RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2001.00109 36.2002.00111 cs/cd
Lugano 18 ottobre 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 18 dicembre 2001 di
__________, rappr. da: avv. __________,
contro
la decisione del 20 novembre 2001 emanata da
Cassa malati __________, in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. __________ è assicurato presso la Cassa malati __________ con un'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia.
In seguito ad una malattia la Cassa malati ha erogato all'interessato le prestazioni previste dal contratto.
Con decisione 14 giugno 2001 l'assicuratore ha informato __________ della cessazione del pagamento delle prestazioni con effetto dal 1° giugno 2001 poiché l'assicurato non si è presentato, malgrado la convocazione, presso la Dottoressa __________ per sottoporsi ad una perizia medica (doc. _).
Il 23 luglio 2001 la Cassa Malati ha annullato la predetta decisione, contro la quale il rappresentante dell'assicurato, la __________, aveva formulato opposizione, invitando l'interessato a presentarsi nuovamente presso il citato medico il 24 agosto 2001 (doc. _).
Con decisione 18 settembre 2001 (doc. _), confermata il 20 novembre 2001 tramite decisione su opposizione, la Cassa Malati __________ ha rifiutato il versamento di qualsiasi prestazione all'interessato ed ha escluso __________ dall'assicurazione con effetto dal 1° giugno 2001 in quanto, oltre a non essersi presentato presso il medico, non ha pagato i premi dovuti (doc. _).
1.2. Contro la predetta decisione l'insorgente, rappresentato dall'avv. __________, è tempestivamente insorto, postulando di essere messo al beneficio dell'assistenza giudiziaria e rilevando quanto segue:
" (…)
3) __________ è stato alle dipendenze del Ristorante
__________ società attiva nella gestione di un piccolo esercizio pubblico; egli si è trovato in tale ambito a beneficio di prestazioni assicurative per indennità giornaliere per malattia, erogate da __________.
__________ è seguito nella propria malattia dal dottor __________ del Servizio __________ e dalla psichiatra dottoressa __________.
Prove: richiamo atti da __________; richiamo atti medici
4) L'8 maggio 2001 __________ ha convocato __________ ad una visita medica presso il medico di fiducia della __________, la dottoressa __________. Detto scritto è stato redatto in lingua francese, contrariamente ad altri inviati da __________ all'assicurato (si veda, ad esempio, il doc. _).
Prove: doc. _.
5) __________ non ha compreso il significato della convocazione, e non si è quindi presentato presso la dottoressa __________.
La __________ di conseguenza, con decisione del 14 giugno 2001, ha di conseguenza soppresso le prestazioni di indennità giornaliera con decisione del 14 giugno 2001 (doc. _).
Prove: doc. _
6) Con opposizione del 4 luglio 2001, rappresentato da __________, l'assicurato ha spiegato la propria ignoranza della lingua francese, essendo egli di lingua madre serbo - croata ed avendo per il rimanente solo discrete nozioni di italiano (doc. _).
Prove: doc. _
7) __________ ha riconosciuto il proprio errore, ed ha comunicato a __________ l'annullamento della propria decisione del 14 giugno 2001.
Essa ha spiccato una nuova convocazione presso il suddetto medico per il 24 agosto 2001, con atto del 16 luglio 2001 (doc. _).
Prove: doc. _; testi
8) Il 23 luglio 2001 __________ ha formalizzato l'annullamento della propria decisione del 14 giugno 2001, inviandolo alla __________ (doc. _).
9) Il 20 luglio 2001 __________ ha confermato il pagamento a __________ di indennità giornaliere per malattia (al 100 %) per il mese di maggio 2001 (doc. _).
Prove: doc. _
10) Il 18 settembre 2001 __________, constatando che l'assicurato non si era presentato neppure alla nuova convocazione, ha rifiutato ulteriori prestazioni; essa ha pure menzionato il mancato pagamento da parte dell'assicurato dell'importo di fr. 830,40.
(doc. _).
Prove: doc. _
11) __________ si è opposto a tale decisione con atto del 1. ottobre 2001; egli ha spiegato di essere stato vittima di un equivoco sorto in relazione ad un colloquio telefonico con il direttore della __________, e di essere seguito dal servizio __________ (doc. _).
Prove: doc. _
12) Con decisione su opposizione del 20 novembre 2001 __________ ha confermato la propria posizione, ritenendo che l'assicurato abbia voluto evitare la visita medica richiestagli e constatando il mancato pagamento del premio richiestagli (doc. _).
Prove: doc. _
13) __________ considera detta decisione non conforme al diritto e al Regolamento di __________ (doc. _).
In effetti egli ritiene di non essersi rifiutato di sottoporsi alla visita richiestogli ed essere in buona fede; quanto ai premi, gli era stato intimato da __________ il 12 novembre 2001 un termine di 10 giorni per il pagamento dell'importo di fr. 768,60, pena la disdetta del contratto d'assicurazione (doc. _). Tuttavia, come detto, la Cassa ha emanato la propria decisione ben prima della scadenza di detto termine.
Nel frattempo, l'assicurato si trova in gravi ristrettezze finanziarie (doc. _), anche a causa si tassazioni d'ufficio con le quali egli è confrontato (doc. _). Di qui il presente gravame.
Prove: doc. _
IN DIRITTO
(…)
15) Nella fattispecie non è direttamente in discussione il grado di incapacità al lavoro del ricorrente: controverso è solo il diritto per l'assicuratore di rifiutare le prestazioni per la mancata comparsa alla visita medica del 24 agosto 2001 e per il mancato pagamento del premio richiesto il 14 novembre 2001.
In merito alla situazione psicofisica del ricorrente, possono comunque essere esaustivi i referti dei medici __________ e __________, l'acquisizione dei quali agli atti è qui richiesta.
16) Conformemente all'art. 32 lett. d del citato Regolamento di __________, il diritto alle prestazioni viene meno in caso di rifiuto dell'assistenza a sottoporsi ad una perizia medica.
Nella fattispecie tuttavia non v'è stato alcun rifiuto: come l'istruttoria evidenzierà, è stato solo a causa di un equivoco con l'allora proprio rappresentante se il ricorrente non è comparso alla visita richiestagli.
Egli era dunque in buona fede, ed ha diritto ad essere trattato secondo il principio della buona fede dall'assicuratore sociale (art. 9 Cost. fed.).
17) Quanto al presunto mancato pagamento del premio assicurativo, va detto avantutto che prima della decisione impugnata l'assicuratore aveva concesso il 12 novembre 2001 un termine di 10 giorni per il pagamento del medesimo, pena
l'interruzione delle prestazioni (doc. _).
Ne discende che esso si è implicitamente impegnato a non interrompere dette prestazioni prima del 24 novembre 2001.
La decisione del 20 novembre 2001 viola dunque tale impegno, e comunque il principio della buona fede.
18) Ma v'è di più.
Il ricorrente ha il diritto di compensare, ai sensi dell'art. 120 cpv. 1 CO, l'indennità giornaliera spettantegli con il premio da egli dovuto, fino a concorrenza di detto premio. In merito è sufficiente che egli dichiari ciò conformemente all'art. 124 cpv. 1 CO, perché qualsivoglia premio risulti pagato con effetto al momento dell'esigibilità degli importi da compensarsi (art. 124 cpv. 2 CO).
È quanto cautelativamente il ricorrente qui dichiara." (Doc. _)
1.3. Con risposta del 5 febbraio 2002 la cassa propone di respingere il gravame e osserva:
" (…)
1. II diritto all'indennità giornaliera sorge quando l'assicurato soffre di un'incapacità di lavoro ridotta di almeno la metà (art. 72 comma 2 LAMal).
Di conseguenza, se la capacità di lavoro è superiore al 50%, l'assicurato non ha il diritto di ricevere l'indennità giornaliera.
2. L'art. 57 comma 2 LAMal conferisce al consulente medico il diritto di dare il suo parere all'assicurato su delle questioni mediche nonché su delle questioni relative alla remunerazione ed all'applicazione delle tariffe. Egli esamina in particolare se sono soddisfatte le condizioni relative all'assunzione di una prestazione.
II consulente medico valuta il caso in piena indipendenza. Né l'assicuratore, né il fornitore di prestazioni, né le loro federazioni possono impartirgli delle direttive (art 57 comma 5 LAMal).
L'assicuratore, pertanto, può rivolgersi ad un consulente medico quando si pone una questione medica, come il parere del medico curante relativa ad un'incapacità di lavoro. In tal caso, il consulente esamina se sono soddisfatte le condizioni per prendere a carico una prestazione, in particolare se sussiste un'incapacità di lavoro.
3. Conformemente all'art. 27 del regolamento della Cassa, la persona assicurata deve mettere a disposizione di __________ tutte le informazioni e i documenti comprovanti richiesti per la valutazione del suo caso.
Conformemente all'art. 32 comma 2 lettera d. del regolamento, le prestazioni sono rifiutate in caso di un rifiuto a sottoporsi a perizia medica.
4. Nel caso di specie, il ricorrente è stato convocato dal consulente medico in due occasioni. Entrambe le volte, ha trovato delle scuse per non recarsi alla visita. La prima volta, ha affermato di non capire l'italiano, mentre aveva già chiamato la gerente parlandole in italiano in maniera poco gentile. Abbiamo comunque accettato di annullare la sua decisione e di rinviarle la medesima in italiano, organizzando, nello stesso tempo, una nuova convocazione presso il suo consulente medico, il che non è facile, perché quest'ultima è molto occupata e non è mai possibile fissare un appuntamento in tempi rapidi.
La seconda volta, sebbene tutto fosse corretto sul piano formale, il ricorrente trova un'altra scusa per giustificare il suo rifiuto di recarsi presso la D.ssa __________, invocando una confusione provocata da __________. Questi argomenti sembrano poco convincenti : in effetti, sembra che, in considerazione di ciò che era avvenuto in precedenza, il ricorrente avrebbe dovuto prendere contatto con l'intimata al minimo dubbio. Si deve peraltro convenire che date le circostanze non poteva sussistere alcun dubbio quanto al contenuto della lettera relativa alla seconda convocazione.
L'intimata è sempre disponibile per informare i suoi assicurati. Essa si rende conto che per le persone di lingua straniera è talvolta difficile di comprendere come funziona il sistema sociale svizzero. Tuttavia, nel caso di specie, si deve riconoscere che l'assicurato semplicemente non ha voluto collaborare, sebbene ciò fosse nel suo interesse. Ciò è particolarmente spiacevole poiché l'intimata continua ad ignorare se l'incapacità di lavoro dell'assicurato è giustificata e se gli dà diritto al versamento delle indennità giornaliere.
5. Di conseguenza, il suo comportamento non può che comportare il rifiuto di versare delle indennità giornaliere, e ciò in conformità al regolamento della intimata.
6. Conformemente all'art. 37 del regolamento della intimata, il premio deve essere versato indipendentemente che la persona assicurata sia in buona salute o malata. Se l'assicurazione entra in vigore o finisce nel corso di un mese, il premio relativo a quel mese è dovuto integralmente.
Quando i premi non sono pagati entro i termini stabiliti __________ si riserva il diritto di rescindere il contratto assicurativo per la fine del mese in cui la rescissione è stata notificata (art. 38 comma 1 del nostro regolamento).
Nel caso di premi arretrati, __________ si riserva il diritto di riscuotere le spese legate al sollecito o all'ingiunzione (art. 38 comma 2).
7. Nel caso di specie, delle indennità giornaliere sono state versate al ricorrente fino al 31 maggio 2001. I premi tuttavia non sono stati versati fino a quella data.
Si deve riconoscere che vi sono stati degli errori nella gestione del fascicolo del ricorrente, e l'intimata lo deplora. Per tale ragione, il caso è stato riesaminato da una responsabile che non si era occupata finora di tale questione. Constatiamo ora che soltanto un saldo di Fr. 512.40 è ancora dovuto all'intimata a titolo di premi non pagati fino alla fine di maggio 2001. Pertanto, tutte le richieste di versamento di premi per un periodo eccedente il 31 maggio 2001 si devono reputare non avvenute.
Prova : - Fattura e calcolo allegato _
8. In considerazione di quanto precede, si deve constatare che l'assicurazione è stata risolta a buon diritto a partire dal 1° giugno 2001, in conformità al Regolamento summenzionato.
9. Seguito al rifiuto del ricorrente di presentarsi presso la dott.ssa __________ nei giorni 23 maggio 2001 e 24 agosto 2001 per effettuare una perizia sono risultati, per il perito, dei costi che l'intimata rifiuta di prendere a carico, dato che sono dovuti esclusivamente alla sua mancanza di collaborazione. Per tale ragione, l'intimata ha domandato il rimborso della somma di Fr. 155.00 che l'intimata ha dovuto versare alla dott.ssa __________.
Prove : - Nota d'onorario
- Lettera del 4 febbraio 2002 allegati _ e _
III. CONCLUSIONI
Per questi motivi, __________, Cassa malattia/infortuni della __________ chiede che il Tribunale voglia :
1. Respingere il ricorso del 18 dicembre 2001 ;
2. Confermare la decisione su opposizione del 20 novembre 2001.
3. Confermare il rimborso dal Signor __________ della somma di Fr. 155.00." (Doc. _)
1.4. Con scritto 8 febbraio 2002 l'Avv. __________ ha rilevato:
" (…)
con riferimento alla risposta di causa del 5 febbraio 2002 di __________, osservo quanto segue:
Þ punto n. 5 in fatto (pag. 2): __________ è semplicemente la fiduciaria degli esercenti e degli albergatori, alla quale si rivolgono logicamente anche i dipendenti del settore (il mio cliente non si può permettere un'assicurazione di protezione giuridica);
Þ punto n. 4 in diritto (pag. 3): si chiede l'assunzione testimoniale di __________, direttore della __________, da citarsi presso di essa, a comprova del fatto che v'è stato un equivoco tra il medesimo ed il ricorrente;
Þ punto n. 7 in diritto (pag. 4): si prende atto del fatto che l'assicurazione - correttamente - riconosce i propri errori nella gestione del fascicolo, e che essa riconosce come il saldo scoperto a proprio favore sia di fr. 512.40 (importo contestato, ma che ben diverge da quello a suo tempo chiesto al ricorrente); da ciò discende tra l'altro, pure la legittimità del gravame in oggetto, la buona fede del ricorrente in merito e la fondatezza della propria richiesta di assistenza giudiziaria." (Doc. _)
in diritto
2.1. Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
2.2. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'art. 72 LAMal (cfr. RAMI 1998 KV45, p. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
2.3. Per l'art. 57 cpv. 4 LAMal il medico di fiducia consiglia l'assicuratore su questioni di ordine medico come pure su problemi relativi alla rinumerazione e all'applicazione delle tariffe. Esamina in particolare se sono adempiute le condizioni d'assunzione d'una prestazione da parte dell'assicuratore. Il medico di fiducia decide autonomamente. Né l'assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni possono impartirgli istruzioni (art. 57 cpv. 5 LAMal).
I fornitori di prestazioni devono trasmettere ai medici di fiducia le informazioni necessarie per l'adempimento dei compiti ai sensi del capoverso 4. Se non è possibile ottenerle altrimenti, il medico di fiducia può esaminare personalmente l'assicurato; ne deve prima informare il medico curante e comunicargli il risultato dell'esame. Tuttavia, in casi debitamente motivati, l'assicurato può esigere che l'esame di controllo sia effettuato da un altro medico. Se l'assicurato non s'accorda in merito con l'assicuratore, la decisione spetta al tribunale arbitrale ai sensi dell'art. 89 (art. 57 cpv. 6 LAMal).
I medici di fiducia trasmettono agli organi competenti degli assicuratori unicamente le indicazioni necessarie per decidere l'assunzione delle prestazioni, stabilire la rimunerazione o motivare una decisione. Ciò facendo salvaguardano i diritti della personalità degli assicurati (art. 57 cpv. 7 LAMal).
2.4. Va innanzitutto esaminata la questione relativa all'esclusione dell'interessato dall'assicurazione con effetto dal 1° giugno 2001 per non aver pagato i premi dovuti.
L'art. 38 cpv. 1 del regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia prevede che quando i premi non sono pagati entro i termini stabiliti, __________ si riserva il diritto di rescindere il contratto assicurativo per la fine del mese in cui la rescissione è stata notificata.
In concreto, come visto, la Cassa ha escluso l'assicurato poiché non avrebbe pagato l'importo di fr. 830.40 (doc. _, decisione formale del 18 settembre 2001), ridotto poi in sede di risposta a fr. 512.40.
L'assicurato contesta l'ammontare di tale importo, ma ammette, perlomeno implicitamente, di essere in ritardo nel pagamento dei medesimi. Infatti nel proprio gravame fa valere il diritto di compensare gli arretrati con l'indennità giornaliera spettantegli, invocando l'art. 120 cpv. 1 CO. Inoltre nella sua opposizione del 1° ottobre 2001 ha indicato che "per quanto riguarda il pagamento degli arretrati, sono disposto a pagare, ma non l'intero importo in un'unica soluzione". (doc. _)
La compensazione tra i premi dovuti dagli assicurati e le eventuali prestazioni a carico della Cassa non è tuttavia possibile.
In una sentenza del 16 luglio 1984 pubblicata in DTF 110 V 183 il TFA ha precisato che le casse malati riconosciute possono compensare prestazioni assicurative scadute con crediti di pagamento di quote arretrate. Pari diritto non spetta agli assicurati. L'Alta Corte ha in particolare affermato:
" 3.- Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob auch der Versicherte eine Forderung der Kasse gegen ihn durch Verrechnung mit seiner eigenen Leistungsforderung tilgen kann. Kasse und Vorinstanz haben dies verneint, was die Beschwerdeführer als Rechtsungleichheit rügen.
In dem in RSKV 1970 Nr. 78 S. 184 publizierten Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht des Versicherten zur Verrechnung gegenüber einer öffentlichen Krankenkasse verneint. Es stützte sich dabei auf Art. 125 Ziff. 3 OR, wonach Verpflichtungen gegenüber dem Gemeinwesen gegen dessen Willen nicht durch Verrechnung getilgt werden können. Da die damals betroffene öffentliche Krankenkasse als Teil einer Stadtverwaltung, somit eines Gemeinwesens, betrachtet wurde und da sich die Kasse mit der Verrechnung nicht einverstanden erklärt hatte, wurde der Verrechnungsanspruch des Versicherten verneint (Erw. 4 des zitierten Urteils). - Das in RSKV 1980 Nr. 411 S. 125 veröffentlichte Urteil hatte den Fall eines Versicherten zum Gegenstand, welcher die Verrechnung gegenüber einer Krankenkasse geltend machte, die als Genossenschaft organisiert war. Das Gericht erachtete die Verrechnung durch den Versicherten hier als zulässig, weil sich die Kasse als Genossenschaft nicht auf Art. 125 Ziff. 3 OR berufen könne (Erw. 2b des Urteils).
Diese unterschiedliche Handhabung der Verrechnungsmöglichkeit, je nachdem ob die Verrechnung gegenüber einer privatrechtlich oder einer öffentlichrechtlich organisierten Krankenkasse geltend gemacht wird, vermag indessen nicht zu befriedigen. Bekanntlich weisen die Rechtsverhältnisse in einer privatrechtlich organisierten Krankenkasse sowohl zivilrechtliche als auch öffentlichrechtliche Elemente auf. Die letzteren überwiegen jedenfalls dort, wo es um die der Krankenkasse übertragene öffentliche Aufgabe geht, nämlich die Durchführung der sozialen Krankenversicherung durch Erbringung von Leistungen einerseits und deren Finanzierung durch Beiträge der Versicherten anderseits. In diesem Rahmen ist es unerheblich, ob eine Krankenkasse privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisiert ist. Die Rechtsstellung des Versicherten bezüglich seines Versicherungsverhältnisses darf nicht von der Organisationsform der Kasse abhängen.
Wie bereits dargelegt, ist in den meisten
Sozialversicherungsgesetzen des Bundes das Verrechnungsrecht geregelt. Übereinstimmend wird dieses Recht jeweils nur der Verwaltung eingeräumt; die gesetzlichen Formulierungen schliessen ein Verrechnungsrecht des Versicherten aus. Der Grund für diese übereinstimmenden Regelungen liegt darin, dass nur die Verwaltung befugt ist, Verfügungen zu erlassen, d.h. einseitig und hoheitlich über Rechte und Pflichten der Versicherten zu befinden (vgl. Art. 5 VwVG). Hieraus ergibt sich die einseitige Zuerkennung des Verrechnungsrechtes an die Verwaltung. Das hat insbesondere auch für die Krankenversicherung zu gelten. Würde man in diesem Bereich das Verrechnungsrecht auch dem Versicherten zugestehen, so hätte es dieser in der Hand, zunächst von sich aus zu bestimmen, welche Kassenleistungen er für richtig hält, und damit die Krankenkasse zu veranlassen, eine Beitragsverfügung zu erlassen, bei der die Beiträge an sich gar nicht streitig sind, sondern eben die Leistungen. Zudem liegt es im Interesse der Vereinheitlichung des
Sozialversicherungsrechts, auch in der Krankenversicherung das Recht zur Verrechnung einseitig nur den - öffentlichen und privaten - Krankenkassen einzuräumen. In diesem Sinn eist die bisherige Rechtsprechung zu ändern." (DTF 110 V 183)
In una successiva sentenza del 15 giugno 1992, pubblicata in RAMI 1992, pag. 138, l'alta Corte, in un caso concernente le indennità giornaliere, facendo riferimento alla giurisprudenza sopra indicata, ha ribadito che pena la disattenzione del principio della mutualità e la creazione di una disparità di trattamento difficilmente ammissibile in seno alla cassa malati, solo l'assicurato che paga regolarmente le quote può pretendere prestazioni.
Infine, in una sentenza del 30 aprile 1996 il TFA, riferendosi alle sopra citate decisioni, ha lasciato irrisolto il tema di sapere se al ricorrente fosse consentito di estinguere un proprio debito invocando la compensazione, considerato come il credito della cassa era ormai perento (DTF 122 V 331).
La dottrina, a proposito della compensazione dei premi con le prestazioni dovute dall'assicuratore malattia, ricorda che, in mancanza di regolamentazione, la compensazione, nell'ambito della LAMI, poteva essere invocata unicamente dall'assicuratore e non dall'assicurato. Neppure la LAMal, e la relativa ordinanza, contengono disposizioni in merito. Secondo la dottrina la precedente giurisprudenza conserva la sua validità anche nel nuovo regime (Jean-Louis Duc, Non-paiement des primes de l'assurance-maladie obligatoire et suspension du droit aux prestations selon la LAMal; compensation dans le cadre de la LAMal, in Recueil de travaux en l'honneur de la Société Suisse de droit des assurances, ed. IRAL, Losanna 1997, pag. 469 e seg.).
In queste circostanze, considerata la giurisprudenza applicabile in concreto e la dottrina, a mente del TCA la richiesta di compensazione non può trovare accoglimento.
Non avendo l'insorgente pagato una parte dei premi dovuti, la Cassa, in virtù del citato art. 38 del regolamento, aveva la possibilità di escludere l'insorgente.
Tuttavia, come visto, a norma dell'art. 38 il contratto può essere rescisso per la fine del mese in cui la rescissione è stata notificata. Ora, con il gravame, l'insorgente ha prodotto una lettera della Cassa del 12 novembre 2001 nella quale veniva indicato:
" (…)
Dalla verifica del vostro incarto, risulta che non avete dato seguito alla nostra ultima intimazione.
Per questo motivo vi concediamo un ultimo termine di 10 giorni dal ricevimento della presente, per sdebitare l'importo di Frs. 768.60.
In mancanza di pagamento nel termine concesso, procederemo alla disdetta del vostro contratto d'assicurazione complementare secondo le nostre condizioni generali d'assicurazione (art. 38) con effetto al 30.11.2001." (doc. _)
Dal tenore di questa lettera emerge chiaramente che la Cassa intendeva escludere l'insorgente per il 30 novembre 2001.
Per cui, la decisione della Cassa che esclude l'assicurato con effetto al 1° giugno 2001 è in ogni caso errata avendo l'insorgente 10 giorni di tempo per pagare il dovuto a partire dal 12 novembre 2001 ed essendo indicato chiaramente che l'esclusione avrebbe avuto luogo a partire da fine novembre.
Del resto l'assicurato, vedendosi recapitare tale scritto dopo aver fatto opposizione alla decisione formale del 18 settembre 2001 con il quale veniva escluso dall'assicurazione in buona fede poteva ritenere che la cassa aveva deciso di concedergli un ulteriore termine per il pagamento dei premi arretrati e di aver posticipato l'esclusione dall'assicurazione a fine novembre. Ciò a maggior ragione se si tien conto del fatto che, come visto, pochi mesi prima la Cassa aveva già annullato una propria decisione accogliendo l'opposizione dell'insorgente.
A proposito dell'ammontare ancora scoperto, con scritto 11 giugno 2002 la Cassa malati ha precisato che:
" Constatiamo ora che un saldo di CHF 574.20 è ancora dovuto all'intimata, a titolo di premi non pagati fino a fine maggio 2001. Questo saldo è composto delle premi per l'assicurazione indennità giornaliera in caso di malattia di CHF 256.20 al mese. Per un periodo di cinque anni mesi - da gennaio a maggio 2001 - per un totale di CHF 1'281.--. Il ricorrente ha già pagato CHF 706.80. Il conto aperto del ricorrente è dunque di CHF 574.20 (CHF 1'281.-- dopo deduzione dei CHF 706.80) per il periodo fine al 31 maggio 2001. A ciò s'aggiunge la fattura di CHF 155.-- della Dottoressa __________.
L'intimata corregge dunque il punto 7 in diritto della risposta di causa del 5 febbraio 2002: <<Constatiamo ora che un saldo di CHF 574.20 è ancora dovuto all'intimata a titolo di premi non pagati fino alla fine di maggio 2001.>>
In più l'intimata deve correggersi nelle conclusioni che devono suonare così:
Per questi motivi, __________a, Cassa malattia/infortuni della __________ chiede che il Tribunale voglia:
1. respingere il ricorso del 18 dicembre 2001;
2. Confermare la decisione su opposizione del 20 novembre 2001 con la modificazione che il saldo di premi non pagati è di CHF 574.20;
3. Confermare il rimborso del Signor __________ della somma di CHF 155.-- che l'intimata ha dovuto versare alla Dr.ssa __________." (doc. _)
In seguito a questo scritto il TCA ha interpellato la Cassa, la quale ha affermato:
" (…)
1. L'importo ancora scoperto relativo ai premi dovuti dall'insorgente da gennaio a maggio 2001 ammonta a CHF 574.20, cfr nostra lettera dell'11 giugno 2002.
2. L'importo di CHF 768.60 concerne le premi scoperti per lo stesso periodo (gennaio a maggio 2001) prima della rettificazione della somma. Possiamo confermare che la somma ancora scoperta (premi gennaio a maggio 2001) ammonta a CHF 574.20."
(doc. _)
Questi scritti sono stati trasmessi al ricorrente per presentare osservazioni scritte in merito e per confermare che __________ non ha pagato l'importo di fr. 574.20 di premi dovuti da gennaio a maggio 2001, ed in caso contrario di far pervenire la documentazione a comprova dell'avvenuto pagamento (doc. _). Il rappresentante del ricorrente il 20 agosto 2002 ha rilevato:
" il mio cliente mi aveva informato a suo tempo del fatto che vi era effettivamente un importo scoperto di fr. 574.20. Lo scoperto era dettato dal fatto che la Cassa Malati gli aveva chiesto in un primo tempo un pagamento per un importo superiore, e in seguito per importi diversi, così egli neppure aveva potuto verificare quale fosse l'importo preteso dalla Cassa (come d'altronde constatato pure da codesto lodevole Tribunale nel proprio scritto del 21 giugno 2002 alla Cassa).
Il mio cliente mi aveva pure assicurato che avrebbe provveduto al pagamento di detto saldo, ora accertato, nel corso del corrente mese." (doc. _)
Per cui, nel caso di specie l'insorgente stesso ammette di essere stato a conoscenza del debito nei confronti della Cassa, pur non essendo in chiaro circa l'importo esatto da pagare. Ora, è vero che la Cassa medesima ha commesso degli errori nel calcolo dello scoperto, tuttavia, poiché l'assicurato stesso sapeva di essere debitore nei confronti della Cassa perlomeno per un importo di fr. 574.20 (e non fr. 768.60 come richiedeva la Cassa con lettera del 12 novembre 2001), avrebbe dovuto reagire entro il termine impartito dalla Cassa contestando l'ammontare richiesto e pagando il debito che sapeva di avere.
Un eventuale pagamento nel corso del mese di agosto 2002 non è sufficiente a sanare questa sua omissione, poiché avviene oltre i termini fissati perentoriamente dalla Cassa.
Per cui non avendo pagato neppure l'importo che lui stesso sapeva di dovere alla Cassa e rilevato come la compensazione non è possibile, egli, in virtù dell'art. 38 del regolamento, va escluso dall'assicurazione con effetto al 30 novembre 2001. In tal senso la decisione va modificata.
2.5. Va ora esaminato se la Cassa poteva, come ritiene, rifiutare di versare ogni prestazione all'insorgente a partire dal 1° giugno 2001.
Per l'art. 32 cpv. 2 lett. d del regolamento "le prestazioni sono rifiutate in caso di rifiuto di sottoporsi a una perizia medica".
L'amministrazione in un primo tempo aveva convocato l'assicurato, tramite una lettera in francese, a sottoporsi ad una perizia medica nel corso del mese di maggio 2001, pena il rifiuto del pagamento delle prestazioni.
Non essendosi presentato, la Cassa ha emesso una decisione formale con la quale rifiutava ogni prestazione a partire dal 1° giugno 2001 (doc. _). In seguito al reclamo dell'interessato la Cassa ha annullato la decisione, poiché la convocazione era stata redatta in francese.
Non essendosi presentato nemmeno alla seconda visita fissata per il mese di agosto 2001, la Cassa ha emesso una nuova decisione con la quale rifiutava la prestazione dal 1° giugno 2001.
Sulla lettera del 16 luglio 2001 con il quale l'interessato è stato convocato alla visita medica per il 24 agosto 2001 è indicato:
" (…)
La informiamo che, conformemente all'art. 32 comma 2 lettera d. del nostro regolamento, le prestazioni vengono interrotte in caso di un rifiuto a sottoporsi a perizia medica."
Alla luce di quanto esposto, in ogni caso, l'assicuratore non poteva interrompere le prestazioni per i mesi di giugno, luglio e parte di agosto, non avendo ancora l'insorgente, perlomeno fino al 24 agosto 2001, rifiutato di presentarsi presso il medico. Infatti la precedente decisione di esclusione per la mancata presenza alla visita di maggio 2001 è stata annullata dallo stesso assicuratore.
Diversa la situazione a partire dal 25 agosto 2001. Infatti, non essendosi presentato alla visita come richiesto, rettamente la cassa poteva rifiutare il pagamento di ulteriori prestazioni, avendo esplicitamente reso attento l'assicurato di questa eventualità nella lettera di convocazione.
L'insorgente fa valere di non essersi presentato alla visita a causa di un equivoco. Egli si prevale in particolare della buona fede affermando che il suo rappresentante gli avrebbe comunicato che non ci sarebbe stato bisogno di presentarsi ad una visita medica.
L'assicurato non può prevalersi del principio della buona fede desunto dall'art. 9 Cost.
Infatti il rapporto tra la __________ e l'insorgente è un rapporto interno alle parti fondato sulle norme sulla rappresentazione (art. 32 seg. CO) e sul mandato (art. 394 seg. CO) e l'assicurato non può fare valere eccezioni ad esso relative nei confronti di terzi, quali in particolare la Cassa malati, la quale non ha dato all'insorgente informazioni errate.
Le eventuali errate informazioni della __________ all'insorgente sono ininfluenti ai fini dell'evasione del presente gravame poiché concernono il rapporto interno tra il mandante ed il mandatario. L'assicurato non può, da questa circostanza, far derivare un diritto nei confronti della Cassa malati. L'audizione di __________ della __________, come richiesta dall'interessato, risulta pertanto superflua.
Circa l'argomento dedotto dalle scarse conoscenze linguistiche dell'assicurato va rilevato che l'interessato, per il tramite della __________, aveva indicato di possedere "solo discrete nozioni di italiano" (doc. _). Ora, la lettera di convocazione del 16 luglio 2001, redatta in italiano, è facilmente comprensibile anche a coloro che possiedono solo poche conoscenze della nostra lingua. In particolare lo scritto prevede quanto segue:
" (…)
Di conseguenza La preghiamo di volersi presentare il venerdì 24 agosto 2001 alle ore 14h30, presso la Dottoressa __________ per una perizia.
Signora
Dr. Med. __________
Via __________
__________
Tel.: __________
La informiamo che, conformemente all'art. 32 comma 2 lettera d. del nostro regolamento, le prestazioni vengono interrotte nel caso di un rifiuto a sottoporsi a perizia medica."
A mente del TCA, questo scritto poteva e doveva essere compreso anche dall'insorgente, non contenendo termini o locuzioni tecniche o poco chiare. Del resto l'interessato era alle dipendenze di un ristorante e risiede nel nostro Cantone da alcuni anni (dagli atti fiscali risulta infatti che è imposto in Ticino perlomeno dal biennio 1995/1996). Per cui deve avere delle conoscenze, perlomeno di base, della lingua italiana. In caso di dubbio __________ avrebbe dovuto provvedere ad ottenere una traduzione della convocazione.
In merito allo stato di salute dell'assicurato ed all'influenza del medesimo circa la convocazione, il TCA, pendente causa, ha interpellato i medici curanti, ponendo le seguenti domande:
" (…)
1. Fino a quando e per quale malattia __________ è stato in cura presso di Lei?
2. II signor __________, nei mesi da giugno a novembre 2001 (con particolare riferimento ai mesi di luglio e agosto 2001) era in grado di svolgere gli affari correnti della vita e di gestirsi da solo oppure la malattia per la quale era in cura presso di Lei glielo impediva? In particolare, la malattia gli impediva di comprendere uno scritto in lingua italiana? Era in grado di rispondere ad una convocazione scritta per essere sottoposto ad una perizia medica?
3. In che lingua si rivolgeva al signor __________? Eventualmente, ha dovuto far capo ad un interprete?
4. Eventuali osservazioni." (Doc. _)
La dr. Med. __________ ha così risposto:
" (…)
1) Il signor __________ era in mia cura dal 15.1.01 all'11.5.01 e per uno stato ansioso con sfumature depressive-reattive.
2) Il signor __________ dall'11.5.01 non è più stato in mia cura, quindi non posso rispondere quale era il suo stato psichico dal luglio a novembre 2001.
3) Con il signor __________ io ho parlato in lingua croata, essendo io originaria dalla Croazia." (Doc. _)
I dr. Med. __________ e __________ hanno invece rilevato:
" (…)
II signor __________ è in cura presso il nostro Servizio dal 21 settembre 2001 per una depressione di media gravità (ICD10- F:32.11). In precedenza, per tale disturbo, il paziente è stato in cura dalla Dottoressa __________ e ha avuto un breve ricovero presso la Clinica __________.
Durante questi mesi di presa in carico, il paziente si è presentato regolarmente ai suoi appuntamenti ed i nostri colloqui avvengono in lingua italiana.
Sulla base della nostra valutazione effettuata durante il periodo di cura presso il nostro Servizio riteniamo che il signor __________ era e sia in grado di provvedere autonomamente ai propri interessi."
(Doc. _)
Dalle risposte dei medici che hanno seguito l'insorgente nel periodo in esame risulta che egli era in grado di comprendere una convocazione in italiano presso un medico e di agire di conseguenza. Per cui, la mancata presentazione ingiustificata presso il medico designato dalla Cassa per sottoporsi ad una perizia ha come conseguenza l'interruzione delle prestazioni assicurative, come da regolamento.
2.6. In conclusione la decisione della Cassa va modificata anche su questo punto, nel senso che all'insorgente vanno versate le prestazioni fino al 24 agosto 2001 compreso, ossia fino al giorno in cui l'assicurato avrebbe dovuto presentarsi per la visita medica (cfr. doc. _).
2.7. La cassa chiede infine che l'insorgente sia condannato a pagare un importo di fr. 155 per spese sostenute a causa della mancata presenza alle visite mediche. Tale richiesta esula dalla decisione su opposizione impugnata la quale non si esprimeva su questo punto.
A mente del TCA la Cassa, prima di poter chiedere questo importo all'assicurato, deve seguire la procedura prevista dagli art. 80 seg. LAMal. Infatti, per l'art. 80 cpv. 1 LAMal, se l'assicurato non accetta una risoluzione dell'assicuratore, quest'ultimo deve emanare una decisione scritta entro 30 giorni a decorrere dall'esplicita domanda dell'assicurato.
Va infatti garantito all'assicurato il diritto di essere sentito e la possibilità di poter beneficiare di tutte le istanze di ricorso previste dalla legge. Per cui la richiesta della Cassa di condannare __________ al pagamento dell'importo di fr. 155 è irricevibile.
Abbondanzialmente va rilevato che la Cassa, in una lettera del 4 febbraio 2002 (doc. _), chiede all'insorgente il rimborso di fr. 155 per le due visite alle quali egli non ha presenziato. Ora, come visto in precedenza, l'amministrazione non può comunque chiedere nulla per la prima visita, avendo ammesso esplicitamente di aver commesso un errore per aver convocato l'insorgente con una lettera in francese a lui incomprensibile.
2.8. L'insorgente ha chiesto di sentire __________ della __________, ha richiamato gli atti medici presso la dr. Med. __________ e il dr. Med. __________ del Servizio __________ ed ha fatto un generico riferimento ad un'audizione testi, al richiamo di atti dalla cassa malati ed all'assunzione di altre prove.
Il TCA rileva innanzitutto che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, questo Tribunale ritiene superflua l'audizione del teste __________ per i motivi già esposti in precedenza al consid. 2.5. Infatti, un eventuale malinteso tra l'insorgente ed il suo rappresentante attivo presso la __________ non concerne il rapporto con la Cassa malati.
Pure il richiamo degli atti medici dell'insorgente non si rivela utile nel caso concreto. Il TCA ha interpellato i medici curanti i quali hanno indicato lo stato di salute dell'assicurato nel periodo determinante per il caso di specie.
Infine, circa eventuali altre prove, il TCA ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori atti o testi.
2.9. Nel proprio gravame l’assicurato ha pure chiesto di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Secondo la giurisprudenza i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale (A. Rumo-Jungo, Serie: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, “Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung”, Ed. Schulthess, Zurigo 1994, pag. 114).
Il diritto all'assistenza giudiziaria deriva direttamente dall'art. 29 cpv. 3 Cost. fed. e garantisce a ogni cittadino, senza riguardo ai suoi mezzi finanziari, le stesse possibilità di stare in giudizio (cfr. DTF 125 V 36; DTF 124 I 304 consid. 2; DTF 115 Ia 193; M. Borghi/G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 30 LPamm., pag. 151; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 155, pag. 471, nota 552).
Tale diritto è pure sancito espressamente dall'art. 6 cpv. 3 CEDