Raccomandata
Incarto n. 36.2008.55 cs
Lugano 13 ottobre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso dell’8 aprile 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 marzo 2008 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nata il __________, di professione fisioterapista diplomata, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattie presso l’assicuratore CO 1, con un periodo di attesa di 60 giorni ed un importo assicurato di fr. 151 al giorno (doc. 1).
Dal 1° marzo 2004 al 28 febbraio 2006 e dal 1° marzo 2006 al 29 febbraio 2008 l’interessata ha potuto beneficiare dell’apertura di termini quadro nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione (doc. XIV/1).
Causa malattia, dal 1° settembre 2006 l’interessata è stata dichiarata inabile al lavoro al 50% dal medico curante, dr. med. __________ (doc. 3).
CO 1 ha corrisposto le relative indennità fino al 25 febbraio 2007. Ciò sulla base della visita del 15 dicembre 2006, presso il medico fiduciario, dr. med. __________, il quale ha affermato che “non ci sono allo stato attuale elementi clinici o paraclinici che permettano di giustificare un’incapacità lavorativa del 50%” e che le condizioni di salute dell’assicurata “sono rimaste invariate nel tempo: lo stato di salute attuale rispecchia quello costatato dal Dr. __________ in novembre 2004, quando la paziente lavorava normalmente come fisioterapista all’__________ con contratto al 70%” (doc. 14).
Con decisione formale del 20 luglio 2007 l’assicuratore ha confermato il suo diniego di versare ulteriori prestazioni (doc. 19).
Nel medesimo periodo, dal mese di settembre 2006 al mese di agosto 2006, l’interessata ha beneficiato delle prestazioni in caso di disoccupazione calcolate sulla base di un’abilità lavorativa al 50% (doc. XIV/1).
1.2. In data 28 agosto 2007 il medico curante dr. med. __________, medicina generale, ha attestato che l’interessata è di nuovo abile al lavoro nella misura del 70% a partire dal 1° settembre 2007 (doc. 38). Con questo certificato RI 1 ha potuto beneficiare delle relative prestazioni derivanti dall’assicurazione contro la disoccupazione fino al mese di febbraio 2008 sulla base di un’abilità lavorativa al 70% (doc. XIV/2).
1.3. Il 24 settembre 2007 il Prof. Dr. med. __________, dopo aver visitato RI 1, hanno attestato che “ci sembra auspicabile una rivalutazione della situazione sotto questo punto di vista e delle sue ripercussioni sulla perdita di capacità lavorativa che a nostro modo di vedere deve essere considerata al momento di almeno il 50%.” (doc. 21).
Sulla base di questa comunicazione l’assicuratore ha informato l’interessata di riconoscere “ulteriormente l’inabilità al lavoro dopo il 25 febbraio” 2007 e che “pertanto la nostra decisione dello scorso 20 luglio è da ritenersi nulla.” L’assicuratore ha infatti affermato:
“L’assicurata ha un’occupazione al 70% (6 ore al giorno) e dal rapporto medico sopraccitato risulta come durante la prima mezza giornata (4 ore alla mattina) non presenta difficoltà a svolgere la propria attività; mentre subito ad inizio pomeriggio subentrano delle difficoltà nello svolgimento delle proprie mansioni. Visto quanto precede siamo disposti a riconoscere le nostre prestazioni nella misura del 33%, che corrisponde alla percentuale d’inabilità lavorativa delle ore che dovrebbe effettuare al pomeriggio (2 ore), a partire dal 26 febbraio 2007” (doc. 23)
1.4. Il 21 dicembre 2007 l’assicuratore, venuto a conoscenza dell’attestato del dr. med. __________, ha sospeso l’assicurata dal pagamento delle prestazioni con effetto dal 1° settembre 2007, avendo ripristinato il suo grado di occupazione in misura totale (doc. 26).
1.5. Con decisione del 31 gennaio 2008, confermata dalla decisione su opposizione del 13 marzo 2008 l’assicuratore ha rifiutato il pagamento di ogni ulteriore prestazione. In particolare, rilevato che in sede di iscrizione alla disoccupazione l’assicurata aveva annunciato una capacità lavorativa del 70% a decorrere dal 1° settembre 2007 e ricordato che precedentemente l’interessata lavorava al 70%, ha considerato che l’assicurata non subiva più alcun danno economico e, di conseguenza, non aveva più diritto ad alcuna indennità (doc. 29 e 32).
1.6. Contro la predetta decisione RI 1, rappresentata dall’RA 1, è tempestivamente insorta, chiedendo il pagamento delle prestazioni dal 1° settembre 2007 fino a guarigione avvenuta (doc. I).
1.7. Tramite risposta del 14 aprile 2008 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.8. Le parti sono state sentite nel corso di un’udienza tenutasi il 29 aprile 2008 (doc. VIII).
1.9. Con scritto del 30 aprile 2008 il Giudice delegato del TCA ha segnalato la fattispecie al Ministero Pubblico (doc. IX).
1.10. Il 30 giugno 2008 l’assicuratore, dopo aver preso atto che un tentativo di trovare un accordo tra le parti non è andato a buon fine, ha chiesto la riattivazione della procedura (doc. XII).
1.11. Pendente causa il Procuratore Pubblico ha trasmesso al TCA la risposta dell’RA 1 e la presa di posizione di CO 1 nell’ambito della procedura penale (doc. XIV e XV).
1.12. Il 19 settembre 2008 il TCA ha interpellato CO 1 (doc. XIX), la quale ha risposto con uno scritto del 23 settembre 2008 (doc. XX), trasmesso alla ricorrente per osservazioni (doc. XXI).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’insorgente ha diritto a indennità per perdita di guadagno dal 1° settembre 2007.
2.2. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal gli assicuratori stabiliscono l’ammontare dell’indennità giornaliera assicurata d’intesa con gli stipulanti l’assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
A norma dell’art. 72 cpv. 2 LAMal il diritto all’indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell’insorgere della malattia. L’inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d’attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L’art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l’indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell’arco di 900 giorni consecutivi. L’articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. E’ mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l’art. 72 cpv. 5 LAMal qualora l’indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l’articolo 78 della LAMal e l’articolo 69 LPGA, l’assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
A norma dell’art. 72 cpv. 6 LAMal, l’articolo 19 LPGA è applicabile unicamente se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell’assicurazione d’indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozial- versicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Il TFA ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4. In concreto l’assicuratore, dopo aver ripristinato il versamento delle indennità per perdita di guadagno sulla base del referto medico del Prof. dr. med. __________ del 24 settembre 2007, ha nuovamente revocato l’erogazione delle prestazioni quando è venuto a conoscenza dell’attestato, datato 28 agosto 2007, del medico curante dr. med. __________, dove figura che l’insorgente è di nuovo abile al lavoro al 70%, come in precedenza.
Dagli atti emerge che con certificato medico del 25 settembre 2006 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, immunologia clinica e allergologia, ha attestato che la ricorrente “è inabile al lavoro al 50% (21 ore settimanali), a partire dal 01.09.06, per una durata indeterminata.” (doc. 3). Il 10 ottobre 2006 lo specialista ha precisato che l’interessata è affetta dalla sindrome della stanchezza cronica (doc. 7).
Il 15 dicembre 2006 l’insorgente è stata visitata dal dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, medico fiduciario della Cassa, il quale, dopo aver riassunto i fatti, descritto l’anamnesi ed aver posto la diagnosi di sindrome da affaticamento cronico, periartropatia omero-scapolare alla spalla dx, su moderata artrosi acromioclavicolare e lesione parziale del sovraspinato, leggera ipotireosi sostituita, ipercolesterolemia in trattamento, stato dopo linfoma a grandi cellule ad alto grado di malignità con stato dopo chemioterapia e radioterapia mediastinica, ha concluso che “non ci sono allo stato attuale elementi clinici o paraclinici che permettano di giustificare un’incapacità lavorativa del 50%.” Dal referto emerge inoltre che l’interessata ha lavorato dal 1991 al 2001 quale fisioterapista presso la Clinica __________, in seguito ha lavorato per l’__________ al 70% fino al 30 settembre 2005. A partire dal 1° ottobre 2005 ha cominciato a beneficiare delle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione. Dal mese di novembre 2005 ha iniziato una collaborazione parziale con il __________. Nel corso della primavera 2006 ha ottenuto il numero di concordato ed ha iniziato a lavorare parzialmente quale fisioterapista indipendente a domicilio. A partire da quel momento ha lavorato parzialmente a domicilio e parzialmente presso il centro __________, rimanendo per il resto al beneficio della LADI. In particolare lavora 2-3 pomeriggi quale fisioterapista indipendente e 1 pomeriggio alla settimana al centro __________.
Il 21 marzo 2007 il dr. med. __________ ha rilasciato un nuovo certificato medico dal quale emerge che “se nel passato la paziente riusciva ad avere un’attività del 70%, a partire dal 01.09.06 si è reso necessario attestare una capacità lavorativa del 50% che tuttora risulta essere l’attività professionale massima che la signora RI 1 può effettuare a causa della sua malattia.” (doc. 16)
Il medico fiduciario, dr. med. __________, in data 19 giugno 2007, dopo aver discusso con il curante, ha confermato la sua precedente valutazione, ritenendo la ricorrente “normalmente abile al lavoro quale fisioterapista con contratto al 70%.” (doc. 18).
Il 2 ottobre 2007 alla convenuta è pervenuto un approfondito e completo referto medico dell’__________, firmato dal Prof. Dr. med. __________, __________ e dal Dr. med. __________, __________ (doc. 21).
Dopo aver posto la diagnosi oncologica di linforma non-Hodgkin a grandi cellule (prima diagnosi 04.1986; stadio iniziale IIIB), grossa massa mediastinica e addominale-pelvica alla diagnosi ed aver accertato una remissione completa persistente ad oltre 20 anni dalla diagnosi, hanno evidenziato la presenza di una sindrome da affaticamento cronico verosimilmente sequela tardiva post-trattamento con chemio- e radioterapia (presente da almeno 10-12 anni).
Gli specialisti hanno poi affermato:
" La paziente lamenta un calo dell’efficienza psico-fisica che si manifesta a partire dal mezzogiorno e interessa in crescendo la seconda metà della giornata, ciò che si traduce in un netto calo della performance fisica e della capacità di portare avanti anche solo piccoli sforzi per tutto il pomeriggio.
Inoltre dice di sentirsi completamente spossata, se non riesce a sdraiarsi almeno 1 ½ - 2 ore nelle prime ore del pomeriggio, al fine di recuperare almeno quell’energia necessaria per sforzi ridotti. Lamenta parallelamente un calo della lucidità mentale, della capacità di concentrazione e di attenzione, come pure il rallentamento dei riflessi con frequenti vuoti di memoria e fluttuanti dolori osteo-muscolari ubiquitari, che in genere migliorano con una pausa di attività.
In passato avrebbe anche lamentato sensazioni repentine di freddo-caldo, scomparse dopo la sostituzione con Eltroxin per la nota ipotireosi.
Tutto ciò determina secondo la paziente l’impossibilità di svolgere qual si voglia mansione lavorativa oltre l’autonomia delle forze indicata in 3-4 ore per giorno (eccezionalmente forse 5 ore ma solo nel caso in cui non svolga lavori pesanti). Le patologie riscontrate (ipercolesterolemia, ipotireosi) e corrette farmacologicamente, sembrano al momento non porre problemi. Il trattamento con Fluoxetin (anti-depressivo) mirato contro la sindrome di affaticamento ed un eventuale quadro depressivo, non sembra avere sortito benefici particolari. Contro un quadro depressivo sembra comunque parlare il fatto che la paziente sia piuttosto brillante ed efficiente al mattino, già subito dopo il risveglio, e si “spenga” poi progressivamente nel corso del pomeriggio.
Riteniamo che il quadro di affaticamento cronico presentato dalla paziente possa invece inquadrarsi in una fatigue cronica post-chemioterapica (e ev. radioterapia), quale sequela a lungo termine del trattamento effettuato 20 anni or sono per la cura del linfoma.
La letteratura internazionale in merito è ben fornita. Infatti questo tipo di fatigue (di intensità variabile da individuo ad individuo e presente a seguito del trattamento di diversi tipi di neoplasia) è considerata uno dei sintomi più ostici nei sopravvissuti a medio e lungo termine a diversi tipi di neoplasia. Nei collettivi di studio disponibili (per linfomi e altre neoplasie) si riscontrano percentuali di prevalenza tra il 20 e il 40% di soggetti studiati, che può salire sino ad oltre il 50% in soggetti sottoposti a trapianto del midollo. L’origine di tale patologia non è ancora stata chiarita definitivamente, ma sembra almeno in parte dipendere dal tipo e dalla durata del trattamento oncologico subito. In assenza di un’eziologia chiara, si postulano meccanismi svariati, tra i quali possibili influssi negativi dei farmaci sulla respirazione/ossigenazione del tessuto; danni al muscolo cardiaco (la nostra paziente ha tra l’altro subito un’irradiazione del mediastino), influssi negativi sugli organi parenchimatosi quali fegato e reni con conseguente possibile accumulo di tossine,….). Sfortunatamente non esiste un trattamento causale al problema, quindi di solito gli sforzi sono volti al controllo dei sintomi nel limite del possibile e all’adattamento degli sforzi, anche professionali, a questa situazione particolare.
Tenuto conto di quanto qui sopra descritto e della situazione attuale della paziente, ci sembra auspicabile una rivalutazione della situazione sotto questo punto di vista e delle sue ripercussioni sulla perdita di capacità lavorativa che a nostro modo di vedere deve essere considerata al momento di almeno il 50%.” (doc. 21)
Va infine rilevato che il 28 agosto 2007 il dr. med. __________, FMH medicina generale, ha attestato che la ricorrente “è di nuovo abile al lavoro nella misura del 70% a partire dal 1.9.2007, dopo aver riacquistato una parte della sua vitalità precedente.” (doc. 38).
2.5. Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (sentenza del 26 agosto 2004, I 355/03, consid. 5; sentenza del 25 febbraio 2003, U 329/01, U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; sentenza del 25 febbraio 2003, U 329/01, U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale, come detto, per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (sentenza del 25 febbraio 2003, U 329/01, U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
2.6. Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene che dalle valutazioni dei medici che si sono espressi in merito alla situazione valetudinaria dell’insorgente emerge che l’interessata è inabile al lavoro al 50% anche dopo il 1° settembre 2007.
Gli specialisti che l’hanno visitata sono infatti unanimi nel ritenere che la ricorrente, affetta dalla sindrome della stanchezza cronica, non è in grado di svolgere la sua attività in maniera completa.
Infatti sia il dr. med. __________, specialista in immunologia clinica e allergologia, che i dr. med. __________, __________ e il Prof. dr. med. __________, __________ dello __________, conosciuto a livello mondiale per la sua competenza nell’ambito dell’__________, sulla base dell’anamnesi della paziente ed, in particolare della grave malattia diagnosticata nel 1986, sono giunti alla convincente conclusione che l’affaticamento cronico presentato dalla ricorrente vada inquadrato in una fatigue cronica post-chemioterapica (e ev. radioterapia) quale sequela a lungo termine del trattamento effettuato oltre 20 anni fa per la cura del linfoma che comporta un’inabilità lavorativa di almeno il 50%.
I due specialisti in oncologia hanno motivato in maniera approfondita la loro valutazione, evidenziando che questo tipo di “fatigue” (di intensità variabile da individuo ad individuo e presente a seguito del trattamento di diversi tipi di neoplasia) è considerato uno dei sintomi più ostici nei sopravvissuti a medio e lungo termine a diversi tipi di neoplasia. Essi hanno inoltre rilevato che la difficoltà della ricorrente nello svolgere la sua attività oltre le 4 ore al giorno non può essere motivata dalla presenza di un eventuale quadro depressivo, considerato come l’interessata sia brillante ed efficiente al mattino e si “spenga” progressivamente nel corso del pomeriggio.
La diagnosi di sindrome da affaticamento cronico era già stata posta dal dr. med. __________ il 10 novembre 2004 (allegato al doc. 14), quando lo specialista aveva redatto un approfondito referto medico dove aveva descritto l’anamnesi personale, remota e sistemica della paziente ed aveva proceduto ad approfonditi esami clinici.
Certo, il medico fiduciario della Cassa, prima tuttavia di venire in possesso del referto dei medici dello __________, in data 15 dicembre 2006, sulla base della medesima diagnosi, aveva ritenuto che l’interessata potesse continuare a svolgere la sua attività di fisioterapista al 70%, come in passato (doc. 14). Pur tenendo conto dell’importante ruolo dei medici fiduciari nell’ambito dell’assicurazione malattie (cfr. art. 57 LAMal), ossia evitare agli assicuratori la presa a carico di misure inutili e offrire all’assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell’assicuratore di versare prestazioni (cfr. DTF 127 V 48), occorre rilevare che nel caso concreto il dr. med. __________ è specialista in medicina interna, mentre i medici dello __________, sono specialisti in oncologia e, vista la grave malattia di cui è stata affetta l’insorgente (linfoma non-Hodgkin a grandi cellule, grossa massa mediastinica e addominale-pelvica alla diagnosi), possono valutare meglio la capacità lavorativa dell’assicurata.
Allo stesso modo non può essere dato un peso preponderante al certificato del dr. med. __________, curante dell’insorgente. Infatti da una parte l’attestazione, non motivata, è comunque anteriore alla valutazione, maggiormente convincente ed approfondita, dei medici dello __________ e d’altra parte il medico curante, pur conoscendo la paziente da diversi anni, non è uno specialista in oncologia.
Per cui, tutto ben considerato, a prescindere da quello che deciderà il Procuratore Pubblico circa la fedefacenza di quest’ultimo certificato, alla luce degli atti, questo Tribunale deve concludere che l’insorgente ha una incapacità lavorativa del 50% nella sua attività abituale. Le prestazioni devono pertanto essere versate anche dal 1° settembre 2007. L’importo che l’assicuratore deve versare è di fr. 43 al giorno (cfr. verbale di audizione, doc. VIII, dove la medesima ricorrente ha precisato che “il suo diritto a prestazioni è fissato a fr. 43.-- al giorno secondo CO 1. Secondo me dovrebbe essere superiore ma ho capito e ho accettato la circostanza.” (sottolineatura del redattore)
2.7. Resta da esaminare fino a quando l’interessata ha diritto alle prestazioni.
L’assicuratore afferma infatti che, poiché il termine quadro dell’assicurazione contro la disoccupazione si conclude il 29 febbraio 2008, dal 1° marzo 2008 l’assicurata non ha comunque più diritto ad alcuna prestazione poiché non può comprovare una perdita di guadagno. Da parte sua l’insorgente ritiene di poter continuare a beneficiare delle prestazioni, essendo un’indipendente ed afferma che “lavorando al 50% non posso mai raggiungere le cifre di un salario da fisio al 70%” e chiede che fino al 31 agosto 2008 l’assicuratore paghi la differenza tra il 70% e il 50%, ossia il 33% della cifra assicurata e domanda il versamento di fr. 50 al giorno. Infine chiede l’adeguamento del contratto alla nuova situazione lavorativa.
La tesi della ricorrente non può essere seguita.
Con la scadenza del termine quadro per la riscossione dell’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. art. 9 cpv. 2 LADI), l’interessata non subisce più alcuna perdita di guadagno a causa della malattia, presupposto essenziale ed indispensabile per il versamento dell’indennità giornaliera (cfr. art. 9.1 CGA: il diritto a prestazioni sussiste in caso di un’incapacità al lavoro dimostrata di almeno il 25% che comporta una perdita di guadagno; cfr. anche, nell’ambito del diritto privato, la sentenza dell’11 marzo 2008, 4A_344/2007).
Va a questo proposito rammentato che per giurisprudenza costante, la perdita di guadagno coperta dall’assicurazione per l’indennità giornaliera LAMal corrisponde al reddito che l’assicurato avrebbe realizzato se non fosse diventato inabile al lavoro, vale a dire corrisponde alla perdita di guadagno subita durante il periodo d’incapacità lavorativa in questione (cfr. sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007, consid. 4, RAMI 1986 no. K 702 pag. 461 consid. 2a con riferimenti).
E’ nondimeno utile ricordare che il fatto di essere assicurato per un’indennità giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora necessariamente il diritto al versamento della somma assicurata, l’assicurato dovendo ancora provare l’esistenza di un’incapacità lavorativa e di una perdita di salario o di guadagno conseguente alla malattia (consid. 2b non pubblicato in DTF 127 V 154; DTF 110 V 318 consid. 5 pag. 322; 105 V 193 segg.; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c).
Sotto il suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.
Stando a tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).
2.8. Pertanto fino a quando esisterebbe il diritto ad indennità di disoccupazione senza il danno alla salute, l'assicurata ha diritto all'indennità giornaliera di malattia.
Per il periodo successivo valgono le seguenti considerazioni, visto anche che non risulta che all'assicurata sia stato aperto un nuovo termine quadro per la riscossione dopo il 29 febbraio 2008 (cfr. Docl. XIV/1).
Una persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa. Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di collaborare all'istruzione della causa; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e 489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare tale eventualità.
Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal proposito distinguere due ipotesi.
Se una persona assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3).
Per contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b).
A tale proposito, il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid. 3.2.3). Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, il TFA ha ribadito la propria giurisprudenza.
2.9. In concreto l’insorgente, che nell’ambito della prima opposizione aveva indicato di aver svolto l’ultimo mese di attività presso la __________ al 50% in quanto le sue condizioni di salute erano peggiorate (doc. 20; cfr. tuttavia doc. 25: “la mia malattia era iniziata quindici mesi fa, al 1.9.2006.” e doc. 35, domanda d’indennità di disoccupazione: “Ora è abile al lavoro nella misura desiderata?: sì”) è inabile al lavoro al 50% dal 1° settembre 2006 (cfr. certificato del dr. med. __________ del 25 settembre 2006, doc. 3), ossia dopo essere divenuta disoccupata (cfr. periodo quadro 01.03.2006-29.08.2008, nonché doc. XIV/2:”Il guadagno assicurato dell’ultimo termine quadro ammonta a fr. 5'679.00 mensili dal mese di marzo 2006 al mese di agosto 2006 (abilità al lavoro nella misura del 70%), a fr. 4'056.00 dal mese di settembre 2006 al mese di agosto 2007 (abilità lavorativa al 50%) e nuovamente a fr. 5'679.00 dal mese di settembre 2007 al mese di febbraio 2008.”).
Stando alla seconda ipotesi descritta dalla predetta giurisprudenza vale dunque la presunzione che anche senza malattia l’interessata avrebbe continuato a non esercitare un’attività lucrativa. Tale presunzione potrebbe essere ribaltata solo qualora si potesse ammettere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che senza la malattia l’opponente avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito.
In concreto l’interessata non ha prodotto alcuna prova circa la possibilità di svolgere un’attività lucrativa dipendente. Per cui alla scadenza del termine quadro per la riscossione non ha più diritto ad alcuna indennità.
2.10. L’insorgente fa tuttavia valere di poter svolgere un’attività lucrativa indipendente e chiede, fino al 31 agosto 2008, che l’assicuratore paghi la differenza tra il 70% e il 50%, ossia il 33% della cifra assicurata, per un importo giornaliero di fr. 50.
Anche se la perdita di guadagno si determina sulla base del mancato guadagno durante il periodo di (nuova) incapacità lavorativa (sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a), il reddito realizzato prima dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa costituisce comunque un indizio importante ai fini di tale determinazione (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., pag. 786, no. 1131).
In caso di lavoratori indipendenti assumono di regola importanza prioritaria le cifre d'affari realizzate nei mesi o negli esercizi che hanno preceduto l'incapacità lavorativa in esame (sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; RAMI 1986 no. K 702 pag. 467 consid. 2c; RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3). La perdita di guadagno non corrisponde per contro al reddito determinato dalla Cassa di compensazione sulla base dell'ultima decisione di fissazione dei contributi AVS (sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; K 57/04 del 24 agosto 2004, consid. 3.3; cfr. tuttavia RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3a in cui alla decisione di fissazione dei contributi da parte della Cassa di compensazione è stato riconosciuto valore indiziario), e neppure al reddito annuo medio determinante considerato dall'Ufficio AI per stabilire l'entità della rendita d'invalidità, tale reddito costituendo la media di tutti i redditi sui quali l'assicurato, prima del diritto alla rendita, ha versato i contributi (cfr. pure RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a). Valore indiziario può per contro essere accordato al reddito da valido accertato dagli organi AI (RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a).
In concreto, il 19 settembre 2008 questo Tribunale ha chiesto all’assicuratore di voler precisare se la polizza assicurativa sottoscritta dalla ricorrente copre solo la perdita di guadagno dell’attività dipendente oppure anche la perdita di guadagno derivante da attività indipendente.
La Cassa ha affermato che “la polizza assicurativa perfezionata dalla ricorrente ha decorrenza dal 1° ottobre 2005 (doc. 1) e segue la conclusione del rapporto di lavoro con l’__________ – __________ (doc. 13). Trattasi dunque dell’esercizio dell’usuale “libero passaggio” dalla copertura collettiva all’individuale.” (doc. XX). L’assicuratore, per quanto concerne il calcolo della perdita di guadagno, ha inoltre rilevato “di aver indennizzato non in funzione della distinzione attività dipendente/indipendente ma facendo riferimento alla perdita di guadagno dimostrata al momento dell’apertura del caso di malattia.” (doc. XX).
Alla luce di quanto sopra questo Tribunale deve concludere che la ricorrente era assicurata contro la perdita di guadagno tenuto conto della sua situazione valetudinaria, ossia della possibilità di lavorare al massimo al 70%. E’ del resto in questa percentuale che l’assicurazione contro la disoccupazione le ha riconosciuto le indennità (cfr. doc. XIV/1: “L’indennità giornaliera lorda ammonta a fr. 209.35 per i periodi di abilità al 70% e a fr. 149.55 per quelli con abilità al lavoro al 50%” e “l’indennità netta versata dal 01.09.2007 al 28.02.2008 ammonta a fr. 15'327.60 ed è stata riconosciuta in base al grado di disponibilità lavorativa, che dal 1° settembre 2007, a seguito della modifica dell’Ufficio regionale di collocamento, è stato portato al 70%” e doc. 27: “Il suo guadagno assicurato è di Fr. 5679.00, per indennità giornaliera all’80% di Fr. 209.35, il grado d’idoneità al collocamento è al 70%.”) ed è sulla base di questa percentuale che l’assicuratore malattie ha erogato le prestazioni (cfr. doc. 15:”pertanto a partire dal 26 febbraio 2007 la riteniamo abile al lavoro in misura normale nell’ambito del suo contratto del 70%.” e doc. 18:”… per i soli aspetti medici ritengo la Signora RI 1 normalmente abile al lavoro quale fisioterapista con contratto al 70%.”).
L’assicuratore ha sempre effettuato il calcolo dell’indennità dovuta sulla base della percentuale del 70% indennizzata dall’assicurazione contro la disoccupazione, assegnando all’interessata il 33% dell’importo assicurato (fr. 43), tenuto conto del sovraindennizzo conformemente all’art. 10.3 CGA. La Cassa, con scritto 20 febbraio 2007 (doc. 15), ha affermato che “dalle informazioni in nostro possesso e come confermatoci telefonicamente il suo guadagno determinante sia quello percepito dall’assicurazione disoccupazione pari a fr. 151.-- al giorno (fr. 209.35 ind. Disoccupazione x 21.7/30gg) e che dal 1° settembre 2006 (data inizio del caso di malattia) la disoccupazione ha ridotto il salario a fr. 108.20 (fr. 149.55 x 21.7 / 30 gg), pertanto risulta che da tale data la sua perdita di guadagno ammonta a fr. 43.-- e non a fr. 75.50 come già indennizzato dal mese di ottobre 2006.”
Del resto l’insorgente non ha prodotto né all’assicuratore né a questo Tribunale fatture o altra documentazione relative alla sua attività lucrativa indipendente e quando la Cassa le ha chiesto l’ultima notifica di tassazione, l’interessata si è rifiutata di produrla (doc. 11, 12 e 13). Inoltre dallo scritto del 14 gennaio 2007 (doc. 13) sembra emergere che l’unica entrata fosse quella dell’assicurazione contro la disoccupazione (“Vi comunico inoltre, che non posseggo altre assicurazioni per la perdita di salario, in particolare nessuna presso il __________, facile da capire, perché dalla indennità di disoccupazione di poco più di 3000 Fr devo pagare al mese 767 Fr di cassa malati per me e la mia figlia __________ studentessa e 400 Fr per il premio IPG presso la CO 1”).
Certo, con scritto del 17 giugno 2008 al proprio rappresentante, l’assicurata ha affermato di trovare inqualificabile la conclusione dell’assicuratore secondo la quale dal 1° marzo 2008 non subisce più alcuna perdita di guadagno “avendo loro a disposizione tutte le cifre della cassa di disoccupazione. Queste cifre sono la prova, che io, lavorando da due anni come fisioterapista indipendente al 50%, non ho mai raggiunto le cifre del mio guadagno assicurato.” (doc. B2). In realtà l’interessata non ha prodotto documenti atti a comprovare un’eventuale perdita di guadagno nell’ambito della sua attività indipendente e, come visto, si è pure rifiutata di trasmettere all’assicuratore la propria tassazione. Allo scritto del 17 giugno 2008 l’insorgente ha del resto allegato unicamente la lista, scritta a mano, degli importi delle indennità dell’assicurazione contro la disoccupazione percepiti in questi anni e la scala stipendi del Cantone del 2007, affermando che il suo ultimo contratto di lavoro presso l’__________ prevedeva un salario di fr. 68'000 (al 70%, cfr. anche il passaggio dove l’interessata afferma che la sua “situazione lavorativa” è “cambiata dal 01.03.2008.”).
Nulla per contro circa un eventuale guadagno nell’ambito dell’attività indipendente.
Un semplice calcolo fittizio di quanto eventualmente potrebbe guadagnare come indipendente, come quello esposto nello scritto del 17 giugno 2008, non è infatti sufficiente a comprovare la perdita di guadagno, essendo necessario conoscere l’effettivo reddito che, a causa della malattia, sarebbe stato perso.
In queste condizioni, considerato che l’assicurazione copre la perdita di guadagno nell’ambito della sua attività al 70% e che l’assicurazione contro la disoccupazione ha cessato il versamento delle prestazioni in seguito alla chiusura del termine quadro, non vi è spazio per la copertura di un’eventuale perdita di guadagno nell’asserita attività indipendente, non essendo coperta dalla citata assicurazione e non avendo del resto l’insorgente comprovato un eventuale introito prima del 29 febbraio 2008.
L’assicuratore, in assenza di un danno comprovabile derivante dall’attività assicurata nella quale l’insorgente sfruttava al massimo la sua capacità lavorativa, non deve pertanto più versare alcunché all’interessata per l’inabilità lavorativa al 50% dal 1° marzo 2008.
2.11. Infine, per quanto concerne la richiesta di adattare il contratto alla nuova situazione, va rammentato che per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF 131 V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto il TCA può pronunciarsi esclusivamente sul tema del diritto alle indennità giornaliere. Per quanto concerne la modifica del contratto l’assicuratore, nella decisione formale, ha infatti affermato: “La informiamo che ha la possibilità di adeguare la sua copertura assicurativa sulla base della nuova situazione.”. Per cui eventuali richieste di adattamento del contratto assicurativo devono essere oggetto di un’altra procedura.
2.12. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va parzialmente accolto nel senso che l’interessata ha diritto ad ulteriori prestazioni al 50% anche dal 1° settembre 2007 fino al 29 febbraio 2008 sulla base di un importo di fr. 43 al giorno.
Copia della decisione sarà notificata al Ministero Pubblico, al quale è stata segnalata la fattispecie, nonché alla Cassa __________ per i suoi incombenti.
All’assicurata, rappresentata da un sindacato, vanno assegnate ripetibili parziali che, visto il l’atteggiamento dimostrato dall’interessata in sede amministrativa (in particolare la presentazione del certificato del medico curante attestante un’abilità al 70% alla Cassa di disoccupazione necessario per “sbarcare il lunario”) vanno ridotte.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.
La decisione impugnata è modificata nel senso che RI 1 ha diritto ad indennità giornaliere di fr. 43 dal 1° settembre 2007 al 29 febbraio 2008.
2.- Copia della sentenza è notificata al Ministero Pubblico, Lugano ed alla Cassa __________, __________.
3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà alla ricorrente fr. 300 a titolo di ripetibili.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti