Raccomandata
Incarto n. 36.2007.91 + 92 cs
Lugano 19 novembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 giugno 2007 di
1. RI 1 2. RI 2
contro
le decisioni formali del 10 maggio 2007 emanate da
Cassa malati CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
A. RI 1 e RI 2 sono assicurati contro le malattie presso la Cassa malati CO 1.
Nel corso del __________ si sono rivolti al __________ presso l’Ospedale __________ di __________, dove la moglie si è sottoposta ad un trattamento di fecondazione assistita (inseminazione artificiale intrauterina). I cicli di terapia, iniziati nel mese di dicembre 2002, si sono protratti perlomeno fino al mese di dicembre 2004.
Con sentenza del 25 ottobre 2005 il TFA (K 107/05), statuendo su ricorso dell’interessata contro la pronunzia del 15 giugno 2005 del TCA che negava l’obbligo prestativo della Cassa per i trattamenti eseguiti nel 2004 (inc. 36.2004.176), ha stabilito che:
" (…)
La Cassa ha quindi manifestato la chiara intenzione di interrompere la propria antecedente prassi la prima volta in data 15 settembre 2004 dopo aver ricevuto la fattura dell’Ospedale __________ di __________ relativa al trattamento dispensato dal 7 gennaio al 19 luglio 2004. Ne discende che, conformemente ai principi sviluppati nel precedente considerando, il rifiuto di rimborsare i trattamenti in oggetto poteva correttamente essere pronunciato solo per il futuro – vale a dire con riferimento ai cicli di terapia che sarebbero stati e che poi effettivamente sono stati intrapresi dopo il 15 settembre 2004, rispettivamente dopo l’avvenuta conoscenza, da parte degli insorgenti, della presa di posizione della Cassa - e non anche con effetto retroattivo, come per contro è stato fatto. Per le prestazioni fornite in precedenza, la Cassa, indipendentemente da un obbligo sancito dall’OPre, non poteva infatti negare il rimborso.
3.5. Visto quanto precede, la pronunzia impugnata come pure la decisione su opposizione dell’CO 1 devono essere annullate e la causa va rinviata all’assicuratore malattia affinché determini esattamente i trattamenti che devono essere rimborsati per essere stati effettuati prima dell’avvenuta conoscenza, da parte degli assicurati, della modificata prassi della Cassa.”
B. Dopo ulteriori scambi di corrispondenza, il 30 ottobre 2006 l’assicuratore ha trasmesso ai coniugi __________ una proposta per chiudere definitivamente il contenzioso, nel senso di prendere a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure i medicamenti che non sono stati rimborsati, mantenere la partecipazione ai costi per le fatture della moglie conformemente all’art. 64a LAMal e del marito “in quanto queste fatture non sono oggetto del ricorso ed è comunque un obbligo legale pagare la partecipazione ai costi.” (doc. 3).
Il 9 febbraio 2007 la Cassa malati ha sollecitato ai propri assicurati il pagamento degli arretrati (franchigia e partecipazione ai costi), per un totale di fr. 1'496.35 (doc. 4).
Il 12 marzo 2007 gli interessati hanno contestato la pretesa e ribadito di voler ottenere un risarcimento per il danno subito, ai sensi dell’art. 78a LAMal (doc. 5).
Il 10 maggio 2007 l’assicuratore ha emanato due decisioni formali.
Con “Decisione secondo Articolo 49 LPGA”, la Cassa malati ha confermato che gli assicurati sono debitori di un importo di fr. 1'496.35 per partecipazioni ai costi e franchigia (doc. 7).
Tramite “Decisione secondo Articolo 78 cpv. 4 LPGA” la Cassa ha stabilito che:
" 1) le prestazioni concernenti le inseminazioni artificiali non rientrano nelle prestazioni in caso di maternità secondo gli articoli 13 a 16 OPre. Tali prestazioni sono pertanto soggette alla partecipazione ai costi. Inoltre, sebbene la sentenza del TFA non lo specifichi, le abbiamo trasmesso, a ragione, le fatture di partecipazione (franchigia e aliquota del 10%).
2) per quanto riguarda la richiesta di risarcimento secondo l’articolo 78a LAMal e l’articolo 78 LPGA, poiché non abbiamo commesso alcun atto illecito che avrebbe causato danni alla signora RI 2, non siamo tenuti a pagare all’assicurata le ripetibili o gli interessi.” (doc. 6)
C. Con ricorso del 9 giugno 2007 gli interessati hanno contestato le predette decisioni, chiedendo in via principale il versamento dell’importo di fr. 2'500 ciascuno per il danno subito ed in via subordinata il versamento dell’importo di fr. 1'536.25 da compensare con gli arretrati ancora dovuti alla Cassa malati.
D. Tramite risposta del 2 luglio 2007 l’assicuratore sostiene che il ricorso, nella misura in cui contesta la decisione emessa in applicazione dell’articolo 49 LPGA è irricevibile in assenza di una decisione su opposizione, mentre, laddove chiede il pagamento di un danno, va respinto poiché non sussistono i presupposti per concedere un risarcimento (doc. III).
in diritto
in ordine
1.La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00) e 2 cpv. 1 LPTCA.
2. La LPGA regola il tema della decisione all'art. 49 con il rilievo che secondo l'art. 52 cpv. 1 LPGA, le decisioni emanate in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
Tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione. La procedura d'opposizione si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale e, per quanto concerne la materia che qui interessa, l’art. 1 LAMal dispone che le norme della LPGA si applicano all'assicurazione contro le malattie, sempre che la legge non preveda espressamente una deroga (cfr. Philippe Gerber: L'interaction entre la LPGA et les lois spéciales d'assurances sociales, in Pratique VSI 6/2002 pag. 205 - 207).
3. Nel caso concreto con la “decisione secondo articolo 49 LPGA” la Cassa ha chiesto ai ricorrenti il pagamento della franchigia e della partecipazione ai costi per prestazioni effettuate negli anni scorsi.
In assenza di una decisione su opposizione conformemente al citato art. 52 LPGA, il ricorso è irricevibile.
Su questo punto l’incarto va trasmesso alla Cassa malati affinché tratti il ricorso del 9 giugno 2007 alla stregua di un’opposizione ed emani la necessaria decisione che potrà essere impugnata, nei tempi e nei modi previsti dalla LPGA, a questo Tribunale.
4.Per quanto concerne la decisione di risarcimento danni va invece rilevato che l’art. 78 cpv. 4 seconda frase LPGA prevede che non è svolta alcuna procedura d’opposizione.
Il ricorso è pertanto ricevibile (cfr. anche Kieser, ATSG-Kommentar, Berna-Zurigo-Losanna 2003, pag. 796 n. 40 ad art. 78).
Va tuttavia rilevato che con la decisione in ambito di risarcimento danni la Cassa, oltre a pronunciarsi sul risarcimento, si è anche chinata, irritualmente, sulla questione delle prestazioni derivanti dalle inseminazioni artificiali, già oggetto della parallela decisione del 10 maggio 2007.
Per cui, nella misura in cui i ricorrenti contestano quest’ultimo aspetto, il ricorso, per i motivi esposti al considerando 3, è irricevibile, ed anche in questo caso l’incarto va trasmesso alla Cassa affinché, con un unico atto, si esprima tramite una decisione su opposizione.
nel merito
5.Per l’art. 78a LAMal le pretese di risarcimento dell’istituzione comune, di assicurati e di terzi secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte valere nei confronti dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante decisione.
A norma dell’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell’attività degli organi d’esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d’esecuzione o dei loro funzionari.
L’art. 78 cpv. 2 LPGA prevede che l’autorità competente emette una decisione sulle pretese di risarcimento.
La responsabilità sussidiaria della Confederazione per organizzazioni esterne all’amministrazione ordinaria della Confederazione è disciplinata conformemente all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità (art. 78 cpv. 3 LPGA).
Per l’art. 78 cpv. 5 LPGA le persone che agiscono quali organi o funzionari di un’istituzione assicurativa, di un servizio di revisione o di controllo o alle quali sono affidati compiti nell’ambito delle singole leggi, sono sottoposte alla stessa responsabilità penale dei membri delle autorità e dei funzionari secondo le disposizioni del Codice penale.
6. Con sentenza del 18 ottobre 2006 (I 361/06), pubblicata in DTF 133 V 14, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha ammesso la responsabilità di un ufficio AI, il quale ha causato un danno derivante dal fatto che gli arretrati di rendita sono stati versati all’assicurato e non al datore di lavoro che ha concesso degli anticipi all’assicurato.
In quel caso l’Alta Corte ha rammentato che la responsabilità prevista dall’art. 78 LPGA è sussidiaria, nel senso che può intervenire unicamente se la pretesa invocata non può essere ottenuta tramite le procedure amministrative e giudiziarie ordinarie in materia di assicurazioni sociali o in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni sociali, come per esempio gli art. 11 LAI, 6 cpv. 2 LAINF, ecc. (DTF 133 V 14, consid. 5; cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, n. 3 e 4 ad art. 78, pag. 785-786). Ciò è il caso in particolare per l’assicurazione contro le malattie, dove manca una norma in tal senso (cfr. Kieser, op cit., n. 4 ad art. 78, pag. 786).
L’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità causale e non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione (DTF 133 V 14 consid. 7). E’ invece necessario che una persona assicurata o un terzo abbia subito un danno.
Deve inoltre esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14 consid. 7).
La condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 della legge sulla responsabilità (LResp) al quale rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA prevede che lo Stato risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario nell’esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario. In particolare è necessaria la violazione di prescrizioni destinate a proteggere un bene giuridico.
Anche un’omissione può costituire un atto illecito, ma in tal caso è necessario che esista, al momento determinante, una norma giuridica che sanziona esplicitamente l’omissione commessa o che impone allo Stato di prendere, in favore della persona lesa, la misura omessa: in tal caso è necessario che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni che determinano la natura e l’estensione del dovere siano state violate (DTF 133 V 14 consid. 8.1 con riferimenti). La giurisprudenza ha ugualmente considerato come illecita la violazione di principi generali di diritto.
7. In concreto i ricorrenti sostengono che la Cassa ha causato loro una “provazione pisco mentale, sofferenza emotiva, mortificazione morale a seguito della negligenza dell’assicuratore” (doc. I). In particolare l’assicuratore avrebbe avuto una “condotta poco elegante e amministrativamente per nulla consona”.
Essi fanno in particolare valere che il TCA, nella motivazione della sentenza del 15 giugno 2005, a pag. 7 (inc. 36.2004.176), ha affermato:
" Che vi sia una qual certa confusione amministrativa in seno alla convenuta è accertato dai pagamenti effettuati senza alcun controllo e dalle continue modifiche delle prese di posizione che hanno sicuramente portato un grande disagio ai coniugi ricorrenti. Tuttavia il disordine amministrativo in seno alla Cassa non è motivo per ottenere un rimborso delle prestazioni superiore a quello previsto dalla legge.”
In realtà, la circostanza che nel caso di specie questo Tribunale abbia accertato una certa confusione amministrativa in seno alla Cassa, ciò che ha portato un disagio ai ricorrenti, non significa ancora né che gli assicurati abbiano subito un danno, né che l’assicuratore abbia commesso un atto illecito.
Anzi, questa circostanza, ossia il pagamento delle prestazioni per sbaglio (secondo la Cassa) e per un certo periodo, senza esservi tenuta, assieme ad altri elementi, ha permesso ai ricorrenti in sede federale, in virtù del principio della buona fede, di ottenere il rimborso di prestazioni cui verosimilmente non avrebbero avuto diritto se la Cassa avesse fin dall’inizio esaminato la questione correttamente (cfr. punto 3 dell’allegato OPre, alla voce “ginecologia, ostetricia” dove si legge che, a partire dal 1° gennaio 2001, l’inseminazione artificiale intrauterina è assunta dall’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per un massimo di tre cicli di terapia per gravidanza).
A questo proposito va rilevato che i ricorrenti non rendono verosimile di aver subito un danno.
In seguito alla sentenza del 25 ottobre 2005 del TFA (inc. K 107/05), l’assicuratore ha chiesto agli insorgenti il pagamento delle franchigie e partecipazioni ai costi (cfr. doc. 4 e sentenze impugnate), il cui rimborso, come visto ai consid. 3 e 4, è oggetto di un’opposizione che andrà evasa, a breve, dall’assicuratore. Questi importi non possono tuttavia, di principio, costituire un danno, poiché le franchigie e le partecipazioni ai costi sono a carico di tutti gli assicurati regolarmente soggetti all’obbligo assicurativo (cfr. art. 64 LAMal, con l’eccezione dell’art. 64 cpv. 7 LAMal per le prestazioni di maternità; cfr. anche il cpv. 8 che prevede che le partecipazioni ai costi non possono essere assicurate né presso una Cassa malati né presso un istituto d’assicurazione privato, cfr. a questo proposito la STCA del 6 dicembre 2004, inc. 36.2004.127).
Inoltre gli stessi insorgenti affermano nell’atto ricorsuale (doc. I) che “la richiesta di risarcimento ha origine dal procedimento di cui all’incarto no. 36.2004.176 di codesta medesima Lodevole Autorità- passato anche in sede federale, ove i qui ricorrenti hanno ottenuto la dovuta soddisfazione- (…)” (sottolineatura del redattore).
I ricorrenti non rendono neppure verosimile, tramite certificati medici, gli asseriti disagi subiti (“provazione pisco mentale, sofferenza emotiva, mortificazione morale a seguito della negligenza dell’assicuratore”), malgrado ne abbiano avuto in più occasioni la facoltà.
Infine non è neppure stato comprovato un nesso causale tra il comportamento della Cassa malati e il risultato finale delle inseminazioni artificiali.
Alla luce di quanto sopra esposto, non essendo adempiute le condizioni dell’art. 78 cpv. 1 LPGA, la decisione impugnata merita conferma, mentre il ricorso va respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso contro la decisione ex art. 49 LPGA è irricevibile.
2. Il ricorso contro la decisione emessa in virtù dell’art. 78 LPGA, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.
3. L’incarto è trasmesso alla Cassa malati affinché emani le decisioni di sua competenza.
4. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti