante __________ / RI 1;
- doc. E: raccomandata 27 luglio 2004 RA 1 / Ristorante __________;
- c.s.
3.
RI 1 ha lavorato alle dipendenze del ristorante __________ dal 23 aprile al 22 luglio 2004 (doc. F), in qualità di cameriere "Chef de Rang".
Egli ha sempre svolto il proprio lavoro con diligenza ed impegno e nessuna particolare rimostranza, nè verbale, nè tantomeno scritta, era mai giunta prima da parte del datore di lavoro.
Come si evince dall'istanza per mercedi e salari inoltrata alla Pretura di __________ il 30 settembre 2004 (doc. G), le condizioni del licenziamento per cause gravi ex art. 337 cpv. 1 CO non sono mai state per nulla adempiute.
Non vi erano motivi gravi alcuni, tali da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto, secondo il principio della buona fede.
Motivi gravi che non vi sono, come si dimostrerà, neppure per sospendere il nostro associato per ben 36 giorni dal suo diritto all'indennità di disoccupazione.
Prove: - doc. F.: contratto di lavoro 19 aprile 2004;
- doc. G.: istanza per mercedi e salari 30 settembre 2004;
- c.s.
4.
Il 18 luglio 2004 il nostro associato ha iniziato il lavoro normalmente alle ore 17.20 sino alle ore 20.00, allorquando il signor __________ lo invitava ad andare a casa, in quanto vi era poco lavoro e la sua presenza non era più necessaria.
Vi è stato, è vero, un battibecco tra le parti, ma nulla a che vedere con un licenziamento in tronco. Anzi!
Tant'è vero che il giorno seguente, 19 luglio 2004, il signor __________ chiamava RI 1 sul cellulare invitandolo a recarsi sul posto di lavoro entro le ore 19.00, visto l'aumento importante di clienti al Ristorante.
L'istante si recava puntualmente al lavoro, ma nuovamente veniva rimandato a casa per futili motivi.
5.
Martedì 20 luglio 2004 RI 1 si ammalava seriamente e si recava d'urgenza dal Dr. __________ che gli diagnosticava una broncopolmonite e lo riteneva inabile al 100% dallo stesso giorno sino al 6 agosto 2004.
Il certificato medico (doc. H) veniva poi trasmesso brevi manu da una vicina di casa al signor __________.
Solo dopo aver ricevuto questo certificato medico il datore di lavoro inoltrava, per raccomandata, la lettera datata 20 luglio 2004, ma con timbro postale del 22 luglio 2004 (doc. D), nel quale venivano descritti episodi che sarebbero stati all'origine del licenziamento in tronco del 18 luglio 2004.
La disdetta immediata è dunque tardiva, ben 4 giorni dopo il 18 luglio 2004 e conseguente alla ricezione del certificato medico del Dr. __________ del 20 luglio 2004.
Una disdetta, dunque, che denota chiara mala fede e descrive episodi assolutamente inveritieri.
Prove: - doc. H: certificati medici Dr. __________;
- c.s.
6.
Presupposto della rescissione immediata del contratto è il sussistere di un motivo grave, tale da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto, secondo il principio della buona fede.
In casu, non vi sono state certamente quelle manchevolezze particolarmente gravi, tali da causare la rottura immediata del rapporto di lavoro.
Per tali motivi il signor RI 1, per il tramite dei RA 1, ha chiamato in giustizia il signor __________ per il pagamento del salario residuale del mese di luglio e agosto, nonché del mese di settembre 2004.
Ovvero, il pagamento di quanto il signor RI 1 avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse stato sciolto rispettando il termine ordinario di disdetta ed il periodo di malattia (considerato periodo protetto) e durante il quale il termine di disdetta viene sospeso e continua a decorrer soltanto alla fine di detto periodo (art. 336c cpv. 2 CO). Si giunge così alla fine di settembre 2004.
Il tutto così riassunto (v. scheda dei salari e conteggio __________ Assicurazioni, doc. I e L):
● stipendio residuo luglio 2004 fr. 1'059.95
● stipendio residuo agosto 2004 fr. 2'668.80
● stipendio settembre 2004 fr. 3'900. --
----------------
● Totale: fr. 7'628.75
Visto l'agire arbitrario del datore di lavoro alla cifra totale è poi stato aggiunto un importo a titolo di indennità giusta l'art. 337 cpv. 3 CO, di fr. 15'000.--.
Prove: - doc. I: scheda dei salari RI 1;
- doc. L: conteggio indennità giornaliera __________
Assicurazioni;
- c.s.
7.
In data 18 novembre 2004 il signor __________, rappresentato dall'avv. __________, __________ ed il signor RI 1, rappresentato dai RA 1, trovavano un accordo extragiudiziale alla diatriba pendente presso la Pretura di __________.
Accordo formulato nei seguenti termini (doc. M)
" Il sottoscritto __________ (rappr. dall'avv. __________), gerente del Ristorante __________ "__________", __________, s'impegna a versare al signor RI 1, __________ (rappr. dai RA 1, __________) l'importo di fr. 4'000.-- netti (fr. 2'000.-- il mese di novembre 2004 e fr. 2'000.-il mese di dicembre 2004) a parziale riconoscimento delle pretese salariali avanzate da quest'ultimo nell'istanza 30 settembre 2004 che i RA 1 s'impegnano a ritirare.
In fede.
RA 1 __________ "
__________
Il signor __________ accettava, dunque, di versare la somma di fr. 4'000.-- netti a saldo d'ogni e qualsiasi pretesa in relazione alla vicenda in questione.
Ritenuto come il signor RI 1 guadagnasse fr. 3'246.50 netti mensili e le pretese salariali avanzate in giustizia dagli scriventi RA 1 erano da quantificare in fr. 7'628.75 lordi (esclusa l'indennità punitiva ex art. 337 cpv. 3 CO), il versamento di fr. 4'000.-- netti è da considerarsi quale riconoscimento di buona parte delle ragioni avanzate dal signor RI 1.
Le gravi difficoltà finanziarie del signor RI 1, cha da un giorno all'altro si è trovato senza stipendio e senza alcuna indennità di disoccupazione a causa della penalità subita, l'hanno indotto ad accettare la transazione che gli permetteva di disporre immediatamente della somma di fr. 4'000.--.
Prove: - doc. M: dichiarazione 18 novembre 2004;
- c.s.
8.
II signor RI 1 si è iscritto all'assicurazione disoccupazione il 9 agosto 2004 e la Cassa CO 1 lo ha sospeso per 36 giorni a decorrere da tale data.
A seguito della decisione 14 ottobre 2004 (doc. B) gli scriventi RA 1 hanno interposto opposizione il 12 novembre 2004 (doc. C).
II 23 novembre 2004 il signor RI 1 è stato ascoltato dai responsabili della Cassa CO 1 (v. verbale doc. N) ai quali ha confermato tutto quanto già evidenziato nei precedenti allegati dai RA 1.
In particolare:
" ... lo ho continuato tuttavia a svolgere la mia attività come prima e
non sono stato peraltro ripreso, nemmeno verbalmente, per come svolgevo il mio compito o per come mi comportavo ... ."
Il nostro associato ha poi descritto l'atteggiamento ostile dimostrato dai titolari del ristorante nei suoi confronti e quanto accaduto nei giorni precedenti e successivi al licenziamento e già ampiamente descritti.
Con scritto 14 gennaio 2005 ( doc. O) l'autorità CO 1 informava il signor RI 1 che, al fine di decidere in merito alla nostra opposizione, aveva richiesto un complemento di informazioni all'ex datore di lavoro e ne trasmetteva copia all'assicurato fissando un termine di una settimana per produrre le osservazioni a tale complemento.
Osservazioni trasmesse all'autorità CO 1 il 25 gennaio 2005 (doc. P).
In buona sostanza si trattava unicamente dello scritto 10 gennaio 2005 (doc. Q).
Documento nel quale l'ex datore di lavoro getta discredito sul nostro associato con affermazioni che non corrispondono alla realtà, allorquando la vertenza civile era stata stralciata dai ruoli per avvenuta transazione (doc. R).
Da quanto emerge dalla lettera 10 gennaio 2005 si leggono chiari intenti vendicativi nei confronti del signor RI 1 dopo l'accordo raggiunto in sede civile con il patrocinatore del signor __________.
Accordo che il signor __________ ha più volte tentato d'inficiare con aggiunte supplementari mai concordate dalle parti. Vedasi la copia di transazione trasmessa dall'ex datore di lavoro alla Cassa CO 1 per ulteriormente danneggiare il signor RI 1 (doc. Q).
Le argomentazioni del datore di lavoro non sono supportate da alcun elemento probatorio. Sono del tutto emozionali, ai limiti della diffamazione e della calunnia, e basate su considerazioni non verificabili in alcun modo.
Ma inspiegabilmente considerate determinanti dalla Cassa CO 1 che in data 23 febbraio 2004 ha emesso la decisione impugnata con il presente ricorso.
Prove: - doc. N: verbale 23 novembre 2004 Cassa CO 1;
- doc. O: scritto 14 gennaio 2005 Cassa CO 1 / RI 1;
- doc. P: osservazioni 25 gennaio 2005 RA 1 / Cassa
CO 1;
- doc. Q: motivazioni 10 gennaio 2005 __________ / Cassa CO 1;
- doc. R: decreto di stralcio 22 novembre 2004 Pretura di __________.
9.
Si rileva, inoltre, che la Cassa CO 1 nel motivare la propria decisione su opposizione fa riferimento ad una "... dichiarazione di un importante cliente del ristorante, testimone come altri del suo comportamento sul posto di lavoro, che ne avvalora la veridicità" (doc. A).
Orbene, tale documento è totalmente sconosciuto al signor RI 1 e allo scrivente patrocinatore, non essendo mai stato trasmesso a questi ultimi in chiaro spregio delle norme sul diritto di essere sentito.
Ma anch'esso pare essere stato determinante ai fini della vertenza.
Prove: - c.s.
10.
Con il presente ricorso si contesta la sospensione di 36 giorni, giudicata eccessiva e contraria al principio di proporzionalità, in quanto nessuna colpa è attribuibile al signor RI 1 che ingiustamente è stato privato, dall'oggi al domani, di ogni fonte di reddito.
Sospendendo oggi il nostro associato per ben 36 giorni, gli si attribuisce una colpa grave che de iure e de facto non sussiste e lo si penalizza finanziariamente oltre misura.
La costante giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni afferma che, ove occorre esaminare se il lavoratore ha con il suo comportamento, segnatamente mediante la violazione dei suoi obblighi contrattuali, fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, la sospensione del diritto alle indennità potrà essere decisa solo se sarà nettamente stabilita una colpa del lavoratore. (La sottolineatura è nostra).
Tale è il caso soltanto quando le accuse del datore di lavoro sono chiaramente credibili.
Ciò significa concretamente che quando una controversia oppone l'assicurato al suo datore di lavoro, le sole affermazioni di quest'ultimo non bastano per ammettere una colpa contestata dell'assicurato e non confermata da altre prove (ad es. deposizioni testimoniali) o indizi in grado di convincere l'amministrazione o il giudice (RDAT no. 81/1 - 2003).
Circostanze che sono presenti nel caso che ci occupa. La sospensione di 36 giorni risulta determinata unicamente dalle affermazioni del datore di lavoro senza alcuna considerazione delle argomentazioni del signor RI 1 e soprattutto dell'avvenuta transazione sottoscritta dal signor __________ e dal nostro affiliato.
Ritenuto che la transazione extragiudiziaria è avvenuta il 18 novembre 2004, dunque dopo la decisione 14 ottobre 2004 della Cassa CO 1 che fissava in 36 giorni la sospensione del diritto all'indennità di disoccupazione, non si comprende in alcun modo per quale motivo quest'ultima ha totalmente ignorato l'accordo avvenuto tra le parti riconfermando integralmente la sospensione precedentemente fissata.
Prove: - c.s.
11.
La giurisprudenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha più volte avuto modo di affermare che "... allorché un assicurato accetta una proposta transattiva, su consiglio del proprio patrocinatore, fondata su ragionevoli motivi, una colpa dell'assicurato dev'essere esclusa" (RDAT No. 74/I-1995).
Nel caso di specie RI 1 ha accettato una proposta di transazione al fine di poter incassare subito buona parte delle sue pretese (fr. 4'000.--) ed evitare una lunga e inevitabilmente rischiosa procedura giudiziaria, visto pure la difficile situazione finanziaria nella quale versa.
Ragioni che la Cassa CO 1 ha ignorato nella loro totalità pronunciandosi con una decisione chiaramente lesiva del principio di proporzionalità e dunque da annullare." (Doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 13 aprile 2005 la Cassa ha chiesto di respingere l’impugnativa e ha osservato che:
" (...)
Nell'evenienza concreta, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la Cassa non ha pronunciato la propria decisione basandosi sulle sole affermazioni del signor __________.
Infatti, la Cassa rileva che se, come sostenuto dal ricorrente, non vi fossero stati motivi gravi tali da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto di lavoro (secondo il principio della buona fede) e la disdetta immediata del 20/22 luglio 2004 fosse stata tardiva (poiché spedita 4 giorni dopo il 18 luglio 2004), mal si comprende il motivo per cui il signor RI 1 abbia sottoscritto l'accordo extragiudiziale del 18 novembre 2004, con il quale ha inspiegabilmente rinunciato a far valere le proprie pretese di risarcimento a seguito dell'ingiustificato licenziamento in tronco, pari a fr. 22'628.15.- (oltre accessori), accontentandosi di soli fr. 4'000, (meno di 1/5 di quanto preteso con l'istanza 30 settembre 2004 per salari e mercedi).
Il signor RI 1 ha quindi accettato senza ragionevoli motivi la succitata transazione, rinunciando a buona parte delle proprie pretese di risarcimento ed in particolare rinunciando a quanto egli avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse stato sciolto rispettando il termine ordinario di disdetta ed il periodo protetto ex art. 336c CO.
La Cassa contesta recisamente l'affermazione del ricorrente secondo cui: "... allorché un assicurato accetta una proposta transattiva, su consiglio del proprio patrocinatore, fondata su ragionevoli motivi, una colpa dell'assicurato deve essere esclusa" (cfr. allegato ricorsuale, pag. 8). Infatti, in merito alle transazioni, il Tribunale Federale ha chiaramente statuito, peraltro nel medesimo giudizio, che "una sospensione deve comunque essere inflitta ad un assicurato che rinunci a pretese di salario o di risarcimento, anche in caso di transazione" (sottolineatura nostra).
Infine, la dichiarazione scritta del signor __________ (doc. 1), assiduo cliente del Ristorante __________ di __________, non ha che confermato quanto accertato dalla Cassa, ossia che il signor RI 1 è disoccupato per colpa propria. Infatti, da tale dichiarazione risulta chiaramente che il signor RI 1 non svolgeva correttamente le mansioni attribuitegli. Inoltre, a detta del signor __________, altre persone possono confermare tale circostanza (doc. Q, agli atti). (...)" (Doc. III)
1.5. Pendente causa il TCA ha sottoposto ai RA 1 alcuni documenti (doc. D, Q, 1), assegnando un termine di 5 giorni per prendere posizione in merito agli addebiti mossi nei confronti dell’assicurato (cfr. doc. V).
Il 24 giugno 2005 il rappresentante dell’assicurato ha puntualizzato:
" (...)
Ad 1.
Scritto 20 luglio 2004 del signor __________ all'assicurato (doc. D)
La lettera di disdetta dal lavoro trasmessa dal signor __________ al nostro associato il 22 luglio 2004, malgrado datata 20 luglio 2004, descrive alcuni episodi accaduti il 18 luglio 2004 all'origine della rescissione immediata del contratto di lavoro che il signor RI 1 ed il sottoscritto patrocinatore hanno sempre contestato.
La disdetta 22 luglio 2004 è, inoltre, da considerarsi tardiva e conseguente al certificato medico del 20 luglio 2004 del Dr. __________ consegnato al signor __________ il medesimo giorno. Ciò che denota una chiara malafede da parte del datore di lavoro.
I motivi alla base del licenziamento in tronco non sono mai stati ritenuti sufficienti, dagli scriventi RA 1, per fondare una rescissione immediata del rapporto lavorativo ai sensi dell'art. 337 CO.
Le manchevolezze imputate al nostro associato non sono supportate da alcun elemento probatorio e sono finalizzate unicamente a gettare discredito sul signor RI 1.
Si contesta, inoltre, l'affermazione secondo la quale il ricorrente avesse già ricevuto in precedenza degli avvisi verbali. Nel verbale 23 novembre 2004 presso I'__________ di __________, il nostro associato conferma di non essere mai stato ripreso né verbalmente, né tantomeno per iscritto per come svolgeva il lavoro presso il ristorante __________ "__________".
Negli allegati di causa e dal verbale suindicato emerge chiaramente che il signor RI 1 ha sempre svolto il proprio lavoro in modo diligente e corretto.
Vi sono stati, è vero, dei conflitti di natura personale tra le parti, ma nulla a che vedere con la qualità del lavoro prestato da RI 1 presso il ristorante __________ "__________".
Prove: - documenti prodotti in sede ricorsuale
Ad 2.
Scritto 10 gennaio 2005 del signor __________ all'__________, __________ (doc. Q)
Le motivazioni del licenziamento inoltrate dal signor __________ all'__________ sono successive all'accordo transattivo raggiunto tra gli scriventi RA 1 ed il patrocinatore del signor __________.
Accordo che, in tutta evidenza è stato mal accettato da quest'ultimo che ha dovuto versare, lo ricordiamo, fr. 4'000.-netti al signor RI 1, a saldo d'ogni e qualsiasi reciproca pretesa.
Una transazione che permetteva a RI 1 di disporre immediatamente di una somma ritenuta indispensabile a quel momento, viste le gravi difficoltà finanziarie nelle quali si dibatteva.
Da quanto emerge dalla lettera 10 gennaio 2005 si leggono chiari intenti vendicativi nei confronti del signor RI 1 dopo l'accordo raggiunto in sede civile con il patrocinatore del signor __________.
Un importo, quello versato dal signor __________, che rapportato alle pretese salariali avanzate in sede civile di fr. 7'628.75 lordi (esclusa l'indennità punitiva) significa il riconoscimento di buona parte delle pretese avanzate dal signor RI 1.
Quasi il 60%, tenuto conto degli importi al netto!
Un accordo che dimostra come nessuna colpa è attribuibile al ricorrente e che una sospensione di 36 giorni dal diritto all'indennità di disoccupazione sia eccessiva e contraria al principio di proporzionalità.
Prove: - c.s.
Ad 3.
Dichiarazione scritta dell'8 ottobre 2004 del sig. __________
Tale dichiarazione lascia alquanto perplessi gli scriventi RA 1.
Avantutto ne è stata presa visione unicamente in questa sede.
In secondo luogo sconcerta il fatto che la Cassa CO 1 di __________ abbia preso il citato documento per fondare la propria decisione impugnata in codesta sede.
Una dichiarazione definita di "un importante cliente" (v. decisione 23 febbraio 2005), senza che la Cassa chiarisca quali siano i criteri per definire un cliente maggiormente importante e credibile rispetto ad un altro.
Ciò che lascia ulteriormente perplessi è che la dichiarazione in parola non menziona in alcun modo il nome del nostro associato, ma parli genericamente di un cameriere. Tant'è che il signor RI 1 neppure ricorda di aver mai servito il signor __________.
Va ricordato, di transenna, che il nostro associato non era l'unico cameriere alle dipendenze del ristorante __________ "__________", ma veniva sovente sostituito durante i periodi di riposo da altri dipendenti.
Un documento, dunque, quello del signor __________ fuorviante e assolutamente non decisivo, contrariamente a quanto sostiene la Cassa CO 1.
A dimostrazione dell'inconsistenza delle accuse lanciate contro il nostro associato, gli scriventi RA 1 producono tre documenti di altrettanto importanti clienti del ristorante __________ "__________" che si esprimono in maniera chiara e precisa sull'operato del signor RI 1, e sulla qualità del servizio offerto.
Le dichiarazioni del signor __________, __________ (doc. U) e del signor __________ di __________ (doc. V) confermano il servizio eccellente, veloce, pulito e preciso del signor RI 1, e la loro soddisfazione per l'impeccabile trattamento ricevuto.
Altrettanto lusinghiera la valutazione del Dr. __________ (doc. Z) che si esprime sulla correttezza e la gentilezza dell'operato del signor RI 1.
Ulteriori mezzi di prova che confermano, l'errata valutazione compiuta dalla Cassa CO 1 nel penalizzare il ricorrente.
Prove: - c.s., in particolare doc. U, V, Z." (Doc. VI
1.6. La Cassa, l’8 luglio 2005, ha segnatamente evidenziato:
" (...)
Lo scritto 08.10.2004 del signor __________ è un ulteriore indizio a conferma del fatto che il signor RI 1 è disoccupato per colpa propria. Contrariamente a quanto sostenuto dalla controparte, seppure dal predetto scritto non risulta espressamente il nome del signor RI 1, è tuttavia evidente che la discussione avvenuta tra il signor __________ ed il signor __________ concernente la qualità del servizio, fosse riferita all'operato svolto dal signor RI 1 presso il Ristorante __________ durante l'estate 2004.
In merito ai documenti prodotti dalla controparte con l'allegato 24.06.2005, la Cassa osserva quanto segue:
- L'affermazione del signor __________, secondo cui egli avrebbe conosciuto "il signor RI 1 un giorno in un ristorante della zona ..." (doc. U), è del tutto generica e non prova alcunché. Comunque non ha nulla a che vedere con il rapporto di lavoro alla base della presente procedura.
- Dallo scritto 23.06.2005 (doc. Z) emerge unicamente che il 25.12.2004, la famiglia __________ è stata servita dal signor RI 1 presso il ristorante "Contrattempi". Tale documento è pure irrilevante poiché non si riferisce al rapporto di lavoro venuto in essere tra i signori RI 1 e __________.
La Cassa osserva, infine, che dai documenti U e Z emerge invece chiaramente che durante i mesi di novembre e dicembre 2004, contrariamente a quanto dichiarato nei "faut" (doc. 2 e 3), il signor RI 1 ha svolto un'attività lavorativa nonostante fosse iscritto presso la Cassa e percepisse quindi le indennità di disoccupazione."
(Doc. VIII)
1.7. I doc. VII e VIII con i relativi allegati sono stati trasmessi per conoscenza ai RA 1 con facoltà di presentare eventuali osservazioni entro 5 giorni (cfr. doc. IX).
in diritto
2.1. Oggetto della presente vertenza è la questione di sapere se l’assicurato deve o meno essere sospeso dal diritto all’indennità di disoccupazione per essere divenuto disoccupato per propria colpa, e meglio per avere fornito all’ex datore di lavoro un motivo di disdetta dell’impiego.
Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg., RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1, consid. 1.2., pag. 4; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 166 consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01).
Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione su opposizione contestata (cfr. STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U 417/04, consid. 1.1.; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 23 febbraio 2005).
Il caso in esame si riferisce a un periodo (mese di luglio 2004), in cui la terza revisione della LADI era già in vigore. Essa va, dunque, presa in considerazione.
2.2. Secondo l'art. 30 cpv. 1 lett. a l'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se è disoccupato per propria colpa.
In questa evenienza competenti ad emettere una decisione di sospensione sono le casse (cfr. art. 30 cpv. 2 LADI).
La disoccupazione è ad esempio imputabile all'assicurato che, con il suo comportamento, in particolare violando gli obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al proprio datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro (cfr. art. 44 cpv. 1 lett. a OADI). Queste norme riprendono sostanzialmente quelle che sono state in vigore fino al 31 gennaio 1983 (cfr. art. 29 cpv. 2 lett. a LAD e art. 44 cpv. 1 lett. a OAD).
Non occorre quindi, secondo le norme sopra citate in vigore dal 1° gennaio 1984 e che non sono state modificate con la terza revisione della LADI (cfr. Messaggio concernente la revisione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag. 2007), che l'assicurato abbia fornito al proprio datore di lavoro un motivo grave, atto a giustificare lo scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato (cfr. art. 337 e 346 cpv. 2 CO).
Basta una colpa non necessariamente di natura professionale ma anche soltanto attinente al comportamento generale o al carattere dell'assicurato, purché abbia costituito per il datore di lavoro il motivo della disdetta del rapporto di lavoro (cfr. Holzer, Kommentar zum BG über die Arbeitslosenversicherung, Zurigo 1954 p. 142ss.; Schweingruber, Der Dienstvertrag und seine Beziehungen zum Arbeitslosenversicherungsrecht, in DLA 1954 pag. 138ss.; Jost, Le droit du contrat de travail et le droit en matière d'assurance-chômage, in DLA 1975, pag. 82ss; Stauffer, Die Arbeitslosenversicherung, Zurigo 1984, pag. 91ss.; Spühler Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrecht, Berna 1985, pag. 46ss.; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, p. 363-367; Stauffer, Serie: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs-recht, “Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver-sicherung und Insolvenzentschädigung”, ed. Schulthess, Zurigo 1998, pag. 77-80; tra le tante STFA del 14 giugno 2005 nella causa S., C 102/05; STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03; DLA 1998 N. 9, consid. 2b, pag. 44; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 107 e 108; DTF 112 V 242, consid. 1, pag. 244-245 e la giurisprudenza ivi citata).
Va inoltre osservato che la sospensione dal diritto alle indennità di un assicurato disoccupato per colpa propria deve essere esaminata anche alla luce della Convenzione OIL n° 168 del 21 giugno 1988 in vigore in Svizzera dal 17 ottobre 1991 (cfr. RS 0.822.726.8; DTF 124 V 234; fra le tante: STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M, C 53/00; STFA del 19 dicembre 2001 nella causa E., C 176/01; STFA del 10 maggio 2001 nella causa A, C 76/00; STFA del 13 febbraio 2003 nella causa I, C 230/01; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03).
L'art. 20 lett. b della citata Convenzione prevede che:
" Le indennità alle quali una persona protetta avrebbe avuto diritto nell'eventualità di disoccupazione totale o parziale o di perdita di guadagno dovuta a sospensione temporanea del lavoro senza cessazione del rapporto di lavoro possono essere rifiutate, soppresse, sospese o ridotte in una misura prescritta:
….
b) se, secondo la valutazione dell'autorità competente, l'interessato ha deliberatamente contribuito al suo licenziamento."
L'art. 44 cpv. 1 lett. a OADI è stato ritenuto compatibile con la Convenzione n° 168 (cfr. STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M., C 53/00; STFA del 10 maggio 2001 nella causa A., C 76/00; RDAT II – 2003 pag. 310 seg.).
In una decisione del 13 novembre 2003 l'Alta Corte si è riconfermata nella propria giurisprudenza e, in merito alla disoccupazione per “propria colpa”, ha ribadito che:
" (…)
2.2 Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245 Erw. 1 mit Hinweisen). Eine Einstellung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39, je mit Hinweisen; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V 236 Erw. 3a und b; Urteile B. vom 11. Januar 2001 Erw. 1, C 282/00, und M. vom 17. Oktober 2000 Erw. 1, C 53/00). (…)"
(cfr. STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03, consid. 2.2)
Il comportamento dell'assicurato che ha causato il suo licenziamento, per essere sanzionabile alla luce delle disposizioni di diritto internazionale, deve pertanto essere stato intenzionale (cfr. DTF 124 V 236 consid. 3b; STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M., C 53/00; STFA del 4 giugno 2002 nella causa B., C 371/01; STFA del 7 novembre 2002 nella causa S., C 365/01; STFA del 13 febbraio 2003 nella causa I., C 230/01; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03). E' comunque sufficiente il dolo eventuale (cfr. DLA 2003 N. 26 pag. 248; RDAT II – 2003 pag. 310 seg.; STFA del 4 giugno 2002 nella causa B., C 371/01; STFA del 19 dicembre 2001 nella causa E., C 176/01 e STFA del 26 aprile 2001 nella causa G., C 380/00).
2.3. La costante giurisprudenza del TFA ha stabilito che, ove occorre esaminare se il lavoratore ha con il suo comportamento, segnatamente mediante violazione dei suoi obblighi contrattuali, fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, la sospensione del diritto alle indennità potrà essere decisa solo se sarà nettamente stabilita una colpa del lavoratore.
Tale è il caso soltanto quando le accuse del datore di lavoro sono chiaramente credibili.
Ciò significa concretamente che quando una controversia oppone l'assicurato al suo datore di lavoro, le sole affermazioni di quest'ultimo non bastano per ammettere una colpa contestata dell'assicurato e non confermata da altre prove (ad es. deposizioni testimoniali) o indizi in grado di convincere l'amministrazione o il giudice (cfr. STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03, consid. 2.2; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.2; DLA 1999 N. 8, consid. 7b, pag. 39; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 108; DTF 112 V 242, consid. 1, pag. 245 e i rinvii ivi menzionati; sulla giurisprudenza analoga resa prima dell'entrata in vigore della LADI, cfr. DLA 1980 N. 6, consid. 2b, pag. 15 e 16, DLA 1977 N. 30 e DLA 1972 N. 14).
2.4. Secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI la durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e ammonta, per ogni motivo di sospensione a 60 giorni al massimo o, nel caso di cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni.
La sospensione del diritto a indennità va da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve, da 16 a 30 giorni in caso di colpa mediamente grave e da 31 a 60 in caso di colpa grave (cfr. art. 45 cpv. 2 OADI).
La sua durata è determinata secondo la gravità della colpa (cfr. art. 30 cpv. 3 LADI e DLA 2000 N. 9, consid. 1, pag. 47-48), soggiace in altre parole al principio della proporzionalità (cfr. DTF 125 V 193, consid. 4b, pag. 197; DTF 123 V 150; STFA del 17 marzo 2003 nella causa J., C 278/01, consid. 1.3;STFA del 28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01, consid. 3; STFA del 21 maggio 2001 nella causa D., C 424/00, consid. 2).
In virtù dell'art. 45 cpv. 2 bis OADI, se l'assicurato è ripetutamente sospeso dal diritto all'indennità entro il termine quadro per la riscossione della prestazione, la durata della sospensione è prolungata in modo adeguato.
L'art. 45 cpv. 3 OADI stabilisce che la colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo.
In particolare, chiamato a pronunciarsi sulla commisurazione della durata della sospensione dal diritto alle indennità di disoccupazione nel caso in cui un assicurato è disoccupato per propria colpa, riferendosi alla DTF 123 V 150, l'Alta Corte ha, tra l'altro, precisato che:
" (…)
3.1 Vorerst ist festzuhalten, dass keine Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgericht besteht, wonach bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit durchschnittlich 43 Einstelltage zu verfügen seien. Sollte die Beschwerde führende Kasse die Darlegungen in BGE 123 V 153 Erw. 3c so verstanden haben, wäre dies unzutreffend. Es gilt vielmehr zu betonen, dass eine sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen. (…)"
(cfr. STFA del 25 settembre 2003 nella causa C, C 65/03)
In un'altra sentenza, la nostra Massima Istanza, chiamata a pronunciarsi in un caso in cui il Tribunale cantonale, non ravvisando una colpa grave, aveva sostituito l'apprezzamento dell'amministrazione con il proprio e ridotto una sospensione da 31 a 15 giorni, ha, tra l'altro, sviluppato le seguenti osservazioni:
" 3.1 Bei der Überprüfung der Angemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 81 Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen).
3.2 Die genannte Voraussetzung für eine Ermessenskorrektur hielt das kantonale Gericht für erfüllt. Grund und Ablauf der Auseinandersetzung zwischen den beiden Betriebsmitarbeiterinnen seien unklar geblieben, sodass der Beschwerdegegnerin nicht mit genügender Sicherheit ein schweres Verschulden an der Auseinandersetzung bzw. an ihrer Arbeitslosigkeit nachgewiesen werden könne. Die vorgenommene Reduktion der Einstellungsdauer von 31 auf 15 Tage begründete das Gericht damit, dass die Beteiligung am Konflikt, welcher zu eskalieren drohte, nicht als Bagatelle zu sehen sei, weshalb von einem leichten Verschulden im oberen Bereich auszugehen sei.
3.3 Wie die Vorinstanz richtig ausführte, ist hinsichtlich des Verschuldens insbesondere die Frage zu beantworten, inwiefern die Person durch ihr persönliches Verhalten zum Entstehen des Schadens im Sinne einer vermeidbaren finanziellen Mehrbelastung der Arbeitslosenversicherung beigetragen hat (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 691). Somit spielt es bezüglich der Beurteilung des Verschuldens im Rahmen der Arbeitslosenversicherung keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin den Streit federführend austrug oder lediglich aktiv daran beteiligt war. Der unklar gebliebene Sachverhalt, wer als Urheberin des "Kleinkrieges" anzusehen ist und wer an der Auseinandersetzung letztendlich mehr Schuld trägt, kann demnach keinen triftigen Grund bilden, um in das Verwaltungsermessen im Sinne der erfolgten Korrektur einzugreifen. Denn zu beurteilen gilt es vielmehr ein trotz mehrmaligen Schlichtungsversuchen über Monate an den Tag gelegtes, den Betriebsfrieden störendes Fehlverhalten, welches ausschlaggebend für die erfolgte Kündigung mit nachfolgender Arbeitslosigkeit war und somit zu einem finanziellen Schaden der Arbeitslosenversicherung führte. Wenn die Arbeitslosenkasse bei dieser Sachlage eine Einstellung im untersten Bereich des schweren Verschuldens verfügte, kann dies nicht als unangemessene Sanktion angesehen werden, welche eine abweichende Ermessensausübung wie sie die Vorinstanz vornahm, als naheliegender oder zweckmässiger erscheinen lässt. (…)"
(cfr. STFA del 6 maggio 2003 nella causa M., C 38/03, consid. 3)
2.5. Nell'evenienza concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurato ha lavorato, beneficiando di un contratto di lavoro di durata indeterminata, presso il ristorante __________ “__________” di __________, in qualità di cameriere “Chef de rang”, dal 23 aprile 2004 al 18 luglio 2004, quando è stato licenziato in tronco (cfr. doc. D, F, G).
La disdetta con effetto immediato è, poi, stata confermata dall’ex datore di lavoro per iscritto il 20 luglio 2004. Il tenore di tale scritto è il seguente:
" Con la presente mi trovo costretto a sospenderla immediatamente dal lavoro presso il mio ristorante.
I motivi della sua sospensione e dei quali lei è già a conoscenza, per i diversi avvisi verbali ricevuti, sono i seguenti:
- durante il servizio è stato ripreso più volte a fumare;
- negligenza personale e verso i compiti che le venivano affidati; soprattutto nel servizio con i clienti, i quali si sono più volte lamentati;
- la sera del 18 luglio 2004, si è presentato in servizio in maniera inaccettabile e non idonea al lavoro, a causa di problemi personali che lei conosce, arrivando al punto di insultarci.
La sera del 18 luglio 2004 il signor RI 1 è stato licenziato in tronco per i motivi sovraelencati." (Doc. D)
I RA 1, a nome e per conto dell’assicurato, con lettera del 27 luglio 2004, hanno contestato il licenziamento in tronco, allegando che facevano difetto i motivi gravi, e meglio:
" (...)
Le motivazioni elencate nello scritto in questione non corrispondono a quanto riferitoci dal signor RI 1 e non costituiscono, in alcun modo, motivi tali da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto, secondo il principio generale della buona fede.
Non essendo adempiute le condizioni legittimanti un licenziamento in tronco, ai sensi dell'art. 337 CO, la rescissione del contratto è da considerarsi ingiustificata.
Il nostro affiliato ha dunque diritto ad essere risarcito di quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse stato sciolto rispettando il termine ordinario di disdetta.
Ritenuto che il contratto di lavoro datato 19 aprile 2004 prevede il termine di disdetta di un mese per la fine di un mese (dopo tempo di prova), e visto il certificato medico del Dr. __________, allegato alla presente, che attesta un'inabilità lavorativa al 100% dal 20 luglio 2004, vi invitiamo a continuare a versare lo stipendio al signor RI 1 conformemente al contratto di lavoro, alle norme del CCNL 98 e del CO." (Doc. E)
Il ricorrente, in effetti, dal 20 luglio al 6 agosto 2004, è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% dal Dr. med. __________ a causa di una broncopolmonite (cfr. doc. H).
Il 9 agosto 2004 l'assicurato si è iscritto in disoccupazione (cfr. doc. B, D).
La Cassa CO 1, il 14 ottobre 2004, ritenendo che l’insorgente fosse disoccupato per colpa propria, l’ha sospeso dal diritto alle indennità di disoccupazione per 36 giorni. Essa ha, tuttavia, indicato che in considerazione del fatto che il licenziamento in tronco per motivi gravi era stato contestato presso la Pretura di __________, il provvedimento di sanzione aveva effetto sospensivo e sarebbe stato rivalutato dopo l’evasione della procedura in ambito civile (cfr. doc. B).
La causa di salari e mercedi promossa dall’assicurato il 30 settembre 2004 presso la Pretura di __________, tendente all’ottenimento della condanna dell’ex datore di lavoro al versamento dell’importo complessivo di fr. 22'628.75, corrispondente al salario lordo residuo dei mesi di luglio, agosto e settembre 2004 di fr. 7'628.75 e a un’indennità di fr. 15'000.-- (cfr. doc. G), è stata stralciata dai ruoli il 22 novembre 2004, in seguito a un accordo raggiunto tra le parti.
Da tale transazione risulta che l’ex datore di lavoro si è impegnato a versare al ricorrente la somma complessiva di fr. 4'000.-- in due rate, a parziale riconoscimento delle pretese parziali avanzate da quest’ultimo (cfr. doc. R).
Il 23 novembre 2004 l’insorgente è stato sentito da un funzionario della Cassa. In tale occasione è stato redatto il seguente verbale:
" (...)
1. Quali sono le sue motivazioni in merito alla rescissione immediata del rapporto di lavoro con il ristorante __________?
Ho iniziato presso il Ristorante __________ di __________ in data 23 aprile 2004. Questo posto di lavoro l'ho trovato io stesso tramite l'annuncio sul giornale.
I rapporti con il titolare, il signor __________ e anche i collaboratori andavano molto bene. Dall'inizio del mese di luglio 2004 vi erano frequenti accese discussioni tra il titolare ed il coniuge. Circa una settimana dopo, il 9 luglio 2004 ho deciso di scrivere due righe e consegnarle direttamente ai signori __________ comunicando loro il mio disagio per le loro continue liti e la situazione che creava. Da questo momento la signora __________ ha cominciato ad avere un altro atteggiamento nei miei confronti.
Non c'era più rispetto nei miei confronti e nel mio operato (ad esempio quando c'era la pausa tra mattino e pomeriggio mi diceva che non vedeva l'ora che me ne andassi). lo ho continuato tuttavia a svolgere la mia attività come prima e non sono stato peraltro ripreso, nemmeno verbalmente, per come svolgevo il mio lavoro o per come mi comportavo. La moglie però tentava in ogni modo di screditarmi. La sera del 18 luglio 2004 alle 17.30 circa mi sono presentato al lavoro e ho svolto il mio lavoro di routine come cameriere e ad un certo punto, proprio all'inizio della serata (verso le 19.30), quando arrivano di solito i clienti, mi hanno detto di andarmene a casa perché c'era poco lavoro. lo non volevo andarmene a casa perché attendevo la fine della serata per poter ricevere le mance dai clienti presenti o anche da quelli che sarebbero arrivati nella serata. C'è stato quindi una discussione con la signora __________ che alla fine mi ha moralmente ferito. Quando stavo cambiandomi per tornare a casa la signora è andata in escandescenza e mi ha insultato. lo me ne sono andato piangendo.
II giorno seguente il 19 luglio 2004 alle 18.20 il signor __________ mi ha chiamato sul natel perché aveva urgenza che io mi presentassi al lavoro in quanto il ristorante era pieno di clienti. lo ho risposto che tornavo a casa a prepararmi e infatti mi sono presentato alle 19.00 in punto come pattuito. Quando sono arrivato al lavoro però mi è stato comunicato che non era più necessaria la mia presenza in quanto si trattava solo di un gruppo di bambini. Mi hanno detto che avevano telefonato a casa mia; tuttavia io ero sotto la doccia e in seguito in motocicletta perciò non ho potuto rispondere. Sono quindi tornato a casa senza fare storie perché effettivamente mi avevano chiamato per avvertirmi.
Da due settimane avevo la febbre ma andavo ugualmente a lavorare e la notte del 19 luglio 2004 avevo 40 di febbre perciò all'indomani 20 luglio 2004 mi sono recato dal dottore che mi ha certificato l'inabilità lavorativa per 10-14 giorni. Il certificato è stato consegnato da una mia vicina di casa brevi mano (alle 17.30) ai signori __________. II 22 luglio 2004 con mia grande sorpresa ho appreso che ero stato licenziato in tronco con effetto 20 luglio 2004. II timbro postale della raccomandata è del giorno 22 luglio 2004. Ho avvertito subito i RA 1, nella persona dell'avv. __________, dell'accaduto e quindi si è intrapreso con un certo ritardo la contestazione del mio licenziamento." (Doc. N)
Dal canto suo l’ex datore di lavoro, interpellato dalla Cassa, in relazione ai motivi del licenziamento, il 10 gennaio 2005, ha affermato:
" (...)
All'inizio sembrava una persona educata, anche se non ero del tutto convinto della sua professionalità.
Dopo poco tempo cominciò a presentarsi aI lavoro in modo disordinato e maleodorante di fumo e di alcool.
Spesso è stato sorpreso in bagno a fumare durante il servizio da mia moglie e dal ragazzo delle pulizie, perché lasciava le cicche di sigaretta nel cestino della carta (pericolo d'incendio) e provocava uno sgradevole odore nel bagno, tornando al servizio con le mani maleodoranti. Inoltre, aveva sempre l'aspetto e il comportamento di una persona che abusa di alcool, in quanto spesso barcollava e balbettava.
Questo ci ha portato, oltre a curare il nostro servizio con i clienti, a dover sorvegliare anche ogni sua mansione: mise en place senza salvietta (menage e posate toccate con le mani senza essere rigovernate), i tavoli esterni venivano puliti con la spazzola del camino o con i set per i clienti, il servizio ai tavoli era sgarbato (vino versato sui tavoli, cestino del pane rovesciato e piatti sbattuti davanti al cliente). In questo modo, oltre a me, anche mia moglie era obbligata a seguire il servizio, anche se c'erano pochi clienti, per assicurare che tutto andasse bene.
Per questi motivi è stato varie volte verbalmente ripreso con la richiesta di presentarsi più sobrio, con un aspetto più decoroso e pulito, e con un atteggiamento più rispettoso verso i clienti.
Nei primi giorni di luglio, stanco della situazione che era divenuta insostenibile, mi sono rivolto al signor __________ (__________, __________) chiedendo consiglio. Mi ha risposto che riprendendo più volte il signor RI 1 e ottenendo sempre esito negativo, potevo licenziarlo in tronco.
La sera del 18 luglio 2004, il signor RI 1 si è presentato peggio del solito e non era in grado di lavorare. Quindi gli è stato chiesto di lasciare il servizio ma lui si è rifiutato. E' intervenuta mia moglie pregandogli di lasciare il servizio e ritornare il giorno seguente con un aspetto più sobrio e decente. Il signor RI 1 ha risposto che mia moglie era un'incapace e che era lei che beveva.
A questo punto lo abbiamo sollecitato per lasciare immediatamente e definitivamente il suo posto di lavoro (licenziamento in tronco). Lui ha insistito di voler rimanere e così mia moglie ha alzato la voce affinché egli abbandonasse il ristorante.
II 19 luglio 2004, naturalmente non si è presentato al lavoro. La sera è stato chiamato al telefono per chiarire la situazione del licenziamento personalmente. Si è presentato in modo indecente e quindi gli ho chiesto di ripresentarsi l'indomani mattina.
Martedì, 20 luglio 2004, il signor RI 1 non ha accettato il licenziamento in tronco perché così non avrebbe potuto usufruire della disoccupazione e ha affermato: "Ci penseranno i miei sindacati!".
II giorno seguente, mi è stato recapitato a mano il certificato di malattia al 100% da una persona estranea.
A testimoniare ciò, oltre all'allegato della presente, vi sono le testimonianze dei clienti __________, __________ e Sig.ri __________, e i colleghi di lavoro __________, __________, __________ e __________." (Doc. Q)
L’assicurato, tramite i RA 1, relativamente allo scritto di __________ __________, il 25 gennaio 2005, ha osservato:
" (...)
3.
Il signor RI 1 ha sempre svolto il proprio lavoro con diligenza ed impegno e nessuna particolare rimostranza era mai giunta prima da parte del datore di lavoro.
Come si evince dall'istanza per mercedi e salari inoltrata alla Pretura di __________ il 30 settembre 2004, trasmessa in copia alla Cassa CO 1 (doc. D), le condizioni del licenziamento per cause gravi ex art. 337 cpv. 1 CO non sono mai state per nulla adempiute.
Non vi erano motivi gravi alcuni, tali da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto, secondo il principio della buona fede.
Motivi gravi che non vi sono, dunque, neppure per sospendere il nostro associato per ben 36 giorni dal suo diritto all'indennità di disoccupazione.
Prove: c.s.
4.
In data 29 novembre e 23 dicembre 2004 il signor __________, rappresentato dall'avv. __________, __________ ed il signor RI 1, rappresentato dai RA 1 trovavano un accordo extragiudiziale alla diatriba pendente presso la Pretura di __________.
Il signor __________ accettava di versare la somma di fr. 4'000.-- netti a saldo d'ogni e qualsiasi pretesa in relazione alla vicenda in questione (doc. F).
Ritenuto come il signor RI 1 guadagnasse fr. 3'246.50 netti mensili e le pretese salariali avanzate in giustizia dagli scriventi RA 1 erano da quantificare in fr. 7'628.75 lordi (esclusa l'indennità punitiva ex art. 337 cpv. 3 CO), il versamento di fr. 4'000.-- netti è da considerarsi quale riconoscimento di buona parte delle ragioni avanzate dal signor RI 1.
Prove: doc. F
5.
Le motivazioni del licenziamento comunicate alla Cassa CO 1 in data 10 gennaio 2005 tentano ora, allorquando la vertenza civile è stata stralciata dai ruoli per avvenuta transazione, di gettare ulteriore discredito sul nostro associato con affermazioni che non corrispondono alla realtà.
Si ribadisce a questo proposito che il 18 luglio 2004 il nostro associato ha iniziato il lavoro normalmente alle ore 17.20 sino alle ore 20.00, allorquando il signor __________ lo invitava ad andare a casa, in quanto vi era poco lavoro e la sua presenza non era più necessaria. Vi è stato, è vero, un battibecco tra le parti, ma nulla a che vedere con un licenziamento in tronco. Anzi!
Tant'è vero che il giorno seguente, 19 luglio 2004, il signor __________ chiamava RI 1 sul cellulare invitandolo a recarsi sul posto di lavoro entro le ore 19.00, visto l'aumento importante di clienti al Ristorante.
L'istante si recava puntualmente al lavoro, ma nuovamente veniva rimandato a casa per futili motivi.
Prove: c.s.
6.
Martedì 20 luglio 2004 RI 1 si ammalava seriamente e si recava d'urgenza dal Dr. __________ che gli diagnosticava una broncopolmonite e lo riteneva inabile al 100% dallo stesso giorno sino al 6 agosto 2004.
Il certificato medico (doc. G) veniva poi trasmesso brevi manu da una vicina di casa al signor __________.
Prove: doc. G.
7.
Solo dopo aver ricevuto questo certificato medico il datore di lavoro inoltrava, per raccomandata, la lettera datata 20 luglio 2004, ma con timbro postale del 22 luglio 2004 (doc. H), nel quale venivano descritti episodi che sarebbero stati all'origine del licenziamento in tronco del 18 luglio 2004.
La disdetta immediata è dunque tardiva, ben 4 giorni dopo il 18 luglio 2004 e conseguente alla ricezione del certificato medico del Dr. __________ del 20 luglio 2004.
Una disdetta, dunque, che denota chiara mala fede e descrive episodi assolutamente inveritieri.
Prove: doc. H.
8.
Da quanto emerge dallo scritto 10 gennaio 2005 si leggono chiari intenti vendicativi nei confronti del signor RI 1 dopo l'accordo raggiunto in sede civile con il patrocinatore del signor __________.
Le argomentazioni del datore di lavoro non sono supportate da alcun elemento probatorio. Sono del tutto emozionali, ai limiti della diffamazione e della calunnia, e basate su considerazioni non verificabili in alcun modo.
Lo ribadiamo, il signor __________ non ha mai richiamato per iscritto alcunché al suo dipendente che si è ritrovato dall'oggi al domani senza salario e costretto per forza di cose ad iscriversi all'assicurazione disoccupazione." (Doc. P)
La Cassa, alla luce delle nuove risultanze, con decisione su opposizione del 23 febbraio 2005, ha confermato la sospensione inflitta all’assicurato (cfr. doc. A).
2.6. Questa Corte, chiamata ora a pronunciarsi sulla sospensione inflitta al ricorrente ai sensi dell’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI e 44 cpv. 1 lett.a OADI, ribadisce dapprima che se, da una parte, la colpa del lavoratore riguardo alla perdita del posto di lavoro deve essere nettamente stabilita (cfr. consid. 2.3.), dall'altra, per ammettere una colpa, non è necessario che questi abbia fornito al datore di lavoro un motivo grave, atto a giustificare lo scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato giusta l’art. 337 CO. Basta, al contrario, un comportamento non corretto, purché abbia costituito per il datore di lavoro il motivo della disdetta del rapporto di impiego (cfr. consid. 2.2.).
E’, poi, sufficiente, perché un assicurato venga sanzionato, che egli si aspetti, almeno a titolo di dolo eventuale, che adottando un determinato comportamento potrebbe perdere il suo impiego (cfr. consid. 2.2.; RDAT II-2003 pag. 310; STCA del 9 febbraio 2004 nella causa B., 38.03.46).
Secondo l'art. 321a cpv. 1 e del Codice delle Obbligazioni (CO), il lavoratore deve eseguire con diligenza il lavoro assegnatogli e salvaguardare con fedeltà gli interessi legittimi del datore di lavoro.
L'art. 321e cpv. 2 CO stabilisce che la misura della diligenza dovuta dal lavoratore si determina secondo la natura del singolo rapporto di lavoro, avuto riguardo al rischio professionale, al grado dell'istruzione o alle cognizioni tecniche che il lavoro richiede, nonché alle capacità e attitudini del lavoratore, quali il datore di lavoro conosceva o avrebbe dovuto conoscere.
