Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.07.2020 36.2019.109

Raccomandata

      Incarto n. 36.2019.109   cs

Lugano 13 luglio 2020  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino     Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Matea Pessina (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)  

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 28 ottobre 2019 di

RI 1   rappr. da:   RA 1   

contro  

la decisione su opposizione del 25 settembre 2019 emanata da

CO 1       in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,                          in fatto

                               1.1.   RI 1, nata nel 1976, è affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1) per l’assicurazione delle cure medico-sanitarie (doc. 1).

                               1.2.   Dal 27 novembre 2017 all’8 dicembre 2017 RI 1 è stata degente presso l’__________ (di seguito: __________) con sede ad __________ (Germania) dove, il 28 novembre 2017, è stata sottoposta ad un intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado per un costo che l’assicurata quantifica in complessivi Euro 54'657.50 (cfr. doc. VIII, pag. 26).

                               1.3.   Dopo numerosi scambi di corrispondenza tra l’assicurata ed CO 1, l’assicuratore, con decisione formale dell’11 luglio 2019, confermata dalla decisione su opposizione del 25 settembre 2019, ha rifiutato di assumersi i costi dell’intervento effettuato all’estero, non essendo dati i presupposti previsti dall’art. 36 OAMal, poiché l’intervento è stato effettuato in una clinica privata e perché poteva essere eseguito in Svizzera con le stesse garanzie.

                               1.4.   RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone l’annullamento e la riforma nel senso di concedere il rimborso totale delle spese di ospedalizzazione presso l’__________ di __________ e le spese legali resesi necessarie (doc. I, pag. 31).

                                         L’insorgente, riassunta la fattispecie e la sua difficile situazione valetudinaria, rammentato di essere stata affetta da una lesione gliale di basso grado e descritte tutte le vicissitudini che l’hanno portata a chiedere di essere operata in Germania, sostiene che l’assicuratore deve rimborsare l’integralità dei costi sostenuti per l’intervento all’estero, invocando sia l’urgenza dell’operazione, sia l’impossibilità di ottenere il medesimo risultato in Svizzera. Ella evidenzia di essersi recata presso l’Ospedale universitario di __________ dove nel corso del 2015 il Prof. dr. med. __________ aveva sottolineato i rischi a cui avrebbe potuto andare incontro in caso di intervento chirurgico, e meglio la perdita della vista, dell’udito, le paralisi motorie e i disturbi della memoria. Lo specialista aveva ritenuto più prudente monitorare la situazione, anche dopo aver parlato con colleghi di __________ e __________.

                                         Alla medesima conclusione era giunto il dr. med. __________ del __________ di __________, dopo essersi consultato con il dr. med. __________ dell’Ospedale di __________.

                                         Il 14 luglio 2017 il dr. med. __________, della __________ di __________, ha evidenziato la gravità della situazione e la difficoltà di un intervento di rimozione del tumore con possibile forte rischio di ledere punti vitali, provocando disturbi permanenti alla vista, all’udito e alla mobilità. Egli ha comunque consigliato una deviazione del liquido cerebrale o un’estrazione parziale del tumore. In un secondo tempo ha poi ritenuto più opportuno continuare a monitorare la situazione.

                                         In seguito al peggioramento della sua situazione valetudinaria, la ricorrente ha deciso di rivolgersi al Prof. dr. med. __________, in precedenza primario di Neurochirurgia presso l’Ospedale universitario di __________ e ora direttore dell’__________ di __________ (Germania), considerato il massimo esperto a livello europeo della chirurgia della fossa cranica posteriore, specialmente dei tumori del tronco cerebrale. Quest’ultimo ha sin da subito consigliato l’immediata asportazione totale del tumore, per evitare che diventasse troppo grande e quindi comportasse complicazioni, segnatamente eventuali deficit neurologici.

                                         Secondo l’insorgente, nonostante la documentazione prodotta, l’assicuratore avrebbe sostenuto che in seguito ai rischi troppo elevati, la ricorrente avrebbe dovuto attendere prima di procedere con l’intervento. L’assicurata, dando fondo ai suoi risparmi, ha poi deciso di sottoporsi comunque all’operazione in Germania.

                                         L’intervento, effettuato il 28 novembre 2017, ha avuto successo.

                                         La ricorrente invoca l’art. 20 del regolamento CE 883/2004 e rileva che l’assicuratore avrebbe dovuto concedere un’autorizzazione per recarsi all’estero ed effettuare l’intervento prospettato. Ella sostiene inoltre che vi sarebbe stata un’urgenza nell’intervenire e non sarebbe stato possibile effettuare il medesimo intervento in Svizzera in tempi brevi. Del resto il Prof. dr. med. __________ è uno dei migliori esperti in tutta Europa nei casi di operazioni simili a quella in esame e la __________ di __________ è una delle migliori cliniche al mondo. Il Prof. dr. med. __________ è uno dei rarissimi neurochirurghi in grado di effettuare a livello internazionale un tipo di intervento come quello effettuato sulla ricorrente. In Svizzera nessuno era in grado di eseguirlo, segnatamente avrebbe accettato di effettuarlo, preferendo monitorare la situazione ed adottare un atteggiamento conservativo.

                                         Secondo la ricorrente poco importa che la clinica dove è stata operata sia un istituto privato. Infatti la giurisprudenza federale, secondo la sua tesi, non è applicabile nel caso di specie poiché il nuovo regolamento CE 883/2004 prevede una maggiore copertura e non comprende il caso specifico in cui un solo istituto privato sarebbe in grado di effettuare un simile intervento a seguito della complessità dell’operazione e quindi della necessità di macchinari speciali, dello staff altamente formato e dei neurochirurghi altamente esperti, con alle spalle un’ampia casistica di tali operazioni, in modo da limitare al minimo i rischi operatori e postoperatori.

                                         Secondo la ricorrente, anche se si volesse applicare la sola legislazione nazionale, i costi andrebbero comunque a carico dell’assicuratore poiché si trattava di un caso urgente. In concreto la decisione di operare va esaminata in base alla situazione ed alle conoscenze esistenti al momento topico e non sulla base di accertamenti successivi. L’operazione, secondo l’interessata, andava eseguita subito.

                                         La ricorrente chiede infine l’allestimento di una perizia medica “tesa ad accertare la gravità dello stato di salute della Signora RI 1, nonché l’urgenza nell’intervenire chirurgicamente, così la lacuna nella prestazione presso gli ospedali svizzeri nel 2017 rispetto alle garanzie fornite dal Prof. __________ presso __________ di __________ nonché l’esperienza in materia”, richiama dall’assicuratore l’incarto, chiede di sentire quali testimoni __________, suo marito, __________, suo amico, __________, sua amica, il curante, dr. med. __________ del __________ di __________ e la dr.ssa med. __________, neurologa presso la Clinica __________. Ella chiede poi un’“udienza” (doc. I, pag. 33).

                               1.5.   Con risposta del 18 novembre 2019, cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore ha chiesto la reiezione del ricorso (doc. III).

                                         CO 1 evidenzia di aver trasmesso alla “Deutsche Verbindugsstelle Krankenversicherung Ausland (DVKA)”, con la documentazione disponibile, il formulario E-126 per il rimborso delle prestazioni, ma di aver ricevuto l’informazione che l’__________ è una clinica privata non a carico dell’assicurazione nazionale germanica. Da cui l’inapplicabilità del regolamento CE 883/2004. Inoltre non vi è neppure alcuna urgenza poiché l’intervento è stato pianificato e previsto alcune settimane prima.

                                         Infine, circa il fatto che in Svizzera nessuno sarebbe stato disposto ad effettuare l’intervento, l’assicuratore evidenzia che l’insorgente ha rifiutato di sottoporsi ad una seconda opinione, come propostole, e che il Prof. dr. med. __________ dell’__________ di __________ ha confermato che sarebbe stato possibile effettuare la medesima operazione nel nostro Paese.

                               1.6.   Dopo aver chiesto (doc. V) ed ottenuto (doc. VII), una proroga, la ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione e si è nuovamente espressa in merito, chiedendo la condanna dell’assicuratore al pagamento dell’importo di Euro 54'657.50 (doc. VIII). Ella sostiene che nessun accertamento è stato effettuato presso il Prof. Dr. med. __________, se non una semplice e-mail di poche righe e non motivata.

                                         Nel 2015 la ricorrente si era recata presso l’__________, dove lavora anche il Prof. dr. med. __________, tuttavia, a differenza di quanto accertato dai medici di __________, __________ e __________, neppure era stato riconosciuto l’idrocefalo provvisorio né tantomeno la sua lesione era stata messa in relazione con i suoi disturbi, ma le era stato detto che era depressa e necessitava di intraprendere una psicoterapia ed assumere un antidepressivo.

                                         Ella evidenzia che se da un lato è possibile appurare la grande esperienza del Prof. Dr. med. __________, dall’altra non figura da alcuna parte nel dettaglio il numero degli interventi da lui effettuati in ambito di tumori cerebrali della fossa cranica simili a quello subito dalla ricorrente, così come gli esiti e la particolarità di questi. Anzi, non sembrerebbe neppure averne effettuati e comunque non con la regolarità del Prof. Dr. med. __________. L’insorgente contesta di non aver voluto sottoporsi ad un secondo parere ma sostiene che vista l’urgenza, non vi sarebbe stato il tempo di chiedere una seconda opinione.

                                         La ricorrente, sulla base di uno scritto del 14 giugno 2018, fa poi valere la propria buona fede poiché una funzionaria della Cassa ha scritto che l’ente assicurativo di assistenza reciproca “calcolerà l’importo che possiamo rimborsarle”. Ella ritiene che, avendo trasmesso tutta la documentazione in suo possesso ed avendo cercato di parlare con la persona responsabile per far contattare il suo medico, aveva fatto tutto quanto in suo potere per collaborare con l’assicurazione. Inoltre la Cassa le avrebbe fornito solo informazioni sommarie e generiche. La buona fede deve esserle riconosciuta.

                                         L’assicurata, che contesta che l’__________ di __________ sia un istituto privato (pag. 15 replica), ritiene adempiute tutte le condizioni dell’art. 36 OAMal.

                                         L’interessata, per contro, sostiene di non aver mai ricevuto alcuna diffida ai sensi dell’art. 43 LPGA con l’avvertimento delle conseguenze giuridiche in caso di intervento all’estero, né le è mai stato assegnato un termine di riflessione. Già ad inizio 2017 ella aveva avvisato l’assicuratore della sua intenzione di farsi operare in Germania (cfr. anche art. 19.2 CGA; pag. 19 doc. VIII).

                                         La ricorrente fa poi valere una violazione del diritto di essere sentita, poiché, con riferimento in particolare al doc. GG (e-mail dell’insorgente all’assicuratore del 22 febbraio 2019), CO 1 non le avrebbe trasmesso la documentazione richiesta, non l’avrebbe informata circa le garanzie rilasciate dal medico interpellato in relazione con l’intervento in Svizzera e non avrebbe potuto verificare l’esperienza del neurochirurgo, il metodo applicato e la frequenza degli interventi (pag. 21, doc. VIII).

                               1.7.   Il 9 gennaio 2020 l’assicuratore ha prodotto la duplica, riconfermandosi nelle sue considerazioni (doc. X).

                               1.8.   In data 17 febbraio 2020 il TCA ha informato le parti di voler interpellare il Prof. Dr. med. __________, direttore e “médecin-chef” presso l’__________ di __________ ed ha assegnato loro un termine di 15 giorni per trasmettere eventuali domande da sottoporre allo specialista circa la possibilità di effettuare in Svizzera il medesimo intervento subito in Germania. All’assicurata è stato chiesto di sottoscrivere e ritornare lo svincolo dal segreto professionale (doc. XII).

                               1.9.   CO 1 ha prodotto le domande in data 28 febbraio 2020 (doc. XIV), l’assicurata il 4 marzo 2020 (doc. XV).

                             1.10.   Il 6 marzo 2020 il TCA ha interpellato il Prof. Dr. med. __________ (doc. XVI), il quale ha risposto con scritto del 22 aprile 2020, pervenuto al TCA il 4 maggio 2020 (doc. XIX).

                             1.11.   Chiamato ad esprimersi in merito (doc. XX), l’assicuratore ha risposto il 12 maggio 2020 (doc. XXIIII). Da parte sua la ricorrente, dopo aver chiesto (doc. XXI, XXV e XXVII) ed ottenuto (doc. XXII, XVI e XXVIII) tre proroghe, ha prodotto le sue osservazioni il 23 giugno 2020, allegando, tra l’altro, un certificato del 12 giugno 2020 del Prof. dr. med. __________ (doc. FFF), del 18 giugno 2020 del Prof. __________ (doc. GGG, cui ha allegato il referto del 28 febbraio 2020 della dr.ssa med. __________) ed un certificato del 16 giugno 2020 del dr. med. __________ (allegato doc. HHH). Le rispettive prese di posizione sono state trasmesse per conoscenza alle parti (doc. XXIV e doc. XL).

                                         in diritto

                                         in ordine

                               2.1.   La ricorrente in sede di replica fa valere una violazione del diritto di essere sentita, poiché l’assicuratore non avrebbe sufficientemente motivato la decisione su opposizione impugnata, non le avrebbe trasmesso gli accertamenti effettuati per stabilire se in Svizzera sarebbe stato possibile eseguire il medesimo intervento subito in Germania e non l’avrebbe informata circa le risposte fornite dal medico interpellato dall’assicuratore su questo aspetto.

                                         Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006 nella causa J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima.

Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (sentenza del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).

                                         In concreto questo TCA evidenzia che l’assicuratore nella decisione su opposizione impugnata, composta di 12 pagine, ha indicato le ragioni per le quali ha ritenuto che le condizioni per ammettere il rimborso delle spese mediche in caso di ricovero all’estero nel preciso caso di specie non sono adempiute.

                                         La ricorrente ha potuto comprendere la motivazione alla base del rifiuto di riconoscergli la prestazione, tant’è che l’ha ampiamente contestata in sede giudiziaria con un ricorso di 33 pagine (doc. I) ed una replica di 27 pagine (doc. VIII).

                                         Quanto alla mancata trasmissione della documentazione relativa alla presa di posizione del medico che avrebbe potuto effettuare l’intervento in Svizzera, va evidenziato che questo TCA, su domanda della ricorrente (doc. V), in data 2 dicembre 2019 (doc. VI), ha trasmesso all’assicurata i documenti richiesti e nelle more processuali ha interpellato su questo tema il Prof. dr. med. __________ (doc. XVI), dando all’insorgente la possibilità di proporre delle domande (doc. XII) e di prendere posizione sulle risposte fornite dallo specialista (doc. XX), concedendogli tre proroghe (doc. XXII, doc. XXVI e doc. XXVIII).

                                         In concreto, l’asserita violazione del diritto di essere sentita è pertanto in ogni caso stata sanata.

                                         Infatti, una violazione del diritto di essere sentito è sanabile se l'interessato, come in concreto, riceve la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso che gode del pieno potere di esame sui fatti e sul diritto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 pag. 285; 124 V 180 consid. 4a pag. 183).

                                         Nel caso di specie, il TCA dispone di un pieno potere di esame (cfr. anche sentenza 8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).

                                         Non va poi dimenticato che il TF ha già avuto modo di stabilire che è possibile prescindere da un rinvio della causa all'amministrazione se una simile operazione si esaurirebbe in uno sterile esercizio procedurale e procrastinerebbe inutilmente il processo in contrasto con l'interesse - di pari rango del diritto di essere sentito - della parte ad essere giudicata celermente (DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390 con riferimenti, cfr. anche sentenza 9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3).

                                         Il TCA può pertanto entrare nel merito del ricorso.

                                         nel merito

                               2.2.   In concreto, oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore è tenuto ad assumersi i costi, che l’assicurata quantifica in complessivi Euro 54'657.50, derivanti dalle cure effettuate in Germania, presso l’__________ di __________, dal 27 novembre 2017 all’8 dicembre 2017 e segnatamente l’intervento del 28 novembre 2017 di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado (doc. VIII).

                               2.3.   Per l'art. 3 cpv. 1 LPGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.

Per l'art. 24 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli 25-31, secondo le condizioni di cui agli articoli 32-34.

Giusta l'art. 25 cpv. 1 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi.

Secondo quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono, tra l'altro, gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente, al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione medica (lett. a), le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico (lett. b), un contributo alle spese di cure balneari prescritte dal medico (lett. c), i provvedimenti di riabilitazione medica, eseguiti o prescritti dal medico (lett. d), nonché la degenza nel reparto comune di un ospedale (lett. e).

                               2.4.   A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2017, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.

                                         Per l’art. 34 cpv. 2 LAMal, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2018, il Consiglio federale può prevedere che l’assicurazione obbligatoria delle cure medico sanitarie assuma: (lett. a) i costi delle prestazioni di cui agli articoli 25 capoverso 2 e 29 fornite all’estero per motivi d’ordine medico o nell’ambito della cooperazione transfrontaliera ad assicurati residenti in Svizzera; (lett. b) i costi del parto effettuato all’estero non per motivi d’ordine medico. Secondo l’art. 34 cpv. 3 LAMal, in vigore dal 1° gennaio 2018, può limitare l’assunzione dei costi di cui al capoverso 2.

                                         Sulla base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e seguenti OAMal.

                                         Secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal, il dipartimento, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.

                                         Per l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento.

                                         Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.

                                         Cfr. a questo proposito la sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8 pag. 25, consid. 3.1 e la sentenza K 44/00 dell'8 ottobre 2002.

                               2.5.   Va ancora evidenziato che, oltre all’urgenza, di norma, soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücken") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 4.2). Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (DTF 134 V 330).

                                         Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 134 V 330; DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275).

                                         In DTF 134 V 330, il TF ha evidenziato come i "motivi d'ordine medico" di cui all’art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in maniera rigorosa (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con riferimento a GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49 LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti all'estero per la cura di una patologia in particolare, significherebbe minare nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo, ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee [CGCE] per giustificare delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi: v. sentenza del 5 ottobre 2010, Commissione contro Francia, C-512/08, Racc. 2010, pag. I-8833, n. 29 segg., sentenza del 13 maggio 2003, Müller-Fauré e Van Riet, C-385/99, Racc. 2003, pag. I-4509, n. 72 segg. e del 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, pag. I-5473, n. 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le quali l'assicurato, in assenza di motivi medici, non ha diritto al rimborso di un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2 ibidem con riferimento).

                                         In DTF 145 V 170 il Tribunale federale ha confermato la predetta giurisprudenza affermando che ci si deve attenere alla pratica giudiziaria, secondo cui eccezioni al principio di territorialità possono essere ammesse solo con grande riserbo, in caso di terapie molto rare. In difetto di ciò vi sarebbe il rischio di perdita delle corrispondenti competenze professionali specialistiche in Svizzera (consid. 7.1 e 7.2). La frequenza delle operazioni sul territorio nazionale potrebbe pertanto, in caso d’intervento chirurgico particolarmente complesso, situarsi a un livello così basso da doversi porre la domanda se il team specialistico sia in grado di raggiungere e mantenere l’esperienza e la routine necessarie (consid. 7.3). L’Alta Corte ha quindi ribadito, nella DTF 145 V 170 (in particolare nei consid. 7.4. e 7.5.)  che la giurisprudenza esistente, in particolare espressa nella DTF 134 V 330 consid. 2.2 pag. 332 con le referenze, mantiene la sua valenza. Nel giudizio pubblicato in DTF 145 V 170 il TF ha posto il quesito a sapere se l’offerta terapeutica nazionale per l’intervento (in quel caso si trattava di una falloplastica), rispetto allo stesso trattamento all’estero, comportasse rischi di complicanze così elevati a causa della ridotta frequenza operatoria in Svizzera tali da non rendere più possibile in Svizzera, per ragioni mediche, un trattamento responsabile e accettabile, vale a dire appropriato. L’Alta Corte ha indicato come, per una tale valutazione, l’apprezzamento debba essere eseguito secondo elementi oggettivi e su basi concrete (consid. 7.5).

                               2.6.   Nel caso di specie, trattandosi di una fattispecie che presenta elementi di carattere transfrontaliero, occorre anche stabilire se il caso deve essere deciso non solo sulla base delle norme di diritto interno svizzero in materia di LAMal, bensì pure alla luce delle norme dell’Accordo del 21 giugno 1999 sulla libera circolazione delle persone tra la Confederazione Svizzera da una parte e la Comunità europea ed i suoi Stati membri dall’altra (ALC; RS 0.142.112.681) e dei regolamenti cui rinvia (cfr. anche sentenza 9C_593/2013 del 3 aprile 2014, pubblicata in DTF 140 V 98).

                                         A questo proposito va rammentato che fino al 31 marzo 2012 le parti contraenti applicavano tra di loro il Regolamento (CE) n. 1408/71 (sentenza 9C_593/2013 del 3 aprile 2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98). Una decisione del Comitato misto del 31 marzo 2012 (RU 2012 2345) ha attualizzato il contenuto dell’Allegato II all’ALC con effetto dal 1° aprile 2012, prevedendo che le Parti applicheranno tra di loro il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, modificato dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (sentenza 9C_593/2013 del 3 aprile 2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98).

                                         Il Regolamento (CE) n. 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) non permette di far valere alcun diritto per il periodo anteriore alla data della sua applicazione (DTF 138 V 392 consid. 4.1.3).

                                         Questi regolamenti sono stati modificati dal Regolamento (UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (GU L 149 dell’8.6.2012 pag. 4) in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio 2015 (cfr. RU 2015 e 345; RS 0831.109.268.1; cfr. B. Kahil-Wolff, “Le Réglement UE 465/2012, la nouvelle Convention Suisse-US et d’autres développements en termes d’assujettissement aux assurances sociales in SZS/RSAS 2015 pag. 438 seg.; STF 8C_273/2015 del 12 agosto 2015 consid. 3.1).

                                         In concreto la degenza all’estero è avvenuta nel corso dei mesi di novembre e dicembre 2017. Al caso di specie trova di principio applicazione il regolamento (CE) n. 883/2004 con le relative modifiche.

                               2.7.   Ai sensi dell’art. 19 (dimora al di fuori dello Stato competente) n. 1 del regolamento (CE) n. 883/2004, fatte salve disposizioni contrarie del paragrafo 2, la persona assicurata e i suoi familiari che dimorano in uno Stato membro diverso dallo Stato membro competente hanno diritto alle prestazioni in natura che si rendono necessarie sotto il profilo medico nel corso della dimora, tenuto conto della natura delle prestazioni e della durata prevista della dimora. Tali prestazioni sono erogate per conto dell’istituzione competente dall’istituzione del luogo di dimora, ai sensi delle disposizioni della legislazione che essa applica, come se gli interessati fossero assicurati in virtù di tale legislazione.

                                         Per l’art. 19 n. 2 del regolamento (CE) n. 883/2004, la commissione amministrativa elabora un elenco delle prestazioni in natura che, per essere corrisposte nel corso della dimora in un altro Stato membro, necessitano per motivi pratici dell’accordo preventivo tra la persona assicurata e l’istituzione che presta le cure.

                                         Secondo l’art. 20 (viaggio inteso a ricevere prestazioni in natura - autorizzazione a ricevere cure adeguate al di fuori dello Stato membro di residenza) n. 1 del regolamento (CE) n. 883/2004 fatte salve disposizioni contrarie del regolamento, la persona assicurata che si trasferisca in un altro Stato membro per ricevervi prestazioni in natura nel corso della dimora, chiede un’autorizzazione all’istituzione competente.

                                         Per l’art. 20 n. 2 del regolamento (CE) n. 883/2004 la persona assicurata autorizzata dall’istituzione competente a recarsi in un altro Stato membro al fine di ricevervi cure adeguate al suo stato di salute, beneficia delle prestazioni in natura erogate, per conto dell’istituzione competente, dall’istituzione del luogo di dimora, secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse assicurata in virtù di tale legislazione. L’autorizzazione è concessa qualora le cure di cui si tratta figurino tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro in cui risiede l’interessato e se le cure in questione non possono essergli praticate entro un lasso di tempo accettabile sotto il profilo medico, tenuto conto dell’attuale stato di salute dello stesso e della probabile evoluzione della sua malattia.

                                         Il regolamento (CE) n. 1408/71 prevedeva norme analoghe nell’art. 22.

                                         A questo proposito il TF nella sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8 pag. 25, ha rammentato che per l'art. 22 n. 1 lett. a punto i del regolamento 1408/71, il lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni (…) e il cui stato di salute richieda prestazioni in natura che si rendono necessarie sotto il profilo medico nel corso della dimora nel territorio di un altro Stato membro, tenuto conto della natura delle prestazioni e della durata prevista della dimora, ha diritto alle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente, dall'istituzione del luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto; tuttavia, la durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione dello Stato competente (sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8 pag. 25; sul tema cfr. Silvia Bucher, Le droit aux soins en cas de séjour temporaire dans un pays européen in: Olivier Guillod/Dominique Sprumont/Béatrice Despland [a cura di], Droit aux soins, Berna 2007, pag. 84 segg.; Beat Meyer, Auslandsleistungen nach KVG und im Bereich der Bilateralen Abkommen, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 2003, pag. 67 segg.; Christian Schürer, Die Durchführung der Kranken- und Unfallversicherung gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF], in: René Schaffhauser/Christian Schürer [a cura di], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, 2001, pag. 139 segg.).

                                         Nella più volte citata sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, ai consid. 5.1.e 5.2, il TF ha evidenziato che il diritto nazionale è applicabile nella misura in cui non intervengono disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni. È quanto riserva del resto espressamente l'art. 36 cpv. 5 OAMal. L'ALC si propone di garantire agli assicurati la necessaria copertura medica in caso di malattia anche durante un soggiorno all'estero. Questa garanzia si concretizza attraverso l'aiuto dell'assicuratore malattia estero o del sistema sanitario nazionale a favore e a carico dell'assicuratore malattia o del sistema sanitario nazionale dello Stato competente per la sicurezza sociale del paziente. L'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71 disciplina l'assistenza reciproca in materia di prestazioni in natura nel caso di persone che dimorano in uno Stato membro diverso da quello competente.

                                         L'esistenza dell'evento assicurato malattia non si determina in base alla regolamentazione dello Stato competente (sul concetto v. art. 1 lett. q regolamento n. 1408/71), bensì dello Stato che presta l'assistenza. Similmente e per motivi pratici, ritenuto che l'istituzione che presta assistenza sarebbe altrimenti confrontata con l'arduo compito di applicare il diritto estero in materia di prestazioni, la loro concessione - come del resto anche la partecipazione alle spese dell'assicurato (sentenza 9C_61/2007 del 25 febbraio 2008 consid. 3; cfr. anche DTF 141 V 612) - avviene nelle forme e secondo le disposizioni dell'istituzione che presta l'aiuto. In caso di assistenza fornita all'estero è dunque irrilevante che la prestazione costituisca una prestazione obbligatoria in Svizzera. Per contro, chi fa valere il diritto a prestazioni dev'essere assicurato contro le malattie conformemente al diritto dello Stato competente.

                                         Il diritto nazionale e in particolare l'art. 36 cpv. 2 OAMal ritornano invece applicabili laddove lo strumento dell'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni, quale è quello sancito dall'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71, non dovesse funzionare. Ciò si verifica in particolare se la persona assicurata si fa curare da un fornitore di prestazioni non ammesso ad esercitare secondo il sistema statale estero di copertura sanitaria. Le prestazioni in natura sono infatti erogate secondo le disposizioni legali, il catalogo delle prestazioni e le tariffe (sociali) dello Stato di dimora e sono a carico dell'istituzione competente. Ora, il fatto che si applichino le tariffe legali del luogo di dimora implica ugualmente che il fornitore di prestazioni estero debba fornire le prestazioni nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie. Se il fornitore di prestazioni estero è un operatore privato che non dispensa cure per l'assicurazione malattie legale, esso è libero in questo caso di applicare le proprie tariffe di diritto privato. In siffatta evenienza non vi è più spazio per un'assistenza reciproca ai sensi dell'art. 22 n. 1 regolamento n. 1408/71 e ritorna applicabile esclusivamente la legislazione svizzera. Il che significa che un rimborso dei costi da parte dell'assicuratore malattia svizzero può intervenire solo nell'ambito e nei limiti dell'art. 36 OAMal (cfr. anche DTF 141 V 612 consid. 7.1).

                                         Sul tema si veda anche la sentenza 9C_616/2017 del 20 novembre 2017, consid. 2.2.

                               2.8.   In concreto l’insorgente è stata degente dal 27 novembre 2017 all’8 dicembre 2017 presso l’__________ con sede ad __________ (Germania) dove, il 28 novembre 2017, è stata sottoposta ad un intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado ad opera del Prof. Dr. med. __________.

                                         Come emerge dall’attestazione della “Deutsche Verbindungstelle Krankenversicherung Ausland (DVKA)” interpellata dall’assicuratore nell’ambito degli scambi interistituzionali per il tramite del formulario E-126 al fine di accertare l’ammontare della tariffa applicabile al caso di specie, il citato nosocomio è una clinica privata e pertanto non sono date le condizioni per un rimborso (doc. 29 e 30: punto 9: “Keine Erstattung” e punto 10: “Bemerkungen: Bei der __________ handelt es sich um eine Privatklinik”).

                                         Ciò significa che l’interessata non può avvalersi delle prestazioni fornite dal sistema sanitario nazionale e della tessera europea di assicurazione malattia (TEAM; cfr. anche sentenza 36.2019.12 del 21 marzo 2019, consid. 2.6).

                                         Ne segue che al caso di specie sono applicabili unicamente le norme di diritto interno svizzero in materia di LAMal (cfr. anche la sentenza 9C_616/2017 del 20 novembre 2017, consid. 2.2 {“[…] Considerate le censure del ricorrente, solo è contestata la possibilità di effettuare le cure medico-sanitarie in Svizzera. Pacifica l'applicazione delle norme di diritto interno svizzero in materia di LAMal (la clinica G.________ di Vienna è una clinica privata che ha fatturato le proprie prestazioni secondo tariffe private e al di fuori del sistema sanitario statale austriaco), come pure che non vi era urgenza delle cure - art. 36 cpv. 2 OAMal - in Austria (presupposto per eccepire al principio di territorialità delle cure in Svizzera consacrato all'art. 34 cpv. 2 LAMal) […]”} e sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, consid. 5.3, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8 pag. 25; cfr. pure DTF 141 V 612 consid. 7.1; cfr. anche sentenza 36.2019.12 del 21 marzo 2019, consid. 2.6).

                               2.9.   Come visto, solo l’urgenza ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 OAMal o gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücken"), giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 4.2).

                                         Per l’art. 36 cpv. 2 OAMal, esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento.

                                         Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire, nell’ambito di cure ospedaliere o semi-ospedaliere fuori dal Cantone di domicilio, i cui principi sono applicabili mutatis mutandis alle cure fuori dalla Svizzera (cfr. DTF 127 V 146 consid. 5), che vi è urgenza se l’intervento medico risulta inderogabile e non è possibile o comunque non è appropriato imporre alla persona assicurata di rientrare nel proprio cantone di domicilio per sottoporsi alla cura necessaria (DTF 138 V 510, consid. 5.1, sentenza 9C_408/2009 del 3 settembre 2009, consid. 9.1 = SVR 2010 KV n. 1 pag. 1; sentenza 9C_144/2015 del 17 luglio 2015, consid. 4.2.1).  Decisiva è la circostanza che l'assicurato necessita, subito e in maniera imprevista, di un trattamento all'estero (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 5.3; sentenza K 65/03 del 5 agosto 2003, consid. 2.2).

                                         In concreto l’urgenza va esclusa d’acchito, giacché l’intervento è stato pianificato molto tempo prima.

                                         Infatti, il Prof. dr. med. __________, in uno scritto del 5 ottobre 2017, ha chiesto alla medesima ricorrente di mettersi in contatto con la segretaria per fissare una data se avesse avuto intenzione di sottoporsi all’intervento (doc. BB: “Should you decide to undergo surgery in __________, my secretary will be available for an approrpriate appointement”) e agli atti è stata prodotta la lettera del 9 ottobre 2017 dell’__________ alla ricorrente con l’indicazione che le cure sarebbero costate circa Euro 50'000 e che è stata riservata la data del 27 novembre 2017 per l’intervento (doc. 16).

                                         La ricorrente si è pertanto espressamente recata in Germania per sottoporsi all’operazione prospettatale dal Prof. dr. med. __________.

                                         Rammentato che l’interessata non si trovava in Germania quando è entrata in ospedale e che da quando ha deciso di sottoporsi all’intervento all’estero ad inizio ottobre 2017 fino al suo ricovero, il 27 novembre 2017, è trascorso diverso tempo, la tesi dell’urgenza medica non può trovare accoglimento (cfr. anche sentenza 9C_1009/2010 del 29 luglio 2011 dove il TF si è espresso a proposito di un intervento avvenuto in Tailandia, escludendo l’urgenza poiché eseguito un mese dopo il ricovero; sentenza 9C_35/2010 del 28 maggio 2010; sentenza 9C_291/2009 del 7 ottobre 2009; sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 5.1 [“Nel caso di specie, come rettamente osservato dai primi giudici, alle cui considerazioni si rinvia, è pacifico che il trattamento in esame non può essere ritenuto urgente, non fosse altro poiché lo stesso è stato pianificato con adeguato anticipo dopo che lo stato di salute della ricorrente è peggiorato nel corso del 2003]; sentenza K 65/03 del 5 agosto 2003; sentenza K 83/01 del 31 agosto 2001).

                                         La necessità di un intervento in tempi brevi ancora non significa che fosse urgente (cfr. sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015). Si può semmai parlare di un'urgenza differita, ovvero di un intervento che doveva essere realizzato a breve termine stanti le precarie condizioni di salute dell'interessata. Questa possibilità, però, non rientra nella definizione di urgenza ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 OAMal (cfr. sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

                                         Il caso non è paragonabile a quello pubblicato in DTF 138 V 510, dove, a differenza della fattispecie in esame, l’assicurato era in imminente pericolo di morte e vi era la necessità di un intervento sanitario immediato che imponeva una decisione da prendere in tempi strettissimi (pochi minuti; cfr. sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

                             2.10.   Resta da esaminare se in Svizzera vi sono gravi lacune nell’offerta sanitaria da necessitare un intervento in Germania.

                                         Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (DTF 145 V 170 e DTF 134 V 330).

                                         In concreto dagli atti emerge che RI 1 negli anni 2011-2014 ha proceduto a numerosi esami medici volti a stabilire diagnosi ed origine delle patologie, segnatamente vertigini e cefalee, che la affliggevano.

                                         Nel 2015, a causa del peggioramento della sua situazione valetudinaria, il __________ di __________ ha chiesto una seconda valutazione al Prof. dr. med. __________ dell’__________ di __________ il quale, il 29 aprile 2015, ha ritenuto la necessità di ulteriori approfondimenti, anche in ambito psicologico/psicosomatico (doc. G).

                                         Il 22 luglio 2015 il Prof. dr. med. __________, Direttore della Clinica oncologica dell’Ospedale universitario di __________, ha ipotizzato, quale origine del problema alla salute, le ostruzioni intermittenti dell’acquedotto di Silvio con una pressione intracranica, ossia una lesione gliale di basso grado, rilevando l’assenza di una trasformazione maligna della patologia (doc. H: “Radiologisch liegen keine Hinweise für eine maligne Transformation vor, klinisch kommt es möglicherweise zu wiederholten intermittierenden Obstruktionen des Aquädukts mit Zunahme des intrakraniellen Drucks”). Il 31 luglio 2015 lo specialista ha precisato che un intervento non avrebbe comportato un miglioramento della sintomatologia, che una resezione totale del tumore non sarebbe stata possibile a causa della sua posizione ed ha evidenziato che il rischio di una trasformazione in un tumore maligno era tuttora presente, pur se non attuale (doc. H e L: “Von einer Intervention erwarten wir keine Besserung dieser Symptomatologie. Eine komplette Resektion ist bei dieser Lokalisation nicht möglich, das Risiko einer allfälligen malignen Transformation bleibt bestehen (ist aber zur Zeit nicht aktuell)”). Egli ha consigliato di continuare a monitorare la situazione in attesa dello sviluppo della patologia (doc. L).

                                         Il 28 ottobre 2016 lo specialista ha confermato che il glioma non era nel frattempo progredito (doc. P: “Verlaufskontrollen hatten bisher erfreulicherweise keinen Progress des Glioms ergeben” e “In der Bildgebung findet sich weiterhin erfreulicherweise kein Anhalt für einen Progress”).

                                         Il Prof. dr. med. __________, primario del __________ di __________, posta la diagnosi di probabile glioma di basso grado della lamina quadrigemina, il 15 luglio 2015, dopo aver discusso la possibilità di un intervento chirurgico per l’asportazione del tumore o di una derivazione ventricolo-peritoneale, ha chiesto al Prof. __________, FMH neurochirurgia, dell’Ospedale universitario di __________, un ulteriore parere (doc. M) ed il 1° ottobre 2015 ha affermato che la “cosa più ragionevole” è di eseguire controlli di decorso nel mese di gennaio 2016 (doc. N).

                                         Dopo ulteriori controlli ed in seguito al deteriorarsi della situazione valetudinaria, il 6 luglio 2017 la dr.ssa med. __________, specialista in neurologia presso la Clinica __________, ha affermato che “chiaramente diversi specialisti hanno sconsigliato alla paziente di sottoporsi ad un intervento se non in caso di una progressione clinica o apparizione di complicanze (idrocefalo). Sarebbe comunque utile agganciare la paziente ad un servizio universitario svizzero per controlli periodici in modo che in caso di necessità la paziente abbia un neurochirurgo di riferimento. Mi sto quindi informando quale sia il centro migliore con maggiore competenze del caso. Invierò anche le immagini al prof. __________, __________, ex-primario dell’ospedale universitario di __________ per un parere” (doc. R).

                                         Il 31 luglio 2017 il Prof. dr. med. __________ dell’__________ di __________ ha proposto un intervento chirurgico (doc. AA: “[…] As these tumors tend to gradually (though slowly) increase in size and then cause local compression with the consequence of occlusive hydrocephalus, there is a clear indication for microsurgical removal. The larger the tumor volume becomes, the more difficult and risky will be the surgery. Removing such a tumor in a rather earlier stage is therefore the best management, with the best prognosis in terms of postoperative side effects […]”).

                                         Il 12 agosto 2017 il curante, dr. med. __________, del __________, ha affermato che “i disturbi di cui soffre sono di non facile interpretazione, potenzialmente riconducibili al tumore cerebrale che l’affliggono con insistenza crescente. La loro insistenza ha alimentato l’ipotesi operatoria fino ad ora rimandata per l’elevato rischio operatorio. Il Prof. __________ (__________) la aveva proposta già nel 2015 ma ha ammesso la poca esperienza in casi simili. È stata visitata dal prof. __________ (Primario neurochir. __________) che dopo aver studiato il caso e eseguito una RM PET ha rinunciato all’intervento considerandolo eccessivamente rischioso. L’unico che vanta una competenza ed una casistica adeguata, è intervenuto su oltre 70 casi con esiti apparentemente accettabili, è il prof. __________ di __________ (ex __________). Consulteremo il Prof. __________ (neurologo di __________ ex __________ che seguiva la malata prima del suo incarico negli __________ e decideremo come procedere” (doc. 10).

                                         Il dr. med. __________, primario di neurochirurgia presso l’Ospedale universitario di __________, l’11 settembre 2017, preso atto di un ulteriore esame (PET) del 3 agosto 2017, ha ritenuto sufficiente continuare a monitorare la situazione (doc. V: “The Pet report should not be overestimated. “Marginal vermehrte Aktivität” means nothing, there is still no signs of malignant transformation of the tumor. I still do not believe that this tumor is causing an intermediate obstructive hydrocephalus and therefore would refrain from any aggressive treatment, as this will definitely cause a morbidity for you. The extention of the tumor should also be relative, such tumors may also stay stable for many years, even after the being proved to have increased a bit in the past. Therefore, I remain by my recommendation to follow up the situation. This concept will definitely give you some years of the guaranteed quality of life”).

                                         Il 5 ottobre 2017 il Prof. dr. med. __________, in seguito alla consultazione del 29 settembre 2017, ha esposto alla ricorrente la possibilità di intervenire chirurgicamente (doc. BB: “I have explained you in detail the morphology of this lesion as well as the possible treatment options. As I have operated on numerous patients with very similar lesions successfully, I consider this finding clear indication for microsurgical removal. The lesion can be exposed via a supracerebellar infratentorial approach, possibly combined with a second exposure through the superior part of the 4 ventricle. In my previous similar cases it was possible to completely remove the tumor and obtain a precise histopathological diagnosis. Depending on the final histopathological result, additional treatments such as radiotherapy or chemiotherapy can be necessary, however, only if the tumor turns out as being a high grade glioma, which is rather unlikely in your case”).

                                         Il 7 novembre 2017 l’insorgente ha scritto all’assicuratore chiedendo informazioni circa la copertura dei costi (doc. 17).

                                         Il 17 novembre 2017 l’assicuratore ha risposto affermando di necessitare di una valutazione oncologica più recente poiché quella dell’Ospedale universitario di __________ era di oltre due anni prima e ha invitato l’insorgente a trasmettere una rivalutazione al più presto possibile, in modo da poter far esaminare il caso al medico fiduciario. Inoltre l’ha avvisata che se fosse possibile rilasciare la garanzia per l’estero, la Clinica germanica dovrebbe comunque accettare il formulario europeo S2 per il diritto alle cure programmate (doc. 20).

                                         Il 20 novembre 2017 la dr.ssa med. __________ ha chiesto all’assicuratore la garanzia dell’assunzione dei costi all’estero (doc. MM).

                                         Il 28 novembre 2017 l’assicurata si è sottoposta all’intervento (doc. DD).

                                         Il 28 gennaio 2019 l’assicuratore ha interpellato il Prof. dr. med. __________, direttore e “médecin-chef”, specialista in neurochirurgia, presso l’__________ di __________, chiedendogli:

" (…)

Damit wir unsere Leistungspflicht für einen durchgeführten Eingriff im Ausland prüfen können, sind wir auf Ihre kurze Stellungnahme angewiesen.

Unsere Versicherte, weiblich, Jahrgang 1976, mit folgender Diagnose:

.   Niedergradiges Gliom, Verdacht auf ein pilozystichens Astrozytom intraaxial im Bereich des Mittelhirnectums, Expansiver Prozess intrarektal mit 18 – 20 mm maximaler kranio kaudaler Ausdehnung, Tectaler Tumor.

.   Eingriff Mediane suboccipitale osteoplastische Trepanation und mikrochirurgische Entfernung des Tumors über einen supracerebellären linkssitigen paraculminalem Zugang.

Wäre so ein Eingriff an Ihrer Klinik oder an einer Klinik in der Schweiz möglich gewesen?” (doc. 31)

                                         Il 29 gennaio 2019 lo specialista ha risposto:

" Ja, dieser Eingriff ist in der Schweiz und auch am __________ möglich.” (doc. 31)

                             2.11.   Pendente causa il TCA il 6 marzo 2020, dopo aver chiesto alle parti di proporre le loro domande, ha interpellato il Prof. Dr. med. __________, affermando:

" (…)

Am 28. Novembre 2017 wurde RI 1 bei der __________ in __________ vom Prof. dr. med. __________ operiert („mediane suboccipitale osteoplastische Trepanation und mikrochirurgische Entfernung des Tumors über einen supracerebellären linksseitigen paraculminalen Zugang“ [Unterlage nr. 23]).

Die Krankenversicherung (CO 1) hat entschieden, die Operation nicht zu bezahlen.

Am 28.01.2019 hat Ihnen CO 1 folgendes geschrieben (Unterlage nr. 31):

(…).

In Anbetracht der soeben dargelegten Fakten und zum Zwecke des Urteils, bitten wir Sie, auf folgende Fragen zu antworten (zu diesem Zweck legen wir auf Italienisch eine Kopie der von RI 1 beigebrachten Entbindung von der Schweigepflicht vor, Unterlage XIII):

1. Hätte der gleiche, von Prof. Dr. Med. __________ im Internationalen __________ in __________ (Deutschland) durchgeführte Eingriff (siehe hierfür Unterlage Nr. 23) auch am __________ oder in jedem sonstigen Krankenhaus in der Schweiz (welche?) im Jahr 2017 durchgeführt werden können? Im Falle einer bejahenden Antwort: Wie hoch wären die Kosten gewesen?

2. Andernfalls, das heisst, wenn es nicht möglich gewesen wäre, die gleiche Operation durchzuführen, welche Art von Operation wäre dann am __________ in __________ oder in der Schweiz im Jahr 2017 durchgeführt worden? Lief diese Art der Behandlung, verglichen mit dem von Prof. Dr. Med. __________ durchgeführten Eingriff, Gefahr, wesentlich wichtigere und bedeutend höhere Risiken hervorzurufen und war deshalb, abgesehen von dem Ergebnis, das man durch diese Kur erreichen wollte, eine in ärztlicher Hinsicht verantwortungsvolle und zugegebenerweise auch am __________ in __________ oder in der Schweiz durchführbare und angemessene Behandlung konkret nicht gewährleistet? Wäre die Operation, die man am __________ in __________ oder in der Schweiz hätte absolvieren können, im Vergleich zu der von Prof. Dr. Med. __________ durchgeführten Operation, invasiver, gefährlicher und mit längeren Heilungszeiten verbunden gewesen? Wie hoch wären die Kosten gewesen?

3. War die Operationsmethode von Prof. Dr. Med. __________ im __________ in __________ (Deutschland) die einzig durchführbare Art, um die Pathologien, von denen RI 1 zu diesem Zeitpunkt betroffen war, zu heilen? Präsentiert diese Methode in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert?

4.Eventuelle Bemerkungen.

Fragen von RI 1:

1.1. Aufgrund der beigefügte Unterlagen wurden Ihres Wissen nach am __________ in __________ Operationen wie bei Frau RI 1 bereits durchgeführt? Wenn ja, wieviele und mit welchem Ergebnis?

1.2. Wer hätte allenfalls den chirurgischen Eingriff an Frau RI 1 durchgeführt? Über welche Qualifikation verfügt diese Fachperson? Mit welchen Tumorarten ist er/sie konfrontiert? Wieviele Operationen wie bei Frau RI 1 hat diese Fachperson bereits durchgeführt? Mit welchem Ergebnis?

1.3. Welche Art von Hirn-Operationen werden am __________ regelmässig durchgeführt? Können Sie die Operationsrisiken und Ergebnisse angeben? Wieviele Operationen wurden von 2015 bis 2017 durchgeführt?

2.1. Wurden Sie am 28.01.2019 zum ersten Mal von CO 1 für eine Stellungnahme zum Fall von Frau RI 1 konsultiert?

2.2. Hatten Sie Frau RI 1 zu einer Konsultation eingeladen? Bitte begründen Sie Ihre Entscheidung.

3.1. Im vorliegendn Fall wurden Sie konsultiert, als Frau RI 1 2015 vom „Ospedale __________“ zum Prof. dr. med. __________ weitergeleitet wurde?

3.2. Aufgrund der MRI-Aufnahme und der ärztlichen Unterlagen, hätten Sie im Juni 2015 einen niedriggradigen Tumor diagnostizieren können? Wenn ja, hätten Sie die totale Eradikation des Tumors der Patientin empfohlen? Bitte begründen Sie Ihre Antwort.

4.1. Wenn Frau RI 1 am Inselspital operiert gewesen wäre, welche Art von chirurgischen Eingriff hätten Sie empfohlen? Mit welcher Technik und mit welcher medizinischen Ausrüstung hätten Sie die Operation durchgeführt?

4.2. Beurteilen Sie diese Operation als riskant/gefährlich?

4.3. Hätte man mit der Operation den Tumor vollständig entfernen können? Wenn ja, mit welchen operativen und postoperativen Risiken?

4.4. Welche postoperativen Massnahmen wären Ihrer Meinung nach notwendig gewesen? Radiotherapie? Chemiotherapie?

4.5. Wie lange hätte die stationäre Behandlung im Spital und die anschliessende Rehabilitation gedauert? Bitte geben Sie die Gesamtkosten für die Operation und die stationäre Behandlung in der Schweiz an.

5. Aufgrund der Dokumentation, von der Sie jetzt im Besitz sind, hätten Sie im November 2017 diesen chirurgischen Eingriff an Frau RI 1 empfohlen? Wenn nicht, welche weiteren Möglichkeiten hätten Sie der Patientin vorgeschlagen und weshalb? Zu welchen operativen und postoperativen Risiken hätte dies geführt?

6. Aufgrund der Dokumentation, von der Sie jetzt im Besitz sind, wie beurteilen Sie die Überlegungen von Prof. Dr. med. __________ und die entsprechende Entscheidung für den chrirurgischen Eingriff

6.1. Sind Sie einverstanden mit der Hypothese von Prof. dr. med. __________, die auf ein potentielles Auftreten von akutem Hydrocephalus (insbesondere in Anbetracht des klinischen Zustandes von Frau RI 1, die mit einer Verschlechterung von erwiesenen neurologischen Problemen konfrontiert war: Kopfschmerzen, Asthenie, Schwindelgefühl, Thalamus-Synkope, Fallneigung nach hinten, Augendruck und –schmerzen, Konzentrationsschwäche) deutet? Bitte begründen Sie Ihre Meinung und erläutern Sie die neurologischen Risiken, die mit einen akuten Hydrocephalus verbunden sind.

6.2. Wie schätzen Sie das Ergebnis des von Prof. Dr. Med. __________ durchgeführten Eingriffs ein? Kann die Operation als eine medizinisch und wirtschaftlich geeignete Massnahme gewertet werden?

6.3. Kennen Sie Prof. dr. med. __________ aus beruflicher Sicht? Haben Sie mit ihm zusammengearbeitet, vor allem als er die neurochirurgische Klinik im Universitätsspital __________ leitete?

6.4 Wie beurteilen Sie die Erfahrung mit Hirntumoren von Prof. Dr. med. __________, auch anhand der Unterlagen in ihrem Besitz?“

(doc. XVI)

                                         Il 22 aprile 2020 il Prof. Dr. med. __________, ha risposto:

" Vielen Dank für Ihr Schreiben vom 06.03.2020 und die Anfrage. Die CO 1 hat entschieden, die Operation im Fall der Patientin nicht zu bezahlen und bitten um Beantwortung der aufgelisteten Fragen, unter Entbindung der Schweigepflicht.

1.   Hätte der gleiche, von Prof. Dr. med. __________ im __________ in __________ (Deutschland) durchgeführte Eingriff (siehe hierfür Unterlage 23) auch am __________ oder in jedem sonstigen Krankenhaus der Schweiz (welche?) im Jahr 2017 durchgeführt werden können?

Im Falle eine bejahende Antwort: Wie hoch wären die Kosten gewesen?

Der gleiche, von Prof. Dr. med. __________ am __________ in __________ durchgeführt Eingriff hätte z.B. auch am __________, am Universitätsspital __________ und am __________ in __________ durchgeführt werden können. Auch das Universitätsspital __________ wäre dafür qualifiziert gewesen. Die Kosten hätten sich nach der DRG-Simulation (DRG B20A) auf 34052.40 CHF belaufen.

2.   Andernfalls, das heisst, wenn es nicht möglich gewesen wäre, die gleiche Operation durchzuführen, welche Art von Operation wäre am __________ oder in der Schweiz im Jahre 2017 durchgeführt worden, Lief diese Art der Behandlung, verglichen mit dem von Prof. Dr. med. __________ durchgeführten Eingriff, Gefahr, wesentlich wichtigere und bedeutend höhere Risiken hervorzurufen und war deshalb, abgesehen von dem Ergebnis, das man durch diese Kur erreichen wollte, eine in ärztlicher Hinsicht verantwortungslose und zugegebener weise auch am __________ oder in der Schweiz durchführbare und angemessene Behandlung konkret nicht gewährleistetet? Wäre die Operation, die man am __________ oder in der Schweiz hätte absolvieren können, im Vergleich zu der von Prof. Dr. med. __________ durchgeführten Operation, invasiver, gefährlicher und mit längeren Heilungszeiten verbunden gewesen? Wie hoch wären die Kosten gewesen?

      Entfällt da 1. bejaht wurde.

3.   War die Operationsmethode von Prof. Dr. med. __________ im __________ (Deutschland) die einzige durchführbare Art, um die Pathologie, von denen RI 1 zu diesem Zeitpunkt betroffen war, zu heilen? Präsentiert diese Methode in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert?

Diese Operationsmethode von Prof. Dr. __________ ist ein Standardzugang zu Tumoren in diesem Gebiet und wäre von uns in der gleichen Art und Weise durchgeführt worden, wenn wir die Indikation zur Operation in der gleichen Weise gestellt hätten. Eine Alternative für die Behandlung besteht in einer sogenannten Liquor Umleitung mit einer Ventrikulozisternostomie, bei der lediglich der Hirnwasserfluss umgeleitet wird. Dies ist eine Alternative, die wir ebenfalls mit der Patientin besprochen hätten.

4.   Eventuelle Bemerkungen

Die Patientin ist unabhängig von unserer Beurteilung am 29.04.2015 auch in der neurologischen Klinik von Prof. __________ am __________ untersucht worden. An Symptomen wird dabei berichtet über Spannungskopfschmerzen mit Nausea, einen unsystematischen Schwindel ohne Anzeichen eines peripheren Defizites, des Weiteren besteht auch eine Schlafstörung. In der Beurteilung des Verlaufes haben die neurologischen Kollegen bereits damals klar festgestellt, dass von der ersten Diagnose im Jahr 2011 bis zum Zeitpunkt 2015, aber auch darüber hinaus bis 2017, keine Größenveränderung des relativ kleinen Tumors zu beobachten war. Es besteht insbesondere auch keine Symptomatik durch die Lokalisation des Tumors im Sinne einer Augenmuskelstörung, die am wahrscheinlichsten gewesen wäre. Zusammenfassend muss man sagen, dass es sich um einen eher Zufallsbefund handelt ohne klare klinische Korrelation. Hätte die Patientin sich bei uns vorgestellt, wären wir mit einer Indikation, d.h. ein Versprechen, dass ihre Beschwerden besser werden, aufgrund der stationären Grosse und der fehlenden klinischen Korrelation eher zurückhaltend gewesen. Wenn wir gesehen hätten, dass sich an dieser Stelle ein Liquoraufstau entwickelt oder der Tumor wächst, hätten wir ebenso die Indikation gestellt, und dann die gleiche Technik und das gleiche Vorgehen wie Herr Prof. __________ in __________ gewählt.

Die Fragen von Frau RI 1 möchte ich nicht einzeln, sondern zusammenfassend beantworten.

Wir wurden von der CO 1 angefragt ob diese Operation auch bei uns möglich sei und wir haben dies bejaht. Als Frau RI 1 2015 von Herr Prof. __________ untersucht wurde, haben wir darüber keine Kenntnis gehabt. Professor __________ sieht keine Operationsindikation, sondern war eher zurückhaltend, weil der Befund und die Symptome nicht gut korreliert hatten. Wir wären in jedem Falle kontaktiert worden, wenn diese Indikation für einen Eingriff von seiner Seite hergesehen worden wäre. Hätten wir die Unterlagen im Juli 2015 mit diesem Tumor gesehen, hätten wir keine Operation mit dem Ziel der kompletten Entfernung des Tumors empfohlen, weil kein Wachstum des Tumors in der jahrelangen Bildkontrolle vorliegt und die Symptomatik gemäss Neurologen nicht mit der Lokalisation des Tumors korreliert. Wir sehen diese Tumore ebenfalls und beobachten diese teilweise über viele Jahre, bzw. Dekaden, kein Wachstum. Ein Eingriff diesbezüglich ist kein Standard, eher wird gewartet, bis ein Wachstum oder eine korrelierende Symptomatik nachgewiesen werden kann, um das Risiko unnötiger Operationen zu vermeiden.

Diese Art von Operation führen wir regelmässig am __________ durch, teilweise operieren wir auch Patienten ausserhalb der Schweiz gemeinsam mit Kollegen. Die Ergebnisse hängen immer von der unterschiedlichen Pathologie, Lokalisation, Grösse und vielen Faktoren ab. Zusammenfassend können wir sagen, dass die Risiken der Operation in dieser Lokalisation bezüglich der Augenmuskelstörungen signifikant sind und nur unter speziellem Monitoring und Navigation durchgeführt werden sollen. Das __________ ist bekannt durch die besondere Expertise im Neuromonitoring durch die Leitung und Person von Frau PD Dr. med. __________, die diese Art der Überwachung als Schwerpunkt in __________ etabliert hat und international renommiert ist. Den Eingriff hätte der Direktor persönlich mit der grössten Erfahrung oder sein Stellvertreter Prof. med. __________ durchgeführt, beide weisen ein signifikantes Erfahrungsspektrum auf.

Trotzdem ist zu sagen, dass diese Art von Tumoren selten ist und nur an wenigen Orten auf der Welt eine grosse Erfahrung gesammelt wurde. Am __________ hätte die Patientin mit der gleichen Operation mit einem suprazerebellären Zugang und eine dann intraoperative weitgehende Tumorresektion bzw. vollständige Tumorresektion behandelt werden können. Die Operation beurteilen wir als riskant und gefährlich hinsichtlich einer Funktionsstörung der Augenmuskeln, nicht gefährlich aufgrund von anderen Funktionsstörungen. Postoperativ ist keine weitere Behandlung erforderlich bei der Diagnose, die die histologische Untersuchung als dystembryoblastischer neuroepithelialer Tumor WHO Grad I erbracht hat. Die stationäre Behandlung im Inselspital hätte etwas 7 Tage gedauert, ob eine anschliessende Rehabilitation überhaupt notwendig gewesen wäre können wir so nicht einschätzen. Wie bereits erwähnt, hätten wir aufgrund der unveränderten Grösse und der auch von unseren neurologischen Kollegen bestätigten geringen Korrelation zu den klinischen Symptomen zu diesem Zeitpunkt keine Operation vorgeschlagen.

Aufgrund der Dokumentation die wir von Prof. __________ in den Händen halten, sind wir nicht der gleichen Meinung, dass eine klare Indikation zur Operation bestand. Das kann gerne durch andere Kollegen ebenso beurteilt werden.

Das Ergebnis das von Herrn Prof. __________ durchgeführten Operation ist sehr gut, die postoperativen MRI-Bilder sehen optimal aus bei unbeeinträchtigten Nachbarstrukturen. Ich kenne Prof. Dr. __________ persönlich und aus beruflicher Sicht und habe mit ihm auch in verschiedenen Kommissionen in Deutschland bereits zusammengearbeitet. Seine Erfahrung im Bereich von Tumoren in diesem Gebiet sind überdurchschnittlich gross, er hat als Zentrum in __________ was Hirnstammkarvernome und Hirnstammgliome angeht, sicher eine der grössten Erfahrungen weltweit und ist als Koryphäe anerkannt. Diese Einschätzung ändert die vorher gemachten Aussagen bezüglich der Indikation des Zugangs und der Möglichkeit der auch am __________ nicht.” (Doc. XIX)

                                         In data 12 giugno 2020 il Prof. dr. med. __________ ha preso posizione, affermando:

" Mrs. RI 1 underwent a complex neurosurgical procedure on 28.11.2017 at our institution for removal of an intrinsic tumor of the dorsal midbrain, the so-called mesencephalic tectum. She received medical treatment at our institute from 27.11. to 08.12.2017.

The surgical procedure in this area of the brainstem is by far not a routine or «standard» operation. To be able to remove such kind of tumor completely and without permanent neurological deficit requires long-standing experience with brainstem surgery. Moreover, there was a clear indication for surgery because these tumors can transform over time into a malignant glioma when they remain intreated; but then, harboring a malignant tumor in this area oft he brainstem constitues a totally different, even life-threatening situation for the patient.

If any expert claims that this operation is a «standard procedure», he or she should demonstate the number of previous interventions and their surgical results in really comparable cases. Other lesions in the pineal region cannot directly be compared with the tumor of Mrs RI 1.” (doc. FFF)

                                         Il 16 giugno 2020 il dr. med. __________, curante della ricorrente ha precisato:

" (…). Per quanto mi compete, avendo letto tutta la documentazione in merito, la Sig.ra RI 1 soffriva di un raro tumore cerebrale localizzato nella profondità dell’encefalo. L’evoluzione naturale della lesione, crescita ed invasione locale, l’incombente idrocefalia, conseguenza inevitabile della compressione dell’acquedotto di Silvio, gli insistenti malori, da più specialisti imputati a transitori aumenti della pressione endocranica evocata da transitorie occlusioni dell’acquedotto Silviano, prodromo dell’ostruzione definitiva, hanno indotto a considerare opportuna ed inevitabile la sua rimozione nonostante le rilevanti difficoltà operatorie.

Come riconosciuto da ogni specialista precedentemente consultato, tale intervento era estremamente complesso nonché degno di un’elevata e rara specializzazione. Gli specialisti nazionali che si sono chinati sul caso hanno riconosciuto la gravità della lesione, la necessità di operare, ma nessuno di questi ha mai manifestato con chiarezza la propria disponibilità a farlo esprimendo timori, dubbi e non dando certezze in merito all’esito dell’intervento.

Si tratta di una lesione rara e sono pochi coloro che vantano una casistica adeguata in casi siffatti. Il Prof. Dr. med. __________ è esperto nella chirurgia del tetto mesencefalico e si è subito detto pronto ad intervenire dando certezze sulla riuscita.

La gravità della malattia, il bisogno di dargli soluzione, l’assenza di certezze e disponibilità del nostro sistema sanitario l’hanno finalmente condotta alle cure del Prof. Dr. med. __________. Per questi motivi credo sia giusto partecipare alle rilevanti spese sostenute dalla mia paziente” (doc. HHH)

                             2.12.   Come visto in precedenza, oltre all’urgenza, di norma, soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("Versorgungslücke") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (DTF 145 V 170). Si tratta, in genere, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente.

                                         Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 145 V 170; DTF 134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 145 V 170; DTF 134 V 330; DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 145 V 170; DTF 134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275).

                                         In concreto l’interessata si è sottoposta, il 28 novembre 2017, ad un intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado (doc. DD).

                                         Interpellato dal TCA, il Prof. dr. med. __________, direttore e “médecin-chef”, specialista in neurochirurgia, presso l’__________ di __________, ha affermato che il medesimo intervento effettuato presso l’__________ di __________ (Germania) avrebbe potuto essere eseguito presso l’__________ di __________, presso l’Ospedale universitario di __________ e presso gli __________ di __________. Anche l’Ospedale universitario di __________ sarebbe stato qualificato per effettuare la medesima operazione (doc. XIX).

                                         Lo specialista ha aggiunto che il metodo operatorio utilizzato dal Prof. dr. med. __________ è un intervento standard nel caso di tumori come quelli di cui è affetta l’insorgente e sarebbe stato applicato alla stessa maniera se vi fosse stata l’indicazione medica per un tale intervento (doc. XIX). Vi sarebbe pure stata la possibilità di intervenire in altro modo (“Liquor Umleitung mit einer Ventrikulozisternostomie”).

                                         Il Prof. dr. med. __________ ha pure evidenziato che quando il 29 aprile 2015 la ricorrente è stata visitata dal Prof. dr. med. __________, presso la Clinica neurologica dell’__________ di __________, non è stata sottoposta a lui per un parere, ma che, in base agli atti medici, avrebbe scelto una via più conservativa, poiché non emergeva una progressione del tumore.

                                         Lo specialista ha rilevato che questo tipo di tumore viene tenuto sotto controllo per anni, anche per decenni, e se non vi è una crescita non viene eseguito alcun trattamento, per evitare i rischi derivanti da operazioni inutili. Generalmente si aspetta che vi sia una progressione della patologia o che sia accertata una correlazione con i sintomi di cui è affetto il paziente (doc. XIX).

                                         Ciò è stato confermato anche dal dr. med. __________ l’11 settembre 2017 (doc. V: “The extention of the tumor should also be relative, such tumors may also stay stable for many years, even after the being proved to have increased a bit in the past. Therefore, I remain by my recommendation to follow up the situation. This concept will definitely give you some years of the guaranteed quality of life”).

                                         Il Prof. dr. med. __________ ha aggiunto che questo tipo di operazione viene effettuato regolarmente presso l’__________ e che di tanto in tanto vengono svolti anche interventi su pazienti che si trovano fuori dalla Svizzera, in collaborazione con colleghi stranieri. Il risultato dipende sempre dalle patologie di cui è affetta la persona interessata, dalla localizzazione del tumore, dalla sua grandezza e da numerosi altri fattori. Tali interventi comportano rischi importanti a causa della loro localizzazione e vengono di norma effettuati solo se sono date le condizioni per un “monitoring” particolare. A questo proposito lo specialista evidenzia come l’__________ è conosciuto per la particolare esperienza nell’ambito del “neuromonitoring” grazie alla PD dr.ssa med. __________, la quale ha fatto di questo tipo di sorveglianza un punto di forza dell’ospedale __________, internazionalmente riconosciuto per questo aspetto. L’intervento sarebbe stato effettuato dal Prof. dr. med. __________ stesso o dal Prof. dr. med. __________, che possono vantare una esperienza significativa in tale ambito.

                                         Lo specialista ha poi precisato che questo tipo di tumore è raro e solo pochi ospedali nel mondo possono vantare una grossa esperienza.

                                         Dopo aver ribadito che presso l’__________ si sarebbe intervenuti nella medesima maniera dell’__________ di __________, il Prof. dr. med. __________ ha sottolineato che l’operazione viene considerata rischiosa e pericolosa per quanto riguarda la disfunzione dei muscoli oculari, non pericolosa per quanto concerne altri disturbi. Non occorrono ulteriori trattamenti al termine dell’intervento, che avrebbe comportato un’ulteriore degenza stazionaria di circa 7 giorni.

                                         Il Prof. dr. med. __________ ha affermato che, comunque, nel preciso caso di specie, sulla base della documentazione del Prof. dr. med. __________, non è della medesima opinione circa la presenza di una chiara indicazione operatoria.

                             2.13.   Nella fattispecie, alla luce delle affermazioni dello specialista __________, in assenza di una grave lacuna nell’offerta di cura nel nostro Paese, non vi è spazio per distanziarsi dal principio della territorialità (cfr. anche sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

                                         In Svizzera, già nel 2017, vi era un’esperienza diagnostica e terapeutica sufficiente per effettuare il medesimo tipo di intervento eseguito in Germania, con i medesimi risultati.

                                         Poiché un trattamento adeguato era ed è realizzato correntemente anche nel nostro Paese (segnatamente a __________, __________, __________ e __________) e corrisponde a protocolli largamente riconosciuti, non vi è alcun diritto al rimborso dei costi per il trattamento eseguito all’estero. Non vi è infatti alcuna evidenza che l’offerta terapeutica nazionale per l’intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado rispetto al medesimo intervento all’estero avrebbe comportato rischi di complicanze così elevate a causa della ridotta frequenza operatoria in Svizzera tali da non rendere possibile nel nostro Paese, per ragioni mediche, un trattamento responsabile e accettabile, vale a dire appropriato.

                                         La circostanza che il Prof. dr. med. __________, direttore del Neurocentro dell’__________ di __________, il 29 aprile 2015, non aveva diagnosticato la presenza di un tumore, ma aveva emesso l’ipotesi che le patologie di cui era affetta la ricorrente potevano avere una correlazione psichica (doc. G), non è un motivo per concludere che l’ospedale __________ non avrebbe potuto effettuare il medesimo tipo d’intervento.

                                         La visita dal Prof. dr. med. __________ è avvenuta oltre due anni prima dell’operazione prospettata nel luglio 2017 dal Prof. dr. med. __________. Inoltre competente per l’intervento sarebbe stato il Prof. dr. med. __________, rispettivamente il prof. dr. med. __________ (doc. XIX), a cui la ricorrente all’epoca, nel 2015, non era tuttavia stata sottoposta per una visita, poiché il Prof. dr. med. __________ non aveva ritenuto la necessità di un intervento, ma aveva optato per un approccio più conservativo, non avendo rilevato una correlazione tra i reperti medici e i sintomi della patologia della ricorrente.

                                         È vero che anche il Prof. dr. med. __________ dell’Ospedale universitario di __________ ha proposto di monitorare la situazione, invece di procedere con l’operazione e che alla stessa conclusione era giunto anche il dr. med. __________, neurochirurgo dell’Ospedale universitario di __________, l’11 settembre 2017, che preso atto di un ulteriore esame (PET) del 3 agosto 2017, aveva ritenuto sufficiente continuare a tenere sotto osservazione la patologia, affermando che non vi era ancora un’evidenza circa una trasformazione maligna del tumore (doc. V: “The Pet report should not be overestimated. “Marginal vermerhrte Aktivität” means nothing, there is still no signs of malignant transformation of the tumor […]).

                                         Tuttavia anche il Prof. dr. med. __________ ha evidenziato che, alla luce della documentazione agli atti, e meglio della circostanza che dal 2011 al 2015, ma anche fino al 2017 non vi era stata una crescita del relativamente piccolo tumore, nel caso di specie, non vi era una chiara indicazione medica per l’intervento, che comportava comunque dei rischi importanti, e sarebbe anche stato possibile continuare a sottoporre la ricorrente ad ulteriori controlli (doc. XIX). Infatti, sia il dr. med. __________ (doc. H, L e P), che il dr. med. __________ (doc. V e U), hanno evidenziato l’assenza di una importante progressione tumorale e di una trasformazione maligna del tumore che avrebbero fatto propendere per l’intervento.

                                         In altre parole, nel caso di specie, in Svizzera non si è intervenuti non a causa dell’assenza di competenze specifiche per effettuare la medesima operazione eseguita in Germania, ma per il fatto che i medici che hanno visitato la ricorrente hanno preferito un approccio meno invasivo e più improntato all’attesa dell’evoluzione della crescita del tumore o della presenza di un idrocefalo alla luce dei grossi rischi correlati ad un intervento. Essi hanno proposto di effettuare l’operazione in caso di progressione clinica o di apparizione di complicanze (idrocefalo; cfr. doc. R).

                                         La circostanza che in Svizzera si era, e si è, più propensi ad adottare un approccio maggiormente conservativo ed attendista, mentre in Germania il Prof. dr. med. __________ si era sin da subito detto disposto ad effettuare l’intervento, ciò che ha indotto la ricorrente, comprensibilmente, malgrado i rischi correlati, ad optare per la soluzione che le avrebbe permesso di risolvere più velocemente la sua problematica presso uno dei maggiori esperti mondiali in questo ambito, non è un motivo per mettere a carico della LAMal i costi dell’operazione effettuata all’estero (DTF 145 V 170 e 134 V 330).

                                         Del resto lo stesso Prof. dr. med. __________ nell’attestato del 12 giugno 2020 ha sostenuto che l’indicazione medica dell’intervento era dovuta alla circostanza che il tumore avrebbe potuto trasformarsi in un glioma maligno se non asportato (doc. FFF: “Moreover, there was a clear indication for surgery because these tumors can transform over time into a malignant glioma when they remain intreated“).

                                         Ciò conferma quanto sostenuto dagli specialisti in Svizzera i quali hanno evidenziato la presenza di un tumore non ancora trasformatosi in maligno e che andava tenuto sotto controllo, con la necessità di un intervento in caso di peggioramento.

                                         Del resto, malgrado l’intervento, la dr.ssa med. __________ il 28 febbraio 2020 ha rilevato come la ricorrente “continua a lamentare un importante affaticamento cognitivo, cefalee quotidiane, un fastidio oculare con difficoltà a seguire gli oggetti in movimento, disturbi della concentrazione e della memoria e un’instabilità nella deambulazione” (allegato doc. GGG), a conferma che, come del resto già sostenuto dal Prof. dr. med. __________ nel 2015, anche con l’operazione, alcuni disturbi, come le emicranie e le vertigini, non sarebbero necessariamente scomparsi (cfr. doc. I; cfr. anche il referto del 19 dicembre 2018, doc. EE, dove il Prof. dr. med. __________ elenca i disturbi ancora presenti: “Your present main symptoms consist of recurrent fatigue and sudden migraine-like headache since several months. During the day you very often feel exhausted, so that your eye lids tend to fall down and you feel sleepy. This feeling is also present when you travel by airplane. You are continuing with exercises to improve your balance. Due to certain depression, antidepressive medication has been prescribed”).

                                         Quanto alla circostanza che il Prof. dr. med. __________ avrebbe affermato che l’interessata non soffriva di disturbi alla vista all’epoca, motivo per il quale non si era pensato all’operazione, e dunque le sue affermazioni non sono attendibili, va rilevato che lo specialista in realtà, con riferimento alla visita del 29 aprile 2015 presso il Prof. dr. med. __________, afferma che “Es besteht insbesondere auch keine Symptomatik durch die Lokalisation des Tumors im Sinne einer Augenmuskelstörung, die am wahrscheinlichsten gewesen wäre” (sottolineatura del redattore).

                                         In effetti il Prof. dr. med. __________ aveva diagnosticato “solo” una “unspezifische Sehstörungen dd I.R. von Diagnose 2 dd bei Sicca-Symptomatik dd bei Hyperopie, Astigmatismus, beginnende Presbyopie” (doc. G).

                                         Né può mettere in dubbio le conclusioni dello specialista, la circostanza che il Prof. dr. med. __________ ha sostenuto che il metodo operatorio applicato dal Prof. dr. med. __________ è un metodo standard nei casi di tumori localizzati nel cervello.

                                         In queste condizioni, la sola circostanza che il Prof. dr. med. __________ sia uno dei maggiori esperti mondiali nell’ambito della chirurgia della fossa cranica posteriore, specialmente dei tumori del tronco cerebrale e che abbia una grandissima esperienza in questo specifico settore, non è un motivo per poter mettere a carico dell’assicuratore malattie le spese dell’intervento (DTF 145 V 170 e 134 V 330).

                                         Alla luce di tutto quanto sopra esposto è a giusta ragione che l’assicuratore ha rifiutato di assumersi i costi dell’operazione in Germania.

                             2.14.   Va ora esaminato se la ricorrente può far valere la propria buona fede.

                                         L’insorgente sostiene che l’assicuratore non avrebbe adempiuto ai dettami dell’art. 27 LPGA, e meglio non avrebbe fornito quelle informazioni cui avrebbe avuto diritto relativamente ai medici specialisti preposti ad effettuare l’esame in Svizzera prima di effettuare l’intervento all’estero.

                                         L’interessata sostiene inoltre che occorre contestualizzare il periodo difficile in cui si trovava: era oberata di lavoro in quanto responsabile del servizio giuridico di un importante gruppo assicurativo e doveva sbrigare le pratiche più urgenti, era stressata dall’operazione che comportava dei rischi importanti e non sapeva se l’assicuratore si sarebbe assunto i costi dell’operazione.

                                         L'art. 27 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:

" 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.

2 Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.

3 Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente."

                                         La norma sancisce, in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo, generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto soggettivo e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia (cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA

                                         C 192/04 del 14 settembre 2005 consid. 4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31; STFA C 241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6; STFA C 157/05 del 28 ottobre 2005 consid. 4.2.; E. Imhof - CH Zünd, "ATSG und Arbeitslosenversicherung" in SZS/RSAS 2003 pag. 291 seg. (306); E. Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über Aufklärung, Beratung und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg. (315-318); R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales art. 27 LPGA" in SZS 2001 pag. 524 seg. (527)).

                                         Il capoverso 1 dell’art. 27 LPGA prevede dunque un obbligo di informazione generale e permanente nei confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve avvenire unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e d’ufficio, e a cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di opuscoli informativi, direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA C 241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6; DTF 131 V 476 consid. 4.1. = SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31; DLA 2002 pag. 194).

                                         Per quanto attiene al diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va segnalato che ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli fornisca, gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr. DLA 2007 pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di competenza dell'assicuratore in questione e le informazioni possono essere fornite anche da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore della LPGA. Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la consulenza deve riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).

                                         L’assenza di informazioni in una situazione concreta laddove l’obbligo di informare è previsto dalla legge o quando le circostanze particolari del caso avrebbero presupposto un’informazione da parte dell’assicuratore è assimilato ad una dichiarazione erronea e può, a certe condizioni, obbligare l’autorità (in concreto l’assicuratore) a consentire ad una persona assicurata un vantaggio al quale non avrebbe potuto pretendere in virtù del principio della buona fede derivante dall’art. 9 Cost. fed. (DTF 131 V 472 consid. 5). Secondo la giurisprudenza un’informazione sbagliata o una decisione erronea possono obbligare l’amministrazione a concedere a un amministrato un vantaggio contrario alla legge se (a) l'autorità è intervenuta in una situazione concreta nei confronti di determinate persone, (b) l'autorità ha agito entro i limiti della propria competenza o comunque è supposta avere agito entro tali limiti, (c) l'amministrato non ha potuto rendersi conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione ricevuta, (d) facendo affidamento sull'informazione ricevuta egli ha preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio, (e) da quando l'informazione è stata resa non è intervenuta una modifica del quadro giuridico (DTF 131 II 627 consid. 6.1 pag. 636, 130 I 26 consid. 8.1 pag. 60 e rispettivi rinvii).

                                         Questi principi si applicano per analogia in caso di mancanza di informazione, la condizione c) dovendo tuttavia essere formulata nel seguente modo: che l’amministrato non ha avuto conoscenza del contenuto dell’informazione omessa o che il contenuto era talmente evidente che non doveva attendersi un’altra informazione (sentenza 8C_320/2010 del 14 dicembre 2010, DTF 131 V 472 consid. 5, sentenza 8C_66/2009 consid. 8.4 non pubblicato in DTF 135 V 399).

                             2.15.   Nel caso di specie l’insorgente ha affermato, senza tuttavia apportare alcuna prova, di aver “avvisato la cassa malati CO 1 telefonicamente già ad inizio ottobre 2017 della sua intenzione di farsi operare presso l’__________ di __________ (…)” (pag. 19 doc. VIII).

                                         Il 7 novembre 2017 ella ha scritto un’e-mail di 5 pagine all’assicuratore, senza tuttavia accennare a precedenti contatti telefonici, affermando che “mi devo operare alla testa a causa di una lesione gliale di basso grado e avrei bisogno di sapere se vi sono problemi di copertura da parte della cassa malati”, rilevando che “quale diretta interessata, nonché giurista, mi sono informata a tal riguardo e, come verrà dimostrato, ritengo che siano adempiute le condizioni per richiedere una copertura da parte vostra” ed aggiungendo che “purtroppo in Svizzera, come traspare dallo scritto del mio medico curante e dal referto del dr. __________ allegati, nessuno sembra intenzionato ad assumersi il rischio di operarmi a causa della localizzazione del tumore (…)” (doc. 17).

                                         Il 14 novembre 2017 l’assicuratore ha risposto affermando che la richiesta è stata inviata la settimana precedente al “gruppo International” che si occupa delle prestazioni all’estero e sarebbe stata valutata dal servizio medico fiduciario (doc. 18). Il 17 novembre 2017 CO 1 ha precisato che il caso è stato sottoposto al medico di fiducia, che tuttavia avrebbe necessitato di valutazioni più recenti, segnatamente ulteriori esami dell’Ospedale universitario di __________. L’assicuratore ha aggiunto che se fosse possibile rilasciare una garanzia per i costi per l’intervento in Germania, la clinica “deve essere in grado di accettare il formulario europeo S2 per diritto alle cure programmate. Ulteriori costi per medici opzionali o privati e per alloggio in una stanza privata o semi-privata rimangono a suo carico” (doc. 20).

                                         Dalle tavole processuali si evince inoltre che la ricorrente ha informato l’assicuratore di non aver tempo sufficiente per ottenere un ulteriore parere dall’Ospedale di __________ (doc. 32).

                                         Il 20 novembre 2017 la dr.ssa med. __________ ha scritto all’assicuratore chiedendo di assumersi i costi dell’intervento in Germania (doc. 21), mentre in un referto del 24 ottobre 2019 afferma, tra le altre cose, che “non è stato possibile, per tempo, chiedere consenso alla Assicurazione malattia della paziente” a causa del “rischio di idrocefalo e di un’ulteriore progressione del tumore” (doc. R).

                             2.16.   Nel caso di specie le condizioni per riconoscere la buona fede della ricorrente non sono adempiute.

                                         Infatti, l’assicuratore non ha mai fornito alcuna garanzia di assunzione dei costi all’estero e nell’e-mail del 17 novembre 2017, antecedente di oltre 10 giorni la data dell’intervento, oltre ad evidenziare la necessità di avere un ulteriore parere dell’Ospedale universitario di __________ per esprimersi compiutamente in merito, CO 1 ha reso attenta l’assicurata che in caso di ricovero la clinica “deve essere in grado di accettare il formulario europeo S2 per diritto alle cure programmate. Ulteriori costi per medici opzionali o privati e per alloggio in una stanza privata o semi-privata rimangono a suo carico” (doc. 20).

                                         La ricorrente è di conseguenza stata informata circa l’assenza di una presa a carico dei costi dell’operazione all’estero prima della sua trasferta in Germania.

                                         Ella non può trarre alcun vantaggio neppure dalla circostanza che in un’e-mail del 14 giugno 2018 l’assicuratore ha affermato che l’ente assicurativo di assistenza reciproca “calcolerà l’importo che possiamo rimborsarle” (doc. CCC). Infatti, a prescindere dalla circostanza che il 5 novembre 2018 l’ente ha affermato che non vi è diritto ad alcun rimborso (cfr. doc. 30), l’interessata non può prevalersi di aver subito alcun pregiudizio poiché a quel momento era già stata sottoposta all’intervento (avvenuto il 28 novembre 2017).

                                         Infine, l’interessata non può sostenere di essere in buona fede per il fatto che l’assicuratore, violando a suo dire il suo diritto all’informazione, non le avrebbe fornito i dati dei medici che avrebbero effettuato il medesimo interven