Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2005 38.2004.75

Raccomandata

Incarto n. 38.2004.75   FS/DC/td

Lugano 24 ottobre 2005  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 19 ottobre 2004 di

RI 1 rappr. da: RA 1  

contro  

la decisione su opposizione del 29 settembre 2004 emanata da

Cassa CO 1   in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   Con decisione del 15 aprile 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:

"  (…)

Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a contribuzione.

Il termine quadro di contribuzione dura due anni. Le attività esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a contribuzione e l’assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LAVS. Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia effettivamente versato i contributi alla cassa di compensazione dell’AVS. L’attività soggetta a contribuzione deve essere attestata validamente dal datore di lavoro.

Un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto.

Quando l’assicurato prima di diventare disoccupato, occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro, la cassa esaminerà con particolare attenzione se ha effettivamente percepito il salario dichiarato. Pertanto, l’assicurato dovrà dimostrare che ha effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non contribuiscono un giustificativo sufficiente.

Nel suo caso, durante i due anni precedenti l’iscrizione alla disoccupazione, era socio gerente della __________. Dagli atti in nostro possesso e dopo gli accertamenti in sede di audizione, risulta che non può comprovare l’avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale.

Infine, allo stato attuale, risulta ancora iscritto presso tale società presso l’ufficio registro di commercio.

Non può pertanto far valere alcun diritto all’indennità di disoccupazione.

(…)." (cfr. doc. 2/1)

                               1.2.   A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato tramite il suo legale (cfr. doc. 2), il 29 settembre 2004, la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con la quale ha respinto l’opposizione del 12 maggio 2004 e, in particolare, ha rilevato che:

"  (…)

In particolare il diritto alle indennità di disoccupazione è respinto per i seguenti due motivi:

a) Dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 in quanto risultavate ancora quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere riattivata.

b) Dal 7 maggio 2004 non avendo comprovato con sufficiente verosimiglianza l’avvenuto versamento del salario, non ottemperando alla condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro di contribuzione che va dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003.

(…)." (cfr. doc. S)

                                         In precedenza, in sede di accertamenti, la Cassa aveva chiesto, dapprima all’assicurato con lettera del 17 agosto 2004 (cfr. doc. 3), e in seguito, vista la risposta dell’Ufficio fallimenti, all’avv. RA 1 il 3 settembre 2004 (cfr. doc. 4), l’invio del conto cassa (conto no. 4000) della __________.

                                         Con lettera del 17 settembre 2004 l’avv. RA 1 ha risposto alla Cassa quanto segue:

"  (…)

con riferimento alla pratica menzionata in ingresso, richiamato il recente colloquio telefonico nonché il suo successivo scritto del 3 settembre u.s., sono con la presente a farle pervenire tutta la documentazione che è stato possibile recuperare.

Preliminarmente, mi sia consentito formulare le seguenti spiegazioni e precisazioni:

a)   un conto cassa vero e proprio (conto no. 4000) non esiste. In realtà, le registrazioni di cassa avvenivano giornalmente, sulla scorta degli incassi (attestati dai nastri della cassa registratrice stampati alla chiusura), e meglio come appare dal plico di documenti che produco sub doc. L. Si tratta dei rapporti di cassa relativi ai mesi di febbraio, marzo e aprile 2003 (mi sia concesso di non inviare tutti i rapporti di cassa dal 10.11.2001 al 31.07.2003, trattandosi di qualche migliaio di documenti), corredati dei relativi giustificativi (nastri riassuntivi degli incassi alla chiusura dell'EP);

b)   sui rapporti di cassa venivano quotidianamente indicate, oltre

appunto agli incassi, anche le spese correnti sopportate (acquisti di merce, fatture, ecc. cfr. rapporti di cassa doc. L);

c)   per contro, sia gli stipendi (o i relativi acconti) che le spese più

significative e scadenzate (affitto, oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano generalmente pagate in separata sede e registrate poi, sulla scorta dei relativi giustificativi, unicamente e direttamente nel conto economico;

d)   a conferma di ciò, produco, sempre a titolo di esempio, sub doc.

M e N, copia di ricevute relative a due stipendi versati ai collaboratori (fr. 1'500.-- alla sig.ra __________, in data 5.12.2001 e fr. 2'650.-- alla signora __________, in data 9 gennaio 2002). Produco inoltre sub doc. O copia dell'estratto dal libretto dei pagamenti, dal quale si evince che anche lo stipendio del gerente veniva a volte pagato con i contanti della cassa (nel caso a mezzo due bonifici postali a suo favore di data 10 gennaio 2002);

e)   sub plico doc. P trova inoltre copia di tutte le ricevute relative al

versamento dell'affitto (sempre in contanti) al locatore, per il periodo da marzo a dicembre 2002.

Ciò premesso, osservo che il signor RI 1, comunque assunto dalla __________ in base ad un regolare contratto di lavoro (doc. Q), ha pure sempre tenuto nota separata degli eventuali prelievi dalla cassa del suo stipendio o di acconti: queste annotazioni venivano poi regolarmente eliminate al momento dell'allestimento del foglio stipendio, a scopo contabile (cfr. scheda conto 4099), già in vostro possesso sub doc. B, che registrava tali esborsi trimestralmente sottoscritto per ricevuta al momento della ricezione (o del prelievo dalla cassa) del saldo. Ciò è comprovato dai fogli stipendio (che mi risulta siano già stati prodotti dal mio cliente ma che per completezza allego in copia sub plico doc. R, relativamente al periodo dall'agosto 2002 all'agosto 2003).

Tale modus operandi non è per nulla in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (cioè per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (senza ovviamente percepire due volte il medesimo) egli non faceva altro che attestare l'avvenuta percezione del medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o arretrati a suo favore.

Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

Da quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha percepito regolarmente il salario per quasi tutta la durata del rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003.

Si ignora per contro, non essendovi registrazioni in proposito, se ed in quale misura i mesi da agosto a ottobre 2003 hanno potuto almeno in parte essere retribuiti grazie all'indennità ricevuta dalla società in esito alla vertenza avviata contro il locatore (cfr. doc. J). In ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo sono ampiamente adempiuti.

Approfitto dell'occasione per pure ritornare sull'argomento, già discusso in occasione del recente colloquio telefonico, relativo all'eventuale data di partenza del diritto all'indennità. Mi corre infatti l'obbligo di ribadire che, contrariamente a quanto potrebbe avvenire secondo l'usuale prassi nei casi ordinari (e cioè l'eventuale ammissione all'indennità solo a partire dalla data del fallimento), nella fattispecie occorre tenere conto di alcuni fattori straordinari.

In effetti, la situazione in cui si è venuta a trovare la __________, datore di lavoro del signor RI 1, è già stata compiutamente evidenziata nei miei precedenti scritti. Giova unicamente ribadire che non solo la situazione finanziaria della società era, sul finire dell'estate 2003, pessima bensì la situazione operativa era del tutto precipitata a causa della disdetta del contratto di locazione dell'EP (che, è bene precisarlo, non era affatto motivata da ritardo nel pagamento delle pigioni, bensì dal fatto che il contratto principale tra locatore e proprietario era pure stato disdetto!). Quindi, benché si fosse tutti concordi sul fatto che la disdetta non rispettasse i termini legali e che potesse prestare il fianco ad un risarcimento, la riapertura dell'esercizio pubblico dopo le usuali vacanze di agosto fu di fatto impossibile, non accettando nessun gerente di lavorare solo per qualche mese e con la spada di Damocle dello sfratto in tempi ravvicinati sul capo!

Pertanto, con la chiusura dell'EP, il signor RI 1 ha perso di fatto il posto di lavoro e non ha più percepito il salario (tant'è che si è visto costretto ad iscriversi, in autunno, alla disoccupazione).

Sia come sia, proprio il fatto di cercare di ottenere almeno un risarcimento (parte contrattuale con la __________, locatore, era infatti unicamente la __________ e nessun altra entità giuridica avrebbe potuto avanzare pretese risarcitorie) ha impedito l'immediata messa in fallimento volontario (che altro non avrebbe avuto quale effetto, se non quello di precedere una richiesta di fallimento da parte di uno tra i sempre più numerosi creditori insoddisfatti), almeno fino a quando la pratica relativa alla locazione non fosse stata risolta. Ciò che avvenne puntualmente in occasione della seduta del 17 dicembre 2003 presso l'Ufficio di conciliazione competente (cfr. verbale doc. J).

Preciso ancora che, tanto per dimostrare l'estrema correttezza dei titolari della __________ (e, quindi, anche del signor RI 1) si è voluto onorare fino in fondo, per quanto possibile, anche gli impegni contrattuali con i dipendenti (pù o meno tutti hanno dovuto incassare perdite sugli ultimi salari…). Cosicché, come attesta il doc. K, anche le richieste di una precedente gerente (purtroppo tragicamente scomparsa di recente) hanno potuto essere almeno in parte corrisposte.

Solo allora, chiuse tutte le procedure giudiziarie e raccolto tutto il materiale necessario, ha potuto essere presentata, in data 7 aprile 2004, l'istanza di autofallimento.

Ma quand'anche non vi fossero stati tali imperativi motivi, la __________ non avrebbe potuto più ottenere alcun locale da gestire, segnatamente non sarebbe più stata nelle condizioni economiche di avviare qualsivoglia attività. Chi infatti avrebbe potuto fare credito o avrebbe anche solo accettato di entrare in affari con una società il cui stato esecutivo (cfr. doc. F) era così compromesso?

A nome del signor RI 1 e contrariamente alla prassi in uso (che non deve però essere applicata con i paraocchi!), chiedo quindi che la presente fattispecie venga analizzata con la dovuta attenzione, in base ai precetti di equità, buona fede e, soprattutto, con misurata ponderazione delle circostanze, sì da consentire il riconoscimento all'assicurato del diritto alle prestazioni a partire dal giorno dell'iscrizione (fatti salvi eventuali giorni di penalità) o, in via subordinata, almeno a partire dal giorno in cui fu presentata l'istanza di autofallimento (7 aprile 2004).

(…)." (cfr. doc. 7)

                               1.3.   Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale il suo rappresentante così si è espresso:

"  (…)

1.

Il signor RI 1, cittadino __________ dimorante in Svizzera da oltre vent'anni, ovvero dal 1. dicembre 1991 (permesso B), ha condiviso dal periodo giugno 2001-aprile 2004 con altre due persone la carica di socio gerente in seno alla __________.

L'attività della suddetta società a garanzia limitata (fondata il 30 maggio 2001) era la gestione di un esercizio pubblico (__________a __________). In tale ambito, il signor RI 1, qui ricorrente, svolgeva le mansioni di responsabile del bar, oltre che di cameriere e barista.

Purtroppo, sul finire dell'estate 2003, la locatrice degli spazi commerciali adibiti a esercizio pubblico ha intimato una disdetta per la fine dell'anno 2003. La __________ (assistita dallo scrivente legale) si è quindi vista costretta a contestare la disdetta, sia poiché la stessa non rispettava i requisiti di preavviso per i locali commerciali, sia poiché l'abbandono dei locali per la scadenza di disdetta avrebbe comportato una sicura perdita finanziaria per la società.

Purtroppo, si è poi appreso che la locatrice era a sua volta conduttrice del proprietario dello stabile e che pure tale contratto era stato rescisso. La __________ ha dovuto quindi in ogni caso riconsegnare i locali al proprietario e, parallelamente, giocoforza accettare un accordo transattivo con la sua (sub-)locatrice.

2.

Parallelamente, tutti i rapporti di lavoro, compreso quello del signor RI 1 hanno dovuto essere disdetti con effetto immediato. Si badi bene che, da una parte, il ricorrente era l'unico tra i soci gerenti effettivamente attivo anche quale dipendente e che l'imminente scadenza del contratto di affitto aveva reso impossibile la continuazione dell'attività sociale, siccome nessun titolare del certificato di capacità tra quelli contattati si era detto disposto ad assumere la gerenza per un così breve periodo (il contratto di lavoro con il precedente gerente era infatti purtroppo stato disdetto prima delle ferie estive di agosto, per motivi che non giova in questa sede menzionare). La chiusura immediata, a fine settembre, del locale divenne quindi inevitabile.

Giova ancora rilevare che la situazione economica della società era a dir poco disastrosa, il tutto e meglio come appare dall'estratto UE agli atti. Sicchè, venne deciso dai soci di tenere in vita la stessa unicamente fino a perfezionamento dell'accordo transattivo con la conduttrice dei locali. Ciò avvenne sul finire del mese di dicembre 2003.

E' tuttavia pacifico e di meridiana evidenza che, stante la precaria situazione finanziaria, nessun proprietario di stabili avrebbe locato vani alla società in questione e che l'accesso alla gestione di un nuovo esercizio pubblico sarebbe stato in ogni caso escluso, siccome non vi erano fondi sufficienti (anzi, non ve ne erano affatto) per rilevare attività similari esistenti, rispettivamente per avviare nuove attività.

3.

Vista la situazione, al ricorrente non rimase che iscriversi, a far tempo dal 17 ottobre 2003, alla disoccupazione. La richiesta di indennità è stata integralmente respinta dalla Cassa con decisione 15 aprile 2004.

In buona sostanza, al ricorrente veniva rimproverato di essere tutt'ora (cioè al momento della decisione e quanto meno durante i due anni precedenti l'iscrizione alla disoccupazione) "socio e gerente con firma individuale della __________ ", risultando la stessa persona giuridica ancora esistente e risultando egli ancora iscritto in tale veste presso l'URC. Contestualmente a tale mansione, il ricorrente non avrebbe comprovato, a detta dell'Ufficio "l'avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale ".

Contro tale decisione il signor RI 1 ha formato, in data 12 maggio 2004, regolare e tempestiva opposizione per i motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito. Egli si è comunque premurato di fornire tutta una serie di documenti comprovanti l'esatto contrario di quanto sostenuto nella decisione in oggetto.

Dopo ben tre mesi di inutile attesa, lo scrivente legale sollecitava, con scritto 16 agosto 2004, l'evasione dell'opposizione. Con tempistica quantomeno sospetta, cioè con lettera 17 agosto 2004, l'Ufficio delle prestazioni invitava il ricorrente a produrre un ulteriore documento "che dovrebbe consentirci di fare maggior luce sui reali rapporti esistenti fra la persona giuridica __________ ed il dipendente RI 1 dal momento che risultava contitolare della Sagl."

Ora, pur volendo prescindere dal tenore di presa in giro dello scritto in questione (il ricorrente non solo non aveva mai negato di essere contitolare della Sagl, ma anzi aveva fornito con la massima trasparenza tutte le indicazioni e le informazioni richieste), ciò che era maggiormente grave era l'invio dello stesso direttamente ed unicamente all'assicurato e non al sottoscritto patrocinatore. Tale impostazione venne evidentemente stigmatizzata nello scritto 23 agosto 2004, contestualmente alle spiegazioni del caso.

Un successivo scambio epistolare ha permesso al ricorrente di chiarire (con l'aiuto dei doc. L-R, agli atti) la situazione e di prendere definitivamente posizione sulle richieste di completazione dei documenti formulate dall'Ufficio delle prestazioni.

4.

Con decisione 29 settembre 2004 (doc. S), inviata sempre e solo all'assicurato e non al di lui patrocinatore, l'Ufficio delle prestazioni della Cassa __________ ha respinto l'opposizione. Di qui la necessità del presente ricorso.

In particolare, l'autorità di prima istanza ha ritenuto decisivo il fatto che dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 (data in cui è stato pronunciato il fallimento della Sagl, n.d.r.) il ricorrente "risultava ancora essere gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere riattivata ", rifiutandosi pertanto di considerare le motivazioni addotte e, soprattutto, le particolarità del caso quo alla situazione finanziaria della ditta. Per contro, a partire dal 7 maggio 2004 (cioè dal giorno in cui il Pretore ha pronunciato il fallimento della Sagl) l'indennità è stata rifiutata poiché non sarebbe stato comprovato "con sufficiente verosimiglianza" l'avvenuto versamento del salario. In tal modo, sempre secondo la Cassa, non veniva ottemperata la condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro (che si estende dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003). Si noti che in questa sede il tiro è stato leggermente rettificato, nel senso che non veniva più pretesa la prova che il versamento del salario fosse "regolare ".

5.

Se da una parte e in modo del tutto teorico, l'impostazione secondo cui il fatto di rivestire cariche dirigenziali in una persona giuridica (o, ad majorem, esserne i proprietari o i comproprietari) potrebbe anche giustificare il diniego delle indennità di disoccupazione, un tale principio non è applicabile in modo generalizzato. Occorre al contrario, a giudizio del ricorrente, tenere conto delle particolarità di ogni singolo caso.

In effetti, ben diversa è la situazione di una società perfettamente sana e in possesso di capitali inutilizzati, da quella, come nel caso in esame, di una società oberata di debiti e che si ritrova, senza sua colpa e per motivi contingenti, senza alcuna attività.

Di qui l'evidente violazione dei principi della parità di trattamento, della proporzionalità e della buona fede, che devono in ogni caso essere rispettati, segnatamente ispirare l'attività di tutto l'apparato amministrativo dello Stato. Ciò non sembra essere il caso in relazione alle direttive emanate dal SECO ed applicate con i paraocchi dai funzionari cantonali: l'effetto deterrente e scoraggiante di tali direttive appare più che evidente; nondimeno, la prassi in oggetto appare, dopo un sommario esame di legalità, di primo acchito incompatibile con i disposti legali in materia e con i principi suenunciati.

Giova a questo punto ribadire taluni concetti e argomentazioni già sollevati in sede di opposizione (rinviando alla medesima, ai successivi scambi di corrispondenza ed alla documentazione agli atti per maggiore precisione e completezza).

6.

In primo luogo, come già anticipato, l'autorità di prima istanza omette completamente di considerare la situazione economica della società di cui l'amministrato era socio gerente.

Di transenna, si fa notare come proprio grazie all'impegno (anche finanziario) del dipendente e socio gerente RI 1, la società ha potuto per oltre due anni mantenere in essere un'attività, pagare stipendi e oneri sociali al personale e, non da ultimo creare posti di lavoro. Appare pertanto assurdo premiare, in sede di concessione delle indennità, chi si è "impegnato" a far fallire immediatamente una società (nel qual caso non gli si potrebbe più rimproverare alcuna posizione dirigente...) piuttosto che chi invece ha saputo rischiare del proprio per tenere in vita una ditta ed un'attività il più a lungo possibile!

In secondo luogo e come già ampiamente spiegato all'Ufficio delle prestazioni, la tenuta in vita della Sagl era dovuta sia alla necessità di perfezionare la transazione con la locatrice (onde recuperare un po' di soldi per pagare parte dei debiti accumulati, anche a beneficio degli arretrati spettanti ai dipendenti, alle assicurazioni sociali...), sia ad una procedura intentata da una ex-gerente (per salari arretrati): anche in tal caso, il ragionamento della cassa va a punire l'estrema correttezza dei responsabili della Sagl (e del ricorrente stesso), che ha permesso di trovare un accordo con l'ex-dipendente e poterla parzialmente tacitare.

Una volta concluse queste ultime formalità è stato possibile, in tempi ragionevolmente brevi, allestire l'istanza di autofallimento e preparare tutta la documentazione necessaria (in specie, la contabilità). Viene spontaneo stigmatizzare, a questo punto, il fatto che agli assicurati vengano addirittura rimproverate le lungaggini del sistema giudiziario, stante il fatto che viene preso quale termine di valutazione il giorno in cui il fallimento è stato pronunciato (6 maggio 2004) e non già quello in cui l'istanza è stata presentata (cioè un mese prima, 7 aprile 2004)!

A ciò si aggiunga che, in vista dell'imminente procedura fallimentare voluta dagli stessi soci, una prematura formalizzazione delle dimissioni dalla carica di socio gerente con contestuale esclusione della qualità di socio del ricorrente era perfettamente inutile. Oltretutto, il disastroso stato delle finanze sociali sconsigliava tale, inutile spesa (anche perché i costi legali avrebbero dovuto essere anticipati).

Non occorre infine essere esempi viventi di lungimiranza o di immaginazione per rendersi conto che nessuno al mondo avrebbe mai permesso alla __________, vista la sua situazione economica, di avviare un altro EP, rispettivamente qualsiasi altro commercio.

Al limite, il ragionamento della Cassa avrebbe potuto trovare maggior legittimità, qualora il signor RI 1 fosse stato l'unico responsabile (e titolare) della ditta, ma in realtà la stessa appartiene (o meglio apparteneva, visto il fallimento nel frattempo decretato) a ben tre persone.

Alla luce delle particolarità del caso concreto, in particolare preso atto dell'impossibilità (comprovata pure a mezzo documentale) per la persona giuridica di cui il signor RI 1 era (co )gerente di essere attiva o essere riattivata, non si vede pertanto quale attinenza possa avere l'argomentazione sollevata dalla Cassa (rispettivamente, dall'Ufficio delle prestazioni). In tal senso, nessuna rilevanza può avere la posizione di gerente del ricorrente nell'ambito della decisione sull'assegnazione delle indennità di disoccupazione in oggetto.

7.

Pure del tutto pretestuoso ed in netto contrasto con le emergenze di causa è l'argomento attinente alla verosimiglianza del versamento del salario.

Intanto, le disposizioni legali vigenti in materia di LADI non prevedono in alcun modo che il salario debba essere versato in modo "regolare": su questo punto almeno, la Cassa sembra aver dato ragione al ricorrente (nella decisione impugnata non si parla infatti più di "versamento regolare"). D'altro canto, se così fosse (e mica tutti hanno la fortuna di lavorare per gli enti pubblici o grandi aziende private, che alla fine del mese accreditano con puntualità l'intero stipendio) gran parte dei dipendenti non potrebbe beneficiare della disoccupazione, considerata l'estrema difficoltà che incontrano tantissime aziende (in particolare le PMI) a far quadrare i conti.

Parallelamente, nessun disposto legale (tantomeno gli art. 13 cpv. 1 LADI e 23 cpv. 1 OADI (ndr. recte LADI) invocati quali basi legali della decisione impugnata) impone che il salario debba essere versato su un conto bancario o postale. Non vi è pertanto alcun obbligo di produrre estratti di tali conti e, in ogni caso, considerato il costo annuo di simili conti, neppure si possono obbligare i lavoratori dipendenti ad essere titolari di relazioni bancarie o postali.

La sostanza non cambia neppure se, in assenza di eventuali registrazioni sul conto bancario o postale, non sia neppure comprovabile l'avvenuta registrazione del prelievo dello stipendio (in forma globale o per acconti) nel libro cassa, come pretende l'Ufficio delle prestazioni: tale aspetto è già doverosamente stato affrontato e spiegato in corso di procedura. Occorre infatti tener presente che la contabilità dell'EP veniva tenuta in modo semplice: i rapporti di cassa prodotti sub doc. L sono infatti eloquenti e sufficientemente

indicativi.

Del tutto assurdo è pretendere che il responsabile dell'EP abbia a notificare ogni suo prelievo a titolo di acconto sullo stipendio, specie se, come nel caso in esame, tali prelievi venivano registrati in forma provvisoria su semplici biglietti, che venivano poi eliminati una volta registrato il saldo nel conto economico, rispettivamente firmato il foglio stipendio mensile. Analogamente, appare del tutto inconferente attribuire alla pratica di percepire acconti di stipendio, peraltro assai in uso in tutti i settori, la qualifica di "indizio" per concludere che l'assicurato "utilizzi la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto ": ma se anche così fosse, quale disposto legale della LADI (o della OADI) lo vieta ?

In realtà, la Cassa (o per meglio dire il SECO) ha perso di vista la ratio legis, rispettivamente l'obiettivo che dovrebbe ispirare tali valutazioni, ovvero la lotta agli abusi. Nessuno infatti si sente di eccepire o criticare il rifiuto di prestazioni a chi ne fa richiesta dopo aver costruito ad arte una situazione contributiva (come ad esempio chi figura come dipendente, ma non esercita alcuna attività e neppure percepisce lo stipendio).

Nella fattispecie in esame per contro, sia la documentazione agli atti che gli stessi indizi scatenti dalle dichiarazioni dell'assicurato attestano ben altri dati di fatto. Intanto, la durata dell'attività della società (due anni e mezzo) come pure il numero dei (pochi) dipendenti lascia presagire non solo che il signor RI 1 era attivo presso l'EP in questione, ma addirittura lavorava sovente ben oltre le canoniche otto ore e mezzo giornaliere. Inoltre, qualora ve ne fosse la necessità, si potrebbero chiamare a testimoniare decine e decine di clienti del bar, che possono riferire senza problemi sulla presenza puntuale e costante del ricorrente dietro il bancone o impegnato in cucina o nel servizio ai tavoli.

Ma ciò che più contrasta con le affermazioni della Cassa, in punto alla percezione del salario, è che per parecchi mesi (almeno otto tra novembre 2002 e luglio 2003, cfr. doc. DeEe quindi per un periodo ben superiore ai sei mesi contributivi richiesti durante il termine quadro, che secondo la Cassa va dal mese di ottobre 2001 al mese di ottobre 2003, mentre sarebbe stato più corretto, visto che si parla delle indennità a partire dal 7 maggio 2004, considerare il periodo dal giugno 2002 al maggio 2004, senza che ciò modifichi la sostanza delle cose) il signor RI 1 ha di fatto ricevuto lo stipendio (sotto forma di indennità per infortunio, con parziali conguagli in contanti da parte del datore) proprio sul suo conto bancario (cfr. doc. D ed E). La decisione impugnata è tuttavia stranamente silente ed anzi fin troppo sbrigativa in proposito.... per dirla tutta, la Cassa non spende una parola per spiegare al ricorrente per quale ragione il fatto di aver ricevuto lo stipendio (anche se sotto forma di indennità per infortunio) direttamente sul proprio conto bancario non "comprova con sufficiente verosimiglianza l'avvenuto versamento del salario" (cosa che al limite varrebbe allora anche per i funzionari dello Stato…).

Di qui comunque un chiaro diniego di giustizia materiale. Già solo per questo motivo il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata riformata, in quanto priva di valide e sufficienti motivazioni.

Di fatto però, un periodo di infortunio (o malattia) è paragonato, dal punto di vista contributivo, ad un periodo di attività lavorativa normale, cioè di occupazione soggetta a contribuzione (come del resto menziona esplicitamente l'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI).

A ciò si aggiunga che non solo il salario è stato sempre regolarmente conteggiato per gli oneri sociali (circostanza che la Cassa dice essere ininfluente o non sufficientemente probatoria, cfr. decisione 15 aprile 2004) e per i cui contributi la Cassa di compensazione AVS __________ ha avviato anche una procedura esecutiva (doc. H), ma è pure stato sempre regolarmente notificato in sede di dichiarazione di imposta (doc. T).

8.

Quali concreti indizi per confermare l'avvenuto versamento del salario vi sono inoltre le seguenti circostanze.

In primis, la scheda di conto relativa al controllo degli stipendi per il periodo 1.1-31.12.2002 (ndr. recte 1.1.01-31.12.02) (doc. B) conferma che il signor RI 1 ha percepito con regolarità (cioè trimestralmente) il suo stipendio.

Inoltre, l'entità dei ricavi complessivi della società durante il periodo di gestione 10.11.2001-31.12.2002 (cfr. doc. C), cioè fr. 128'944.65, era, come già rilevato nel corso della procedura, più che sufficiente per pagare lo stipendio dell'opponente (e quello di tutti gli altri collaboratori, avventizi o meno che fossero).

Sulla mancanza di un vero e proprio conto cassa, sia consentito aggiungere e ribadire quanto segue.

Anzitutto, a parte le distinte degli incassi giornalieri e mensili (fondate sui nastri di cassa) e le relative uscite per l'acquisto di merce, tutte le altre uscite più importanti a contanti (stipendi, affitto oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano invece per l'appunto registrate unicamente in sede di conto economico, sulla scorta dei giustificativi (si vedano ad esempio i doc. M-P). Pertanto, il conto cassa no. 4000 non esiste, se non nella forma riassuntiva del conto economico.

Esiste invece la scheda conto 4099 (doc. B), che riporta riassuntivamente gli esborsi trimestrali per gli stipendi. Per inciso, tali registrazioni non sono in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè come detto almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (doc. E), senza ovviamente percepire due volte il medesimo, egli non faceva altro che attestare l'avvenuto pagamento completo del medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o arretrati a suo favore rispetto a quanto versatogli direttamente dall'assicurazione.

Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

9.

A questo punto, l'assurdità del ragionamento dell'autorità di prima istanza appare, almeno nel caso qui in esame, in tutta la sua evidenza.

Non solo infatti la Cassa beneficia dei contributi del ricorrente, ma anzi al momento in cui egli dovrebbe beneficiare delle indennità, la stessa Cassa gli comunica che queste non gli possono essere versate, in primis poiché socio gerente di una Sagl (circostanza questa ben nota alla Cassa anche all'inizio dell'affiliazione, o, quantomeno, facilmente verificabile e dichiarabile da parte dell'assicurato), ma addirittura si costringe l'assicurato ad inventarsi giustificativi del tutto inutili per provare che effettivamente il signor RI 1 non ha lavorato gratuitamente per un periodo di oltre due anni!

A non averne dubbio, si stanno ponendo le basi per smantellare (almeno in questo ambito) lo stato sociale, dal momento che qualsiasi assicurato si sentirebbe a questo punto legittimato a sottoporre preliminarmente il quesito a sapere se potrà beneficiare delle prestazioni AI e solo in seguito decidere se pagare o meno i contributi AD!

Simili decisioni, a fronte di un impianto documentale comunque significativo e affatto costruito ad arte (si pensi al solo fatto delle indennità per infortunio versate direttamente dall'assicuratore all'assicurato sul suo conto in banca), sfiorano poi l'illecito penale, laddove si accusa in pratica l'assicurato di falsità in documenti (l'esistenza di un contratto, rispettivamente di un vincolo contrattuale come attesta il doc. Q, viene addirittura negata) o di dichiarare il falso (ad esempio, a proposito della percezione del salario) senza alcuna prova o indizio veramente tale: in ogni caso, v'è da chiedersi se non sia quantomeno ravvisabile un abuso d'autorità.

In tale ottica e sulla portata dei documenti, si pensi al solo fatto che il contratto di lavoro, ma anche le attestazioni regolarmente compilate dal datore (in caso dalla Sagl), fanno stato per calcolare e prelevare i contributi ! Allora: da una parte l'assicurato è credibile (rispettivamente i documenti che lo riguardano sono attendibili) laddove è necessario as­soggettarlo ai contributi, mentre diventa inattendibile e financo bugiardo allorquando, sulla base degli stessi documenti, richiede di essere ammesso (dopo aver regolarmente ossequiato per anni all'obbligo contributivo) al beneficio delle indennità di disoccupazione.

Una simile impostazione non può che lasciare esterrefatti e non merita nessun ulteriore commento.

Alla luce di quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha percepito (più o meno regolarmente) il salario per quasi tutta la durata del rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003. Pacifico è in particolare che il ricorrente ha ricevuto, direttamente sul suo conto stipendio, le indennità per infortunio per un periodo di almeno otto mesi: pertanto, e in ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo nell'ambito del termine quadro qui considerato sono ampiamente adempiuti.

Il presente ricorso deve quindi essere accolto e al ricorrente deve essere riconosciuta la richiesta indennità di disoccupazione.

Inoltre, in considerazione della decisione pressoché temeraria della Cassa (in specie, per non aver neppure considerato, ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI, le indennità percepite direttamente dall'assicurato sul suo conto bancario), il ricorrente chiede la copertura integrale delle spese legali.

(…)." (cfr. doc. I)

                               1.4.   Nella sua risposta del 10 novembre 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, tra l’altro, ha osservato che:

"  (…)

Ad 2/3   Contestati

Con decisione 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2), la Cassa ha respinto la richiesta d'indennità di disoccupazione presentata in data 17.10.2003 dal signor RI 1 (doc. 1), poiché un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità di disoccupazione a meno che non provi d'aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. In data 12.05.2004, il signor RI 1 ha presentato opposizione avverso tale decisione (doc. 2).

Prima di concedere l'indennità di disoccupazione, la Cassa deve pertanto esaminare con particolare attenzione se colui che ha postulato richiesta d'indennità di disoccupazione, in casu il signor RI 1, ha effettivamente percepito il salario dichiarato.

Dalla documentazione agli atti, di cui si dirà in seguito, la Cassa ha ritenuto che il signor RI 1 prima di diventare disoccupato occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro. Egli utilizzava la __________ per condurre un'attività per proprio conto alla stregua di un lavoratore indipendente.

Queste fattispecie, checché ne dica la controparte, non sono dei semplici casi scolastici. Soprattutto, come nel caso in questione, quando la contabilità è tenuta in maniera rudimentale e dove altra documentazione ha dovuto essere richiesta per far luce sui rapporti esistenti tra la persona giuridica __________ ed il suo socio gerente, signor RI 1 (doc. 3 e doc. 4).

In tali condizioni e tenendo pure conto delle ferie estive, la Cassa ritiene di aver pronunciato la decisione su opposizione del 29.09.2004 (agli atti: doc. S) entro un termine adeguato e quindi nel rispetto dell'art. 52 cpv. 3 LPGA.

             Prove: documenti ed ogni altra ammessa.

Ad 4/5/6 Contestati

Nella prassi relativa al diritto all'indennità di disoccupazione, il Segretariato di Stato dell'economia (di seguito: SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali, ha rilevato quanto segue.

In linea di principio, in caso di disoccupazione, le persone in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non hanno diritto alle indennità di disoccupazione; ciò presuppone la coincidenza della qualità di datore di lavoro con quella di dipendente. Qualora, il collaboratore assume, qualità di socio, la gestione di una società a garanzia limitata, l'analogia con la posizione di datore di lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'indennità di disoccupazione resta escluso senza ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale posizione.

Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di lavoro, e quindi per l'acquisizione del diritto alle indennità di disoccupazione, è determinante la perdita definitiva ed effettiva della coincidenza tra la qualità di dipendente e quella di datore di lavoro. In particolare può condurre alla perdita definitiva di tale analogia la dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso non è più possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento.

La suesposta prassi è chiara ed ha quale scopo quello di prevenire gli abusi (rilascio di certificati a se stesso, certificati di comodo, impossibilità di controllare l'effettiva perdita di lavoro, corresponsabilità nell'andamento degli affari della società, ecc.).

Nel caso in esame, il fallimento della __________ è stato decretato dal Pretore del Distretto di __________ in data 6 maggio 2004 (doc. G sub. doc. 2).

Il signor RI 1 risulta essere iscritto a RC quale socio (detentore della quota sociale maggioritaria) e gerente, con firma individuale, della __________ (doc. 5). Egli aveva dunque una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con facoltà decisionali determinanti, dovuta sia alla sua qualità di organo formale della __________ sia per l'entità della sua partecipazione finanziaria alla stessa.

Il fatto che la __________ avrebbe disdetto il rapporto di lavoro con il signor RI 1 a far tempo dal 30.07.2003 (doc. 6), non fa cessare l'analogia tra la sua posizione e quella di un datore di lavoro. Infatti, egli è pur sempre rimasto inscritto a RC quale socio della __________ e quindi vi poteva influire in modo considerevole (doc. 5).

Visto quanto precede, fino al 06.05.2004, giorno in cui è stato dichiarato il fallimento della __________, il signor RI 1 non ha alcun diritto all'indennità di disoccupazione, pertanto una pretesa di versamento della stessa dal 17.10.2003 al 06.05.2004 è da respingere.

             Prove:              c.s.

Ad 7/8/9 Contestati

Come già suesposto, dal momento in cui il fallimento è decretato l'analogia tra la posizione del collaboratore con quella del datore di lavoro cade e pertanto, se i presupposti legali di cui all'art. 8 e seg. LADI sono adempiuti, il lavoratore avrà, al più presto dalla dichiarazione di fallimento della società, diritto all'indennità di disoccupazione.

L'assicurato ha dunque diritto all'indennità di disoccupazione, tra l'altro, se ha adempiuto il periodo di contribuzione (art. 8 lett. e LADI). Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI (versione in vigore dal 01.07.2003), ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro di due anni (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione (cfr. art. 5 cpv. 2 LAVS).

Si osserva che nelle sue decisioni del 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2) rispettivamente del 29.09.2004 (agli atti: doc. S), la Cassa ha erroneamente riportato il termine di contribuzione di sei mesi in vigore fino al 30.06.2003. Come avrà avuto modo di rilevare la controparte, è pacifico che alla presente fattispecie si applicano le disposizioni legali entrate in vigore in data 01.07.2003 e che l'errore di cui sopra è un semplice errore di trascrizione.

Il TFA ha precisato la giurisprudenza relativa all'adempimento del periodo di contribuzione nel senso che, non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione ex art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. La giurisprudenza (cfr. DTF 113 V 352), che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato. L'esigenza di un salario effettivo permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna a versare al secondo, soprattutto quando il datore di lavoro ed il lavoratore sono in realtà un'unica persona (cfr. DLA 2001 N. 27, pag. 225).

Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione, il SECO, in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, osservato quanto segue.

Le attività esercitate durante il periodo quadro di due anni devono essere sottoposte a contribuzione e quindi l'assicurato deve avere percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS.

Un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. Secondo il tenore della summenzionata circolare, indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto (cfr. cifra B79 della Circolare).

L'assicurato deve dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente (cfr. cifra C2a della Circolare).

Ammettendo che non vi è alcun obbligo legale che impone ad una persona di farsi versare il proprio stipendio esclusivamente su un conto bancario o postale, l'assicurato può dunque percepire il proprio salario anche in altro modo. In quest'ultima ipotesi, egli deve comunque dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato.

Nel caso in esame, il signor RI 1 ha affermato che lo stipendio gli veniva versato in contanti ed era prelevato, trimestralmente, dal "conto cassa" della __________. Tale affermazione è una mera allegazione di parte. Infatti, dalla documentazione agli atti risulta unicamente una registrazione contabile (cfr. doc. B sub. doc. 2), ma manca la scheda contabile "cassa" ed i relativi giustificativi comprovanti le uscite di cassa. Pertanto la Cassa ha chiesto al signor RI 1 di voler produrre la documentazione relativa a tale conto (doc. 3 e doc. 4). In data 17.09.2004, il ricorrente ha risposto che "un conto cassa vero e proprio (conto no. 4000; recte: 1000) non esiste" (doc. 7) ed ha allegato dei "rapporti di cassa" dai quali tuttavia non risulta alcun versamento di salario a favore del signor RI 1 (doc. L1-L3 sub. doc. 7). Quest'ultimo, quale responsabile della __________, aveva il compito di tenere una contabilità chiara e di conservare le pezze giustificative ed in particolare quelle relative ai costi e quindi agli stipendi.

Le attestazioni, che riportano l'ammontare dello stipendio percepito dal signor RI 1 (doc. R sub. doc. 7) sono documenti firmati personalmente dal signor RI 1, mentre la disdetta di lavoro, data dalla __________ al signor RI 1 (doc. 6), è firmata da una persona non identificata. Quindi, anche tali documenti sono semplici allegazioni di parte.

La Cassa determina lo statuto di dipendente rispettivamente di indipendente fondandosi su criteri propri. Il fatto che l'assicuratore infortuni abbia versato, nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria, delle indennità giornaliere al signor RI 1 (doc. D/E sub. doc. 2) è dunque irrilevante e non vincola la Cassa. Si osserva che, nei periodi dal 01.06.2001 al 31.10.2001 e dal 01.07.2003 al 31.10.2004, la __________ è stata affiliata presso la Cassa cantonale AVS/AI/IPG quale ente senza salari (doc. 8).

Ne consegue che, il signor RI 1, nel pertinente termine quadro, non prova di aver svolto un'attività soggetta a contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI. Pertanto, la Cassa conformemente alla legge, alla giurisprudenza federale citata e alle direttive del SECO ha respinto la richiesta d'indennità di disoccupazione presentata dal signor RI 1 anche per il periodo successivo al fallimento della __________.

Tuttavia, se, in denegata ipotesi, la succitata richiesta d'indennità di disoccupazione dovesse essere accolta da codesto lodevole Tribunale, le indennità di disoccupazione dovranno essere versate al più presto dal 07.05.2004, giorno successivo alla dichiarazione di fallimento della __________, in quanto fino al 06.05.2004 il signor RI 1 è da considerare quale persona con posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

Infine, si rileva che una decisione amministrativa deve essere motivata in modo tale che la persona interessata possa impugnarla, per cui deve contenere le riflessioni su cui l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. Tuttavia, essa può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni essenziali. Nel caso in esame, la Cassa ha spiegato al signor RI 1 il motivo per cui il diritto all'indennità di disoccupazione gli è stato negato con l'indicazione delle relative norme legali e delle direttive del SECO. Il ricorrente conosceva tutti gli elementi per contestare la decisione in questione. La censura di decisione carente di motivazione sollevata dal ricorrente deve pertanto essere respinta.

(…)." (cfr. doc. III)

                               1.5.   Nella sua lettera del 25 novembre 2004 il rappresentante dell’assicurato ha comunicato al TCA di non avere altri mezzi di prova da produrre e ha precisato che:

"  (…)

Debbo anzitutto sigmatizzare l'impostazione della Cassa, secondo cui alla fattispecie sarebbe applicabile il termine di dodici mesi (contributivi) nel periodo quadro, termine entrato in vigore solo il 1. luglio 2003 (mentre il termine quadro si estende in massima parte al periodo antecedente a tale scadenza). Al contrario, si è dell'opinione che debba, nella fattispecie, prevalere il termine di sei mesi vigente fino a tale data (così infatti i principi applicabili e il diritto transitorio).

Non è inoltre un problema dell'assicurato se la Cassa ha, erroneamente e nella denegata ipotesi che fosse effettivamente applicabile il termine di dodici mesi, indicato sia nella prima decisione che in quella su opposizione l'applicabilità del termine di sei mesi.

Si tiene inoltre a precisare che la lettera di disdetta (doc. 6), a far tempo dal 31.07.03 (scritto non datato ma sicuramente antecedente a tale data), non è da ricondurre a quanto accaduto dopo la disdetta intimata dalla __________ alla __________ (doc. I), con la quale è divenuto di lapalissiana evidenza che la gestione dell'EP non sarebbe più stata possibile (cfr. quanto esposto in dettaglio nell'allegato ricorsuale), con la conseguenza che tutti i rapporti di lavoro furono disdetti, bensì alla fase precedente a tale circostanza, siccome l'EP rimaneva chiuso (come già l'anno precedente) durante tutto il mese di agosto.

La disdetta era quindi essenziale per evitare di dover pagare i dipendenti (tra i quali il signor RI 1) durante il mese di agosto, senza che egli avesse (allora) la benché minima intenzione di iscriversi alla disoccupazione. Ciò a riprova del rapporto di effettiva dipendenza e subordinazione, ovvero dell'esistenza di un contratto di lavoro tra la __________ (la cui gestione non dipendeva, e lo si ribadisce, unicamente dal ricorrente) e lo stesso signor RI 1.

Ovviamente, il mio cliente (anche poiché non propriamente avvezzo a queste procedure e non particolarmente cognito della lingua italiana) ha confuso le circostanze, mettendo in correlazione la disdetta allora ricevuta con quella che invece gli venne comunicata, oralmente, alla fine del mese di settembre 2003 (con effetto per la fine dell'attività, ovvero immediato) e che ha costretto il ricorrente a far capo alle indennità LADI.

(…)." (cfr. doc. V)

                               1.6.   Con lettera del 10 marzo 2005 il rappresentante dell’assicurato ha sollecitato una decisione (cfr. doc. VII).

                               1.7.   Previa convocazione scritta (cfr. doc. VIII) le parti sono state sentite dal presidente del TCA e in quell’ocasione è stato allestito un verbale del seguente tenore:

"  (…)

compaiono:

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede alla discussione di causa:

Il presidente del TCA chiede alla Cassa quale è il periodo quadro che è stato applicato nel caso concreto. La rappr. della Cassa precisa che si tratta del periodo 17.10.2001-16.10.2003. Il rappr. dell'assicurato ritiene del tutto logica questa soluzione visto che dopo il licenziamento il datore di lavoro non era più in condizione di pagare.

L'assicurato, rispondendo al presidente del TCA, conferma di avere avuto un infortunio che ha provocato un'assenza prolungata dal lavoro (diversi mesi).

Le parti precisano che si tratta del periodo novembre 2002 – luglio 2003 (Doc. D e E).

L'assicurato precisa che ha ricevuto queste indennità dall'assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il quale era obbligatoriamente assicurato.

L'importo mi veniva versato ogni mese presso un conto bancario del __________.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato precisa che si tratta di un suo conto che aveva già da diverso tempo prima dell'infortunio e che è stato chiuso subito dopo essere diventato disoccupato, visto che non arrivano più soldi è stato chiuso.

Il presidente del TCA invita la rappr. della Cassa a spiegare per quale motivo nel caso concreto non è stato ritenuto adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa, rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della 3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

Come già esposto in sede ricorsuale, l'assicurato ribadisce che quanto agli atti è sufficiente per comprovare anche il periodo contributivo di 12 mesi entro il periodo quadro da considerare.

Ammettere, come sembra fare il Tribunale Federale, solo alcune prove o ritenere un fatto come provato solo sulla base di alcuni documenti ben specifici comporta una palese violazione del diritto di essere sentito, ovvero i suoi corollari e in particolare il diritto di amministrare le prove. Tale modus operandi costituisce inoltre una violazione del diritto federale di procedura, nella misura in cui di fatto si impedisce all'assicurato di portare la prova dei fatti che allega sulla base di altri documenti o sulla scorta di un insieme di atti. Da ultimo si segnala come il diritto di essere sentito sia stato insanabilmente violato in occasione della procedura su opposizione: documenti e/o testimonianze producibili a quel tempo qualora fosse stato posto un termine contributivo di 12 mesi, oggi non lo sono più. Si ribadisce pertanto l'annullabilità della decisione su opposizione.

Il presidente del TCA invita l'avv. RA 1 a precisare quali sono i documenti e/o le testimonianze che non hanno più potuto essere prodotte.

L'avv. RA 1 indica quali testimoni la sig.ra __________, che ha lavorato quale cameriera da ottobre 2001 e per circa un anno e la sig.ra __________. Gli indirizzi di queste persone verranno comunicati al TCA entro un termine di 5 giorni.

Il presidente del TCA chiede all'avv. RA 1 di precisare cosa si vuole provare con l'audizione di queste due persone. L'avv. RA 1 precisa che si intende fare capo a tali audizioni per comprovare che il periodo contributivo è stato adempiuto e in particolare con riferimento alla presenza ed alle mansioni svolte dall'assicurato in qualità di dipendente, nonché la percezione dello stipendio al pari di quasi tutti gli alti dipendenti brevi manu (con particolare riferimento ai doc. N e M). Si rende necessaria questa audizione in quanto l'ultima gerente è deceduta e parecchia documentazione non è purtroppo più stata tenuta.

Preso atto di queste argomentazioni che il TCA si riserva di esaminare nei prossimi giorni, il presidente del TCA procede a porre alcuni quesiti all'assicurato alla luce della documentazione già contenuta nell'incarto.

L'assicurato precisa che si trattava di una Sagl creata dalla signora __________ e dai coniugi RI 1.

Io ho lavorato dal mese di ottobre 2001 fino al mese di ottobre 2003. Ho lavorato come cameriere e come capo del personale. Il gerente era presente durante le ore di presenza (8 ore al giorno). Inoltre vi erano, oltre a me, una collega di lavoro. Lo stipendio mensile era di CHF 3'200.-.

Ricevevo lo stipendio dalla cassa. Prelevavo i soldi dalla cassa. Avvisavo la sig.ra __________ che prendevo i soldi dalla cassa per la contabilità. Non potevo prendere il mio stipendio senza avvisare la sig.ra __________.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato in quante volte ogni mese prelevava il suo salario secondo le modalità appena descritte. L'assicurato risponde: da una a tre volte.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato cosa faceva dopo avere prelevato il salario. Egli risponde che scriveva su un foglietto l'importo del prelievo (ad es. fr. 700.-, fr. 1'000), e lo metteva insieme alle ricevute delle cameriere. Queste ricevute riguardavano non solo i salari ma tutta l'attività giornaliera.

Il presidente del TCA chiede se tali ricevute venivano conservate. L'assicurato risponde che vi era disordine, la ditta andava male. La maggior parte delle stesse non sono state conservate.

Possono confermare che prelevavo gli acconti secondo queste modalità le persone già indicate in precedenza.

Io stesso versavo il salario alla gerente e alle cameriere, dopo avere avvisato telefonicamente la sig.ra __________. A queste persone venivano rilasciate delle ricevute ed anche i conteggi salariali mensili con le deduzioni sociali. Di questa faccenda me ne occupavo io oppure mia moglie oppure la sig.ra __________.

Alla domanda del presidente del TCA, perché non ha utilizzato il conto bancario anche per ricevere lo stipendio, l'assicurato risponde che era del tutto illogico nella misura in cui si sarebbe dovuto fare depositare ad esempio un acconto di CHF 700.- per poi ritirarlo dal conto. In realtà era molto più logico ritirarlo direttamente dalla cassa.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato di volere illustrare il doc. 2/2. Il presidente del TCA chiede all'assicurato se riconosce la sua firma sul documento 2/2. L'assicurato risponde di sì.

In relazione al doc. 2/2 l'assicurato precisa che si tratta di un foglio allestito dalla Fiduciaria __________, che fa capo all'avv. __________.

L'avv. RA 1 precisa che è stato allestito in buona e dovuta forma in vista della richiesta di auto fallimento della ditta.

Il presidente del TCA chiede come mai questo documento non è stato firmato dalla sig.ra __________. L'assicurato precisa di non sapere per quale motivo lui e non la sig.ra __________ ha firmato questo documento.

La Cassa di disoccupazione ritiene che sulla base degli atti a sua disposizione non è stato sufficientemente stabilito che l'assicurato abbia percepito effettivamente un salario come un dipendente dovrebbe percepirlo. Essa ritiene che anche l'udienza di oggi ha piuttosto dimostrato che l'assicurato era il datore di lavoro di se stesso. Era dunque la stessa persona e va trattato alla stregua di un indipendente.

Riguardo al doc. 2/2, la Cassa constata che ogni 3 mesi dalla cassa uscivano 9'600.- franchi. E' ancora tutto da dimostrare che li utilizzasse come suo stipendio e che non li reinvestisse nella sua società.

La rappr. della Cassa rileva che anche nel bilancio al 31.12.2002 figura un prestito correntista e che anche da quanto affermato in sede di opposizione, è anche il sig. RI 1.

Da questa circostanza la Cassa deduce che non si tratta in realtà di un lavoratore salariato. Copia dei documenti 33-37 viene acquisita agli atti e trasmessa immediatamente alla controparte. La Cassa è invitata a verificare se altri documenti non stati inviati al TCA e a provvedere se del caso immediatamente.

La Cassa sottolinea che i conteggi stipendi sono stati firmati dal sig. RI 1.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato precisa che tali fogli venivano allestiti dalla sig.ra __________.

Per quel che riguarda il periodo nel quale l'assicurato era assente per infortunio, egli precisa che rimaneva a casa dal lavoro e le indennità giornaliere venivano versate sul suo conto alla fine del mese. Precisa inoltre che in quei mesi riceveva semplicemente le indennità giornaliere.

Al riguardo l'avv. RA 1 sottolinea che le indennità sono state ricevute a partire dal gennaio 2003 (doc. D) e che quindi figurano, dovrebbero figurare o avrebbero dovuto figurare nei conti 2003.

La rappr. della Cassa precisa che i doc. 7L prodotti dall'assicurato non comprovano nulla riguardo al salario.

Alle ore 11.50 il presidente del TCA dichiara chiusa l'udienza. Verrà fissata un'ulteriore udienza per ascoltare dei testi.

(…)." (cfr. doc. XI)

                               1.8.   Con lettera del 2 maggio 2005 la Cassa ha trasmesso al TCA i rendiconti della __________ per i periodi dal 10.11.2001 al 31.12.2002 e dal 1.1.2003 al 31.12.2003 (cfr. doc. X e allegati X/1 e X/2).

                                         Il doc. X unitamente ai suoi allegati sono stati trasmessi al rappresentante dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XVI).

                                         Con lettera pervenuta al TCA il 10 maggio 2005 l’assicurato ha trasmesso gli indirizzi dei testi menzionati durante l’udienza del 2 maggio 2005 (cfr. doc. XI).

                               1.9.   Previe citazioni scritte (cfr. doc. XII, XIII, XIV e XV), il 9 giugno 2005, presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto all’audizione di tre testi.

                                         In quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

"  (…)

compaiono:

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede all'esame della teste:

- __________,

  domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

Ho lavorato dal 1 dicembre 2001 al 30 giugno 2002 come cameriera.

Era un Disco-Bar. In quel periodo vi erano due turni: lavoravamo io e la __________ (quest'ultima faceva la mattina ed io il pomeriggio).

Assieme a me lavorava il sig. RI 1. Egli era un po' il mio maestro, era il vice-capo, perché il capo era la sig.ra __________. E' con quest'ultima che io ho firmato il contratto.

Sono stata io a volere andare via, ne ho parlato con il sig. RI 1, il quale in mia presenza ha chiamato la sig.ra __________. Volevo andare via tranquilla e che tutto fosse in ordine.

Ho sempre ricevuto regolarmente lo stipendio al 2 o al 3 del mese. Me lo versava il sig. RI 1 in contanti. Ricevevo la busta paga, le ho ancora.

Il presidente del TCA assegna alla testimone un termine di 5 giorni per produrre queste buste paga.

Vi è sostanzialmente indicato il conteggio: salario lordo con deduzioni sociali.

Inoltre firmavo ogni mese una ricevuta.

Il presidente del TCA mi mostra il doc. 7/N. La teste riconosce di avere firmato questa ricevuta e precisa che si tratta della ricevuta relativa al salario per il primo mese di lavoro, per i mesi successivi dispone invece dei conteggi che produrrà al Tribunale.

Ho sempre fatto il secondo turno ed in quel periodo il sig. RI 1 era sempre presente.

Di fatto il sig. RI 1 era il responsabile del Bar soprattutto quando non vi era la sig.ra __________ che era la gerente e che lavorava solo il mattino.

Non so in che modo veniva versato il salario al sig. RI 1.

La Cassa non ha nessuna domanda.

Anche l'avv. RA 1 non ha nessuna domanda.

Alle ore 9:15 la teste viene congedata e ringraziata per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

e si procede ora all'esame della teste:

- __________, attinente di

  __________, domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

Ho lavorato per la __________ dal gennaio alla metà di marzo del 2002 e quindi per due mesi e mezzo. Ho lavorato come gerente.

Svolgevo il primo turno dalle 6:00 alle 16:00.

Sono stata assunta dalla sig.ra __________ e dal sig. RI 1.

Sono stata io ad interrompere il rapporto di lavoro.

Il salario mi è stato regolarmente versato. Se non ricordo male il salario mi veniva versato a mano.

Normalmente, quando si riceve il salario, si firma una ricevuta. In questo caso dovrei controllare se ho tenuto le ricevute.

Mi impegno a farlo e a darne comunicazione al Tribunale entro 5 giorni.

Ogni tanto, quando lavoravo, era presente il sig. RI 1, soprattutto veniva a dare una mano sul mezzogiorno.

Quando io ero presente, mi occupavo di servire la clientela e di controllare che la cucina e l'igiene fossero in ordine.

Il sig. RI 1 aveva un compito di direzione (ad esempio faceva le ordinazioni).

Non so con quali modalità veniva versato il salario al sig. RI 1.

La Cassa non ha nessuna domanda da porre al teste.

Rispondendo all'avv. RA 1, la teste precisa che sul mezzogiorno il sig. RI 1 aiutava ad esempio a preparare i panini e a servire i clienti.

Alle ore 9:30 il presidente del TCA congeda la teste e la ringrazia per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

e si procede ora all'esame della teste:

- __________, attinente di __________,

  domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

La teste, rispondendo al presidente del TCA, precisa di avere creato la ditta __________ forse nel 2003, anche se non ricorda con precisione.

Lavoravo in una casa per anziani e volevo mettere su qualche cosa in un altro settore professionale.

Ho deciso di mettere su un bar.

Il capitale è tutto mio.

Ho la formazione di ausiliaria di cura.

Non ho mai lavorato presso la __________, ho assunto il sig. RI 1 come responsabile del personale. Io personalmente ho mantenuto il mio impiego presso la __________ di __________. Avrei lasciato questo impiego solo se il bar fosse andato bene.

Questa situazione non si è realizzata, per cui ho mantenuto il mio lavoro, che ho tuttora.

La moglie del sig. RI 1 non centra nulla con la società, è solo una mia collega di lavoro.

A livello dei conti e delle altre cose che succedevano nel bar, io ero al corrente di tutto. Il sig. RI 1 mi informava.

Riconfermo che il sig. RI 1 ha lavorato come responsabile del bar.

Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi con l'amministratore, avv. __________.

Preparavo i conteggi salariali ogni mese con l'avv. __________.

Ero io che davo l'ordine di versare i salari ogni mese.

Rispondendo al presidente del TCA che chiede alla teste di indicare a chi dava l'ordine, la teste risponde: alla banca.

Ero io che versavo il salario al sig. RI 1 in quanto anche lui era un mio dipendente.

A lui, a volte, lo davo tramite banca, a volte a mano.

Il sig. RI 1 a volte prelevava degli acconti ed io ero al corrente di quello che faceva.

Mi telefonava o mi recavo io presso il bar.

Se avevano bisogno, anche agli altri dipendenti venivano versati degli acconti.

Tenevo il conteggio di questi acconti e li trasmettevo al mio amministratore il quale sapeva che doveva dare di meno perché erano già stati versati degli acconti.

Il presidente del TCA chiede alla teste se il salario veniva versato ogni mese e la risposta è sì, se c'erano i soldi li davamo.

Il presidente del TCA mostra alla teste i conteggi salariali (doc. 7/R). La teste precisa che si tratta dei conteggi salariali che preparava ogni mese il suo amministratore e che poi lei andava a fare firmare nel bar.

Non ricordo se il sig. RI 1 ha avuto un infortunio, non penso.

Il presidente del TCA mostra alla teste in particolare la scheda del conto "controllo stipendi" per il periodo 1.1.-31.12.2002 e chiede se è stata lei ad allestirla.

La teste risponde di no, che è stato l'amministratore ad allestirla, in quanto nella contabilità lei è una frana.

Precisando quanto chiesto dalla Cassa e dall'avv. RA 1, la teste conferma che il "fogliettini" nei quali veniva annotato l'importo dell'acconto versato veniva poi stracciato in quanto figurava tutto sui conteggi salariali (salario ridotto degli acconti).

E' capitato che in certe occasioni non vi erano sufficienti soldi sul conto in banca, per cui il salario ai dipendenti è stato versato tramite cassa o da me o dal sig. RI 1.

Alle ore 10:10 il presidente del TCA congeda la teste e la ringrazia per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

Alla luce dell'audizione della teste __________ e visto che la stessa ha indicato l'avv. __________ come la sua persona di riferimento per l'amministrazione, il Presidente del TCA decide di sentire come teste l'avv. __________.

Il ricorrente è invitato ad indicare nei prossimi giorni se conosce altre persone che direttamente si sono occupate di tale amministrazione presso la __________.

Al riguardo l'assicurato precisa che la sede di questa SA è proprio vicino all'ufficio dell'avv. __________ presso il quale è stata costituita la società.

Essa si occupa di contabilità.

(…)." (cfr. doc. XVII)

                             1.10.   Con riferimento all’udienza del 9 giugno 2005, con scritto del 10 giugno 2005, il rappresentante dell’assicurato ha notificato al TCA le generalità e il recapito della persona che si è occupata di allestire i conti della __________, tale __________ c/o __________, __________ (cfr. doc. XVIII).

                                         Con lettera del 12 giugno 2005 la teste __________ ha comunicato al TCA di non essere più in possesso dei suoi conteggi stipendio della __________ (cfr. doc. XIX).

                                         Dal canto suo l’altra teste, __________, il 14 giugno 2005, ha consegnato personalmente alla cancelleria del TCA la documentazione richiestale in occasione dell’udienza del 9 giugno 2005 (cfr. doc. XX e allegati da XX/1 a XX/10).

                                         Il doc. XVIII alla Cassa e i doc. XIX e XX unitamente agli allegati a entrambi sono stati notificati alle parti per osservazioni scritte (cfr. XXIV e XXV).

                                         Con lettera del 22 giugno 2005 al TCA il legale dell’assicurato ha osservato che:

"  (…)

Di interesse per l’accertamento dei fatti risultano essere unicamente i documenti prodotti dalla signora __________ e ammessi agli atti sub doc. XX. Da questi si evince in primo luogo che il contratto di lavoro (XX 2) venne effettivamente sottoscritto dalla signora __________, come del resto quello del ricorrente (doc. Q del ricorso). Ciò ad attestare il ruolo comunque preminente della medesima.

Inoltre, i fogli di stipendio, completi, sono analoghi a quelli consegnati al signor RI 1 (agli atti sub doc. R del ricorso). E’ infine interessante notare come la ricevuta manoscritta prodotta sub doc. N del ricorso, pur con una leggera discrepanza per quel che concerne l’importo di retribuzione, viene correlata, come sempre sostenuto dal mio cliente, con il corrispondente foglio paga (XX 10), fogli che venivano poi allestiti (se ben ricordo) una volta al mese.

Per quanto affatto rilevante nel caso in esame, è pensabile che le eventuali differenze (peraltro minime) di retribuzione (tra conti o importi e saldo spettante in virtù del conteggio di stipendio definitivo) venissero conguagliate senza particolari formalità.

(…)." (cfr. doc. XXVI)

                                         Dal canto suo la Cassa, con scritto del 23 giugno 2005, ha rilevato che:

"  (…)

con riferimento alla causa di cui a margine ed in particolare alla vostra ordinanza del 14 giugno 2005, la Cassa cantonale di disoccupazione osserva che i conteggi salariali presentati dalla signora __________ in data 14 giugno 2005 (doc. XX 1-10) sono stati firmati unicamente da quest’ultima, ad eccezione dello stipendio relativo al mese di dicembre 2001, per il quale esiste una ricevuta la quale attesta che lo stesso è stato pagato (doc. 7/R inc. TCA). Tuttavia, si rileva che da tale ricevuta risulta essere stato versato uno stipendio di fr. 2'650.-- mentre dal conteggio salariale per lo stesso mese si evince che la signora __________ ha percepito uno stipendio netto pari a fr. 2'564.85 (doc. XX 10).

Quanto precede, conferma che la documentazione contabile agli atti è a tal punto lacunosa che non permette l’accertamento delle operazioni contabili riguardanti l’attività della __________.

(…)." (cfr. doc. XXVII)

                                         I doc. XXIV e XXVII al rappresentante dell’assicurato e i doc. XXV e XXVI alla Cassa sono stati notificati per conoscenza con possibilità di osservazioni scritte (cfr. doc. XXVIII e XXIX).

                             1.11.   Previe citazioni scritte (cfr. doc. XXI , XXII e XXIII), il 14 settembre 2005, presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto all’audizione di altri due testi.

                                         In quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

"  (…)

compaiono:                  

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- __________ della Cassa CO 1;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede all'esame del teste:

- __________, __________, attinente di __________, domiciliato a __________, di professione avvocato;

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato risponde:

Conosco il sig. RI 1. Ho creato la società __________. Confermo, dopo avere consultato gli atti che ho portato con me, che la società __________ è stata costituita dai sig.ri RI 1 e dalla sig.ra __________.

Non mi sono occupato dell'amministrazione della società.

Non ricordo di avere avuto altri contatti. So che l'ufficio fiduciario situato al piano superiore rispetto al mio ufficio si occupava della contabilità della società.

Il presidente del TCA legge al teste le dichiarazioni rese dalla sig.ra __________ durante l'udienza del 9 giugno 2005. In particolare le frasi: "Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi con l'avv. __________ "; "Preparavo i conteggi salariali ogni mese con l'avv. __________ ".

Il teste risponde: E' assurdo, io sono l'avv. __________, probabilmente la sig.ra __________ mi confonde con il contabile sig. __________.

E' probabile che al momento in cui è stata costituita la società io ho dato l'indicazione della fiduciaria, tra l'altro specializzata in contabilità degli esercizi pubblici, cosa non sempre evidente.

Reputo per altro il sig. __________ persona molto qualificata nel suo settore.

La Cassa non ha domande da porre al teste.

Rispondendo al patrocinatore dell'assicurato, l'avv. __________ precisa che le quote erano rispettivamente di fr. 10'000 da parte del sig. RI 1, fr. 5'000 l'una da parte della sig.ra RI 1 e dalla sig.ra __________.

Il presidente del TCA ringrazia il teste per la collaborazione e lo congeda.

Letto, approvato e firmato.

si procede ora all'esame del teste:

- __________, attinente di __________,

  domiciliato a __________, di professione contabile c/o

  __________;

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato risponde:

Conosco il sig. RI 1. Ho conosciuto il sig. RI 1 per il bar __________. Facevamo la contabilità del bar e lui lo gestiva. Preciso che si tratta della contabilità della __________.

Sono andato una sola volta all'apertura in quel bar.

Mi sono occupato io personalmente della contabilità per questa società.

Ho ricevuto immediatamente il compito di occuparmi della contabilità subito dopo che l'avv. __________ ha costituito la società, visto che noi collaboriamo.

La società è probabilmente stata costituita nel 2001. Mi sono occupato da subito della contabilità.

Concretamente mi consegnavano i giustificativi che poi io registravo. Erano tre persone che mi consegnavano i giustificativi: i coniugi RI 1 e la sig.ra __________.

Tutto ciò non avveniva in modo molto regolare nei tempi. Dovevo spesso sollecitare. Il tutto avveniva se ricordo bene ad intervalli di 2/3 mesi.

Fra i giustificativi figurano i fogli di cassa con gli incassi giornalieri più le uscite.

I salari venivano versati per cassa, non c'era una banca.

Venivano regolarmente allestiti i conteggi salariali per i dipendenti. La sig.ra __________ non era dipendente. Il sig. RI 1 figurava sempre tra i dipendenti, poi erano passate altre persone come gerenti e vi era pure una cameriera.

Non ricevevo una comunicazione immediata riguardo al prelevamento dei salari o di acconti. Quando ricevevo la documentazione ogni 3 mesi trovavo i giustificativi. Mi basavo in particolare sulle ricevute dei salari.

Riguardo alle frasi che mi vengono lette dal Presidente del TCA sulle dichiarazioni della sig.ra __________, preciso che ero io ad allestire i conteggi di salario.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 7R e il teste conferma di essere stato lui ad allestire questi conteggi.

In particolare allestivo questi conteggi mensilmente perché erano sempre uguali, bastava cambiare la data.

Al riguardo sottolineo che io li preparavo ma a rilasciarli era il datore di lavoro stesso.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. IX 37 (scheda 4099 conto controllo stipendi). Precisa di averlo allestito lui stesso sulla base di giustificativi.

Il presidente del TCA chiede come mai questo documento porta la data 26.2.2004.

Il teste risponde: credo che l'avrà richiesto qualcuno. E' possibile che sia stato chiesto nell'ambito del fallimento.

L'avv. RA 1 precisa di avere chiesto lui questo documento da produrre nell'ambito del fallimento. In quell'occasione è stato firmato dall'assicurato per conferire allo stesso validità giuridica.

Il presidente del TCA assegna al teste un termine di 5 giorni per indicare quando è stata allestita la scheda conto controllo stipendi 1.1.01-31.12.02 relativa alla __________ e stampata il 26.2.2004 per le necessità dell'avv. RA 1.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 33.

Alle ore 10:15 il sig. RI 1 lascia l'udienza (visita medica).

Letto, sin qui, dal sig. RI 1, approvato e firmato.

Si continua con l'audizione del teste __________.

Ho allestito io il rendiconto della __________ dal 10.11.2001 al 31.12.2002.

Il presidente del TCA chiede come mai figura la data dell'11 febbraio 2004 nel doc. 34. Il teste risponde: non lo so.

Il teste precisa pure che il riferimento alla __________ (cfr. doc. 34) è contenuto per errore.

Il presidente del TCA chiede al teste quando sono stati allestiti il bilancio al 31.12.2002 e il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002. Il teste risponde: non lo so.

Il presidente del TCA assegna al teste un termine di 5 giorni per indicare la data precisa in cui sono stati allestiti.

Tutti i dati che figurano nel rendiconto economico sono dei dati effettivi registrati in base alla documentazione.

In definitiva ho restituito tutta la documentazione al sig. RI 1 quando ho smesso di occuparmi della contabilità.

Erano soprattutto i coniugi RI 1 che mi consegnavano la documentazione relativa ai salari, a volte anche la sig.ra __________.

Non mi è mai capitato di ricevere una telefonata da parte del sig. RI 1 che mi diceva di avere prelevato degli acconti sul salario.

I rappresentati della Cassa richiamano i doc. L1, L2 e L3. Chiedono al teste se esisteva un conto cassa mensile. La risposta è no. Egli eseguiva le sue registrazioni sulla base proprio dei documenti che sono stati citati.

Per quel che riguarda specificatamente i salari, mi fondavo sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su eventuali foglietti nei quali venivano indicati gli acconti.

Il sig. __________ chiede, alla luce della perdita di esercizio di 42'851 franchi al 31.12.2002, se i fornitori venivano regolarmente pagati e se si può dunque concludere che non rimanevano sufficienti mezzi finanziari per pagare i salari.

Il teste risponde che i fornitori non venivano sempre pagati, che erano in ritardo con tutto.

Il teste, rispondendo al presidente del TCA, precisa di non essersi occupato personalmente dell'allestimento della dichiarazione d'imposta del sig. RI 1.

Le parti non hanno ulteriori domande da porre al teste.

Alle ore 10:40 il teste viene ringraziato e congedato.

Letto, approvato e firmato.

e si continua ora con la discussione di causa:

Il presidente del TCA assegna all'avv. RA 1 un termine di 10 giorni per produrre la dichiarazione e l'eventuale notifica di imposta 2003A.

Il presidente del TCA dichiara chiusa l'odierna udienza.

(…)." (cfr. doc. XXX)

                             1.12.   Con lettera del 20 settembre 2005 il contabile della __________, riferendosi all’udienza del 14 settembre 2005 durante la quale è stato sentito in qualità di teste, ha comunicato al TCA che:

"  (…) a quanto posso ricordare, la documentazione contabile veniva consegnata regolarmente.

Le registrazioni sono state fatte regolarmente fino al 30.06.2002. A partire da quella data non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le fatture.

La stampa dei bilanci e le registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1.

(…)." (cfr. doc. XXXI)

                                         Il doc. XXXI è stato notificato alle parti per osservazioni (cfr. doc. XXXII).

                                         Il 26 settembre 2005 il rappresentante dell’assicurato ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

"  (…)

con riferimento al suo scritto del 22 settembre u.s., le comunico di non avere particolari osservazioni a proposito della lettera del 20 settembre 2005 del signor __________ (__________), salvo evidenziare come, a detta del contabile, “la documentazione contabile veniva consegnata regolarmente”: ciò significa, se ben comprendo l’esposto in questione, che detta “consegna regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002 (anche se poi, per i noti motivi, le registrazioni sono state perfezionate più tardi).

Approfitto dell’occasione per confermare quanto già esposto verbalmente al suo segretario, ovvero che sono tutt’ora in attesa da parte delle competenti autorità fiscali (alle quali mi sono tempestivamente rivolto, non più disponendo il mio cliente della documentazione completa, già in data 14 settembre 2005, cfr. copia lettera acclusa) dei documenti richiesti in sede di udienza.

Ho sollecitato detto ufficio telefonicamente in data odierna e mi è stato promesso che la richiesta verrà evasa nei prossimi giorni.

Sono quindi con la presente a chiederle di volermi concedere una proroga di 15 giorni del termine assegnato all’udienza e scadente in data odierna.

(…)." (cfr. doc. XXXIII)

                                         Con lettera del 26 settembre 2005 il segretario del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha comunicato al rappresentante dell’assicurato che il termine assegnato all’udienza del 14.09.2005 è prorogato fino al 11.10.2005 (cfr. doc. XXXIV).

                                         Con ulteriore scritto del 3 ottobre 2003 il legale dell’assicurato ha trasmesso al TCA la documentazione fiscale del suo assistito sottolineando che:

"  (…)

Trattasi della sola copia (originale) della dichiarazione di imposta 2003/A, nonché dello scritto acompagnatorio del 30 settembre u.s., alla luce del quale e in considerazione al riferimento al mio scritto del 14 settembre 2005 (con cui chiedevo di veder trasmessa anche l’eventuale notifica di tassazione) si può dedurre che non vi è stata alcuna decisione di tassazione intermedia a modifica del regime vigente a cavallo del passaggio tra il sistema praenumerando biennale a quello postnumerando annuale.

Riguardo ai dati che emergono dall’acclusa dichiarazione, mi permetto di far osservare come, dopo un anno 2001 di quasi totale disoccupazione (indennità percepite 13'065), il signor RI 1 ha correttamente dichiarato in modo completo i redditi conseguiti negli ultimi due mesi del 2001 (fr. 6'400.--, ovvero due mensilità di stipendio a fr. 3'200.-lordi cadauna) e nel corso del 2002 (fr. 38'933).

Questo secondo importo (3'200.-- x 12 = 38'400) è invero leggermente influenzato, con ogni probabilità, dalle indennità effettivamente percepite dall’assicurazione infortuni, erogate per l’appunto dal 22 novembre 2002.

(…)." (cfr. doc. XXXV).

                             1.13.   Con lettera del 4 ottobre 2005, oltre a invitarla a presentare le proprie osservazioni scritte al precedente scritto del 22 settembre 2005, il TCA ha trasmesso alla Cassa il doc. XXXV e allegati per osservazioni e i doc. XXXII, XXXIII+bis e XXXIV per conoscenza (cfr. doc. XXXVI).

                                         Con telefonata del 7 ottobre 2005 la Cassa ha comunicato alla cancelleria del TCA di non aver ricevuto il precedente scritto del 22 settembre 2005 e il relativo allegato (trattasi del doc. XXXII e della lettera della __________ del 20 settembre 2005 di cui al doc. XXXI).

                                         Il doc. XXI è quindi stato trasmesso alla Cassa con FAX del medesimo giorno (cfr. doc. XXXVII).

                                         Il 10 ottobre 2005 la Cassa ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

"  (…)

ci scusiamo innanzitutto per il ritardo nel dare evasione alla vostra prima lettera, causato da un disguido interno.

Nel merito dei documenti prodotti vi facciamo le seguenti precisazioni:

     a)     contrariamente al parere dell’avv. RA 1 non riteniamo che la “consegna regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002. Nella dichiarazione il signor __________ afferma che dopo il 30.06.2002 “non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le fatture” e conclude dicendo che “la stampa dei bilanci e le registrazioni dal 01.07.2002 al 30.06.2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1”;

     b)     tra i documenti no. 200-201-202-203 che attesterebbero il prelevamento dalla cassa degli stipendi di dicembre 2002, gennaio 2003, febbraio 2003 e marzo 2003 e l’estratto conto del __________ (doc. 60 e 61) vi è una stridente contraddizione perché in quel periodo il signor RI 1 era in infortunio. Questa contraddizione la dice lunga sulla consistenza probatoria delle ricevute sottoscritte dal signor RI 1;

     c)     dalla dichiarazione d’imposta 2003° si evince l’indicazione di redditi da attività dipendente per fr. 38'933.--, non sono indicate le indennità percepite dall’assicurazione infortuni.

(…)." (cfr. doc. XXXVIII)

                                         Il doc. XXXVIII è stato trasmesso al legale dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XXXIX).

                             1.14.   Il 14 ottobre 2005 il rappresentante dell'assicurato ha ancora scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

"  (…)

La presente unicamente per fare una breve puntualizzazione alle osservazioni contenute nello scritto 10 ottobre u.s. della Cassa CO 1. In effetti, il mio cliente mi prega di precisare che la (presunta) contraddizione evidenziata dalla Cassa quo alle registrazioni dei prelievi dalla cassa dello stipendio del signor RI 1 anche durante il periodo di infortunio è solo apparente. In effetti, atteso come lo stipendio è stato in quel periodo da lui percepito direttamente dell'assicurazione, appare di meridiana evidenza come la soluzione più semplice dal punto di vista contabile fosse registrare lo stipendio in uscita dalla cassa e, si suppone, le indennità versate come importi in entrata. Sia come sia, parmi importante sottolineare come decisiva sia in quel periodo, nell'ottica della presente vertenza, la percezione regolare dello stipendio e non ciò che il contabile ha ritenuto opportuno registrare.

Ci mancherebbe poi altro che, pur avendo percepito direttamente e personalmente lo stipendio sotto forma di indennità di infortunio, il signor RI 1 non sottoscrivesse le ricevute, ad usum contabili, attestanti l'avvenuto pagamento del salario (resterebbe eventualmente da chiarire, ma quello il mio cliente non se lo ricorda con precisione, se eventuali discrepanze o differenze nelle cifre tra indennità percepite e salario sia stata conguagliata in contanti).

Per quel che concerne infine la dichiarazione di imposta 2003A e la pretesa (dalla Cassa) mancata notifica delle indennità percepite dall'assicurazione infortuni, rilevo come in realtà l'importo globalmente esposto quale salario percepito nell'anno 2002 comprende anche dette indennità. Rinvio in proposito a quanto esposto nel mio scritto del 3 ottobre u.s., rammentando altresì come le stesse "Istruzioni per la compilazione della dichiarazione di imposta transitoria 2003A delle persone fisiche" (cui lo stesso modulo 2 rinvia), in particolare alla pagina 31 (che accludo in copia), si menziona chiaramente che le indennità per perdita di guadagno sub. lit. 11a-11c erano da menzionare separatamente, unicamente nella misura in cui queste indennità non fossero già state esposte alla cifra  1 (cioè comprese nel salario percepito), come invece è stato il caso nella fattispecie. anche questa osservazione della Cassa, secondo cui non sarebbero state dichiarate le indennità per infortunio, è quindi priva, oltre che di portata pratica, anche di fondamento." (Doc. XL)

                                         Il doc. XL unitamente al suo allegato sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. XLI).

                                         in diritto

                                         In ordine

                               2.1.   Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).

                                         Poiché nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce a una questione (l’adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e cioè il 1° di ottobre 2003 stando alla “Domanda d’indennità di disoccupazione”, cfr. doc. 1 punto 2 o il 17 ottobre 2003 secondo le decisioni del 15 aprile 2004 e del 29 settembre 2004, cfr. doc. 2/1 e S) all’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.

                                         In una decisione del 10 gennaio 2005 nella causa R. (C 181/04), l’Alta Corte, chiamata a pronunciarsi sull’adempimento del periodo di contribuzione nel caso di un assicurato che si è iscritto al collocamento il 7 luglio 2003 rivendicando dalla stessa data il diritto alle indennità di disoccupazione, ha, tra l’altro, osservato che:

"  (…)

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Versicherte ist nach dem 1. Juli 2003 arbeitslos geworden (Mitte/Ende Juli 2003) und hat sich nach dem 30. Juni 2003 zur Arbeitsvermittlung gemeldet (7. Juli 2003). Mit Blick darauf, dass sowohl der Eintritt der Arbeitslosigkeit als auch die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nach dem 1. Juli 2003 liegen, gelangt die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretene Änderung von Art. 13 Abs. 1 AVIG zur Anwendung (vgl. Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04).

Vorliegend ist daher zu prüfen, ob R.________, damit die Beitragszeit als erfüllt gelten kann, innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) ausgeübt hat.

(…)." (cfr. STFA del 10 gennaio 2005 nella causa R., C 181/04)

                               2.2.   Il TCA rileva che, sia nella decisione del 15 aprile 2004 che in quella su opposizione del 29 settembre 2004, la Cassa ha erroneamente indicato che ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. doc. 2/1 e S).

                                         L'amministrazione ha ammesso il proprio errore (cfr. doc. III).

                                         Nel caso concreto é effettivamente applicabile l’art. 13 cpv. 1 LADI nella versione valida dal 1°luglio 2003 secondo il quale ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno dodici mesi un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. consid. 2.1).

                                         Al riguardo durante l’audizione del 2 maggio 2005 è stato verbalizzato quanto segue:

"  (…)

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa, rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della 3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

(…)." (cfr. doc. IX)

                                         La giurisprudenza federale, precedente l'entrata in vigore della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), ha stabilito che allorché un'autorità conferma una decisione con una motivazione diversa rispetto a quella iniziale deve garantire alle parti il diritto di essere sentito (cfr. STFA del 6 ottobre 2004 nella causa W., C 80/01; STFA del 28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01; DTF 128 V 272, consid. 5b/bb, pag. 278; DTF 125 V 368, consid. 4a, pag. 370 con riferimenti; RAMI, 2000 pag. 335; STCA dell’8 novembre 2004 nella causa B., 38.2004.23 e STCA dell'8 marzo 2002 nella causa L., 38.2001.115).

                                         Questa giurisprudenza mantiene tutta la sua validità anche dopo l'entrata in vigore della LPGA sia per il Tribunale cantonale delle assicurazioni che per l'amministrazione chiamata ad esaminare l'opposizione.

                                         L'art. 42 LPGA prevede peraltro esplicitamente l'obbligo per l'amministrazione di garantire il diritto di essere sentito durante la procedura di opposizione (cfr. STFA del 22 dicembre 2004 nella causa S., C 116/04 consid. 3.1.2), ritenuto che nella procedura ricorsuale valgono i medesimi principi applicabili alla procedura amministrativa (cfr. Kieser art. 61 n. 60).

                                         In concreto, ritenuto che il periodo nel quale è stato inabile al lavoro per infortunio va computato quale periodo di contribuzione (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI) e preso atto che lo stesso ha superato i sei mesi, rispettando il diritto di essere sentito dell'assicurato e in ossequio alla giurisprudenza federale appena menzionata, il presidente del TCA ha dato la possibilità al rappresentante dell’assicurato di esprimersi rendendolo espressamente attento che la decisione impugnata avrebbe potuto essere confermata per un altro motivo e meglio perché nel pertinente termine quadro il ricorrente non ha adempiuto al periodo di contribuzione di dodici mesi.

                                         Oltre che in corso di udienza del 2 maggio 2005 il diritto di essere sentito dell’assicurato è stato pure rispettato in occasione dell’audizione dei testi (cfr. il 9 giugno e il 14 settembre 2005 (cfr. doc. XVII e XXX).

                                         Il TCA precisa qui ancora che, a differenza di quanto preteso dal legale dell’assicurato, la decisione su opposizione non sarebbe in ogni caso nulla ma solo annullabile.

                                         Infatti, il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (cfr.