(Su questi aspetti cfr. G. Aubert, "Commentaire du contrat de travail, art. 319-362 CO" in Commentaire romand, Code des obligations I, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Ginevra-Basilea-Monaco 2003, pag. 1684 N° 1-4 e pag. 1691 N° 2-3; Brunner, Bühler, Waeber, "Commentaire du contrat de travail", 2a ed.. Ed. Réalités sociales, Losanna 1996 pag. 23-24 e 40-41; M. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Ed. Stämpfli+Cie AG, Berna 2002, pag. 55-58 e 69-70 e J. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Ed. Paul Haupt Berna-Stoccarda-Vienna 1996, pag. 60-61).
Quali motivi della disdetta l’ex datore di lavoro, nella lettera di sospensione del 20 luglio 2004, ha indicato il fatto che l’assicurato durante il servizio sarebbe stato ripreso più volte a fumare, che avrebbe svolto negligentemente i compiti affidatigli, soprattutto nel servizio con i clienti che si sarebbero più volte lamentati e infine che la sera del 18 luglio 2004 si sarebbe presentato in maniera inaccettabile e non idonea al lavoro e avrebbe insultato lui e la moglie (cfr. doc. D).
Tali argomentazioni sono state ribadite e descritte più dettagliatamente nello scritto del 10 gennaio 2005 all’attenzione della Cassa (cfr. doc. Q; consid. 2.5.).
Al riguardo va innanzitutto rilevato, che il ricorrente, né nella lettera di contestazione del licenziamento del 27 luglio 2004 (cfr. doc. E), né in occasione dell’audizione del 23 novembre 2004 da parte della Cassa (cfr. doc. N) e neppure nella presa di posizione del 25 gennaio 2005 riguardo alle dichiarazioni dell’ex datore di lavoro (cfr. doc. P), ha formulato obiezioni particolari circa gli addebiti mossi nei suoi confronti, ovvero quello di fumare durante il lavoro e quello di non svolgere in modo curato e diligente le sue mansioni di cameriere di “Chef de rang”.
Egli non ha mai espressamente indicato che, al contrario di quanto asserito dall’ex datore di lavoro il 10 gennaio 2005 (cfr.doc. Q), ha sempre effettuato la mise en place delle posate con la salvietta, che non puliva i tavoli esterni con la spazzola del camino, che svolgeva il servizio ai tavoli in modo garbato, che non aveva mai rovesciato del vino sul tavolo o il cestino del pane e che non aveva mai sbattuto i piatti davanti ai clienti.
Solo in relazione ai fatti del 18 luglio 2004 imputatigli, l’insorgente ha precisato che quella sera a un certo momento gli sarebbe stato detto di andarsene, ma dato che voleva finire la serata lavorativa vi è stata una discussione, durante la quale sarebbe stato insultato dalla moglie di __________. Egli ha pure indicato che il giorno seguente è stato chiamato dal datore di lavoro perché si presentasse al lavoro. Giunto sul posto, tuttavia, gli sarebbe stato comunicato che la sua presenza non era più necessaria (cfr. doc. N).
Nemmeno nell’opposizione e nel ricorso al TCA l’assicurato ha contestato specificatamente le accuse formulate nei suoi confronti, ad eccezione dei fatti del 18 luglio 2004. Egli si è limitato a sostenere in modo generale di avere sempre svolto il lavoro diligentemente e che le condizioni del licenziamento per cause gravi ex art. 337 cpv. 1 CO non sono mai state adempiute e che non vi erano motivi gravi tali da rendere oggettivamente intollerabile la prosecuzione del contratto secondo il principio della buona fede (cfr. doc. C; I).
Agli atti risulta inoltre una dichiarazione scritta dell’8 ottobre 2004 di __________, cliente del ristorante __________, in cui questi ha spiegato che durante l’estate 2004, nelle tre volte in cui si è recato presso questo ristorante, il servizio sarebbe stato scadente, segnatamente il vino sarebbe sempre stato servito appoggiando la bottiglia al bicchiere, rischiando di danneggiare lo stesso e una volta del vino è stato rovesciato vicino al relativo bicchiere. La terza sera, portando via il piatto, sono stati fatti cadere una forchetta e i resti di cibo sulla sua giacca di lino; la giacca ha dovuto essere portata in lavanderia, in quanto la macchia non è scomparsa con il trattamento effettuato a casa (cfr. doc. 1).
E’ vero, come sottolineato dal rappresentante dell’assicurato, che __________ non ha indicato il nome del cameriere (cfr. doc. VI), tuttavia dal relativo scritto si desume chiaramente che lo stesso si riferisce a RI 1. Infatti il cliente ha precisato che si trattava di un cameriere che era impiegato presso __________ nell’estate 2004, ma che nell’ottobre 2004 non era più presso quel ristorante.
L’assicurato ha lavorato presso il ristorante __________ dal 23 aprile al 18 luglio 2004 (cfr. consid. 2.5.).
Visto, inoltre, che le date menzionate nello scritto dell’8 ottobre 2004 corrispondono a quelle del caso di specie e che i rimproveri mossi al cameriere corrispondono a quelli indicati da __________ nella lettera di disdetta del 20 luglio 2004 (cfr. doc. D) e nello scritto alla Cassa del 10 gennaio 2005 (cfr. doc. Q), non vi è ragione alcuna per dubitare che l’ex datore di lavoro abbia effettivamente inviato alla Cassa una lettera di lamentele di un cliente riguardanti l’assicurato.
Questa Corte, poi, non ha nessun motivo per non ritenere attendibili le dichiarazioni di __________ circa il servizio carente fornito da que’ultimo.
Va, altresì, sottolineato che, nonostante il TCA gli abbia dato la possibilità di pronunciarsi al riguardo (cfr. doc. V), l’insorgente non ha censurato specificatamente i fatti rimproveratigli da __________, limitandosi a indicare che a dimostrazione dell’inconsistenza delle accuse produceva tre attestazioni a favore della qualità del suo operato di altrettanti clienti (cfr. doc. VI).
Il TCA non ha motivi per non considerare veritieri questi tre documenti. Tuttavia gli stessi sono irrilevanti ai fini della presente vertenza.
Lo scritto del Dr. med. __________ del 23 giugno 2005 non si riferisce al periodo in cui l’assicurato ha lavorato presso il Ristorante __________, bensì al mese di dicembre 2004 quando l’assicurato lavorava presso il ristorante __________ di __________ (cfr. doc. Z).
La dichiarazione di __________ del 22 giugno 2005 non indica quando e in quale ristorante della zona del __________ ha conosciuto RI 1 (cfr. doc. U).
Infine lo scritto di __________ del 23 giugno 2005 attesta sì che il servizio dell’assicurato presso il ristorante __________ è stato impeccabile (cfr. doc. V). Esso, però, non è tale da inficiare le accuse mosse nei confronti dell’assicurato dall’ex datore di lavoro, risultanti pure dalla dichiarazione di __________. Il fatto che con il cliente __________ il ricorrente abbia svolto correttamente i propri compiti, non significa infatti che in altre circostanze non sia stato negligente. Da questa certificazione non si può, pertanto, escludere che l’assicurato abbia assunto dei comportamenti scorretti con altri clienti o comunque nei confronti del datore di lavoro.
Di conseguenza alla luce del fatto che l’insorgente non ha mai contestato determinati comportamenti scorretti rimproveratigli, che trovano del resto conferma nello scritto 8 ottobre 2004 del cliente __________, risultante fedefacente, il TCA, prescindendo dalla questione di sapere se in casu vi fossero dei motivi gravi tali da giustificare un licenziamento con effetto immediato - condizione perlatro non essenziale per imputare la disoccupazione a un assicurato (cfr. consid. 2.2.; 2.6.) -, ritiene dimostrato che il ricorrente non ha svolto diligentemente il suo lavoro o perlomeno ha assunto un comportamento generale che ha costituto per il datore di lavoro motivo di disdetta.
A quest’ultimo proposito è utile pure segnalare che l’assicurato stesso, in occasione dell’audizione davanti alla Cassa del 23 novembre 2004, ha indicato che dall’inizio del mese di luglio 2004 vi erano frequenti accese discussioni tra il titolare e la moglie. Circa una settimana dopo, il 9 luglio 2004 ha scritto due righe e le ha consegnate ai coniugi __________ comunicando il suo disagio per le loro continue liti e la situazione che queste creavano (cfr. doc. N; consid. 2.6.).
2.7. La conclusione di cui sopra, secondo cui l’assicurato non ha eseguito con diligenza le proprie mansioni o perlomeno ha assunto un comportamento generale che ha costituto per il datore di lavoro motivo di disdetta, si giustifica tanto più se si pone mente al fatto che dalla transazione conclusa tra il ricorrente e __________ che ha posto termine alla procedura per salari e mercedi presso la Pretura di __________ emerge che l’insorgente ha accettato di ricevere la somma di fr. 4’000.--, invece della somma di fr. 22'628.75, comprensiva degli stipendi residui per i mesi di luglio, agosto e settembre 2004 di fr. 7'628.75 e di un’indennità di fr. 15'000.--, richiesta dallo stesso (cfr. doc. G; R).
Giusta l’art. 337c cpv. 1 CO il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata dal contratto. L’art. 337c cpv. 3 CO prevede che il giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un’indennità ch’egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte le circostanze; l’indennità non può superare l’equivalente di sei mesi di salario del lavoratore.
L’indennità ai sensi del cpv. 1 corrisponde a un credito di risarcimento danni, essa tuttavia non può essere ridotta a causa di una colpa concomitante del lavoratore. Il giudice riconosce, poi, al lavoratore un’indennità supplementare quando il licenziamento è immediato e ingiustificato e la fissa tenendo conto di tutte le circostanze e, in particolare, della colpa del lavoratore (cfr. P. Terrier, Les contrats spéciaux, Zurigo 1995, n. 2910 e 2915 segg.).
In casu, da una parte, l’ex datore di lavoro, sottoscrivendo l’accordo del 18 novembre 2004 (cfr. doc. M), ha rinunciato a far valere che fossero dati dei motivi gravi tali da giustificare il licenziamento in tronco dell’assicurato. Dall’altra, però, il ricorrente accettando l’importo di fr. 4'000.-- ha ammesso che gli fosse comunque imputabile una colpa nella decisione di licenziarlo. In caso contrario, infatti, egli avrebbe dovuto continuare la causa in Pretura e pretendere, oltre alla totalità dei salari fino al mese di settembre 2004, anche l’indennità supplementare.
La sentenza emessa da questa Corte il 13 giugno 1994 e pubblicata in RDAT I-1995 N. 74, menzionata dal rappresentante dell’assicurato (cfr. doc. I), non è d’altronde di nessun ausilio per il ricorrente. Essa si riferisce a una fattispecie completamente diversa dalla presente, e meglio al caso di un assicurato che era stato sospeso dal diritto all’indennità di disoccupazione giusta l’art. 30 cpv. 1 lett. b LADI, ossia per avere rinunciato a detrimento dell’assicurazione contro la disoccupazione a pretese di salario o di risarcimento verso l’ultimo datore di lavoro.
In relazione a quel contesto il TCA, nel proprio giudizio del 13 giugno 1994, ha citato la sentenza del 6 novembre 1992 nella causa T., in cui lo stesso aveva deciso che allorché un assicurato accetta una proposta transattiva, su consiglio del proprio patrocinatore, fondata su ragionevoli motivi, una colpa dell’assicurato doveva essere esclusa.
Non vi è, per contro, alcun riferimento alle eventuali conseguenze di una transazione conclusa in ambito civile su una procedura di sospensione ex art. 30 cpv. 1 lett.a LADI.
Inoltre nel giudizio pubblicato nella RDAT I-1995 N. 74 è comunque stato precisato che tale questione era controversa e che nel caso concreto essa poteva restare aperta. La colpa dell’assicurata poteva, in effetti, già essere esclusa per un altro motivo, più precisamente a causa dell’inadempienza della cassa che non aveva inoltrato direttamente un’azione in Pretura contro il datore di lavoro e si era limitata a invitare l’assicurata a cederle parte del salario ottenuto dallo stesso.
2.8. In simili condizioni, è chiaro che la colpa dell’assicurato circa il suo licenziamento è nettamente stabilita (cfr. consid. 2.3.).
L’insorgente, svolgendo l’attività di cameriere “Chef de rang”, era, o comunque avrebbe dovuto essere, ben consapevole delle conseguenze connesse alle mancanze relative all’espletamento dei suoi compiti nei confronti dei clienti del ristorante e del datore di lavoro, in primis del fatto che con il suo atteggiamento avrebbe compromesso il rapporto di fiducia con il datore di lavoro.
Risulta, perciò, ininfluente che egli sia stato richiamato dal datore di lavoro riguardo al suo comportamento oppure no, come asserito dall’assicurato (cfr. doc. I; STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03).
Nel comportamento dell’assicurato è, quindi, ravvisabile perlomeno il dolo eventuale (cfr. consid. 2.2.)
Conseguentemente è a giusto titolo che la Cassa ha sospeso l’assicurato dal diritto alle indennità di disoccupazione ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI (cfr. consid. 2.2.).
Al riguardo è utile segnalare che per quanto concerne, in particolare, il rendimento e il comportamento generale di un lavoratore, il TCA ha già avuto modo di confermare il principio di sanzionare un assicurato per aver fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, che ha assunto un atteggiamento insoddisfacente sul luogo di lavoro e non ha raggiunto gli obiettivi prefissati dal datore di lavoro (cfr. STCA del 18 agosto 2003 nella causa M., 38.2002.182).
2.9. Per quanto concerne l’entità della sanzione, va rilevato che la Cassa ha inflitto all’insorgente 36 giorni di sospensione dal diritto all’indennità di disoccupazione (cfr. doc. A, B).
Il TFA, in una sentenza del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03, già menzionata sopra (cfr. consid. .2.8.), ha decurtato da 52 a 31 giorni di sospensione la sanzione irrogata a un’assicurata che aveva più volte manipolato il rilevatore dell’orario di lavoro. L’Alta Corte ha motivato tale sanzione, osservando che l’entità della sanzione dipende soltanto dalla colpa di un assicurato e non dal danno finanziario patito dal datore di lavoro.
In una sentenza del 14 luglio 2004 nella causa K., C 254/03, il TFA ha poi confermato la riduzione da 45 a 31 giorni di sospensione effettuata dal Tribunale cantonale di S. Gallo nel caso di un assicurato che era stato licenziato per non essersi presentato al posto di lavoro. L’assenza era dovuta al fatto che lo stesso quel giorno doveva occuparsi del figlio di 5 anni, siccome la moglie lavorava. Il datore di lavoro era, inoltre, stato precedentemente informato.
In un‘altra sentenza del 24 marzo 2005 nella causa K., C 26/05, la nostra Massima Istanza ha confermato la sanzione di 45 giorni di sospensione nei confronti di un assicurato che è stato licenziato con disdetta ordinaria, dopo essere stato avvertito più volte di cambiare comportamento, in seguito a comportamenti incivili con i colleghi, allo sputo su una finestra nel vicinato del suo datore di lavoro - fatto registrato su video e mandato in onda alla televisione -, e alla circostanza di aver risposto a delle domande postegli al riguardo da un giornalista.
Nella presente fattispecie, alla luce della giurisprudenza federale appena citata ed esaminate attentamente tutte le circostanze del caso, in particolare i motivi che hanno condotto al licenziamento (cfr. consid. 2.6.), questa Corte ritiene che una sospensione di 36 giorni sia eccessiva. A mente del TCA una sanzione di 31 giorni meglio rispetta il principio di proporzionalità (cfr. consid. 2.4.).
La decisione su opposizione impugnata deve, dunque, essere riformata nel senso che la durata della sospensione è ridotta da 36 a 31 giorni.
2.10. Secondo l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l'importanza della lite e la complessità del procedimento.
La disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).
Al riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
1.2 Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung), einen Anspruch der obsiegenden Beschwerde führenden Person auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung ist diese geänderte prozessrechtliche Norm des Bundesrechts - im Unterschied zu den mit dem ATSG geänderten materiellrechtlichen Vorschriften - ab dem Tag dessen Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort anwendbar geworden; vorbehalten bleiben anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, 117 V 93 Erw. 6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; Urteil E. vom 20. März 2003 [I 238/02] Erw. 1.2). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsregelungen ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Danach haben die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften.
§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor, dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch) im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige Rechtswirkung entfaltet, die
der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG entgegenstünde. (…)"
(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)
Secondo l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener conto del valore litigioso (cpv. 2).
Ora, visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).
Va inoltre ricordato che, di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa M.P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa A.C.F.R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K.K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia), anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di ricordare che:
" Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."
In simili condizioni, visto l'esito della procedura, la Cassa verserà all'assicurato, rappresentato dai RA 1, fr. 300.-- a titolo di ripetibili parziali.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è parzialmente accolto.
La decisione su opposizione del 23 febbraio 2005 della Cassa CO 1 è riformata nel senso che l’assicurato è sospeso per 31 giorni dal diritto alle indennità di disoccupazione.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà all’assicurato l’importo di fr. 300.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA compresa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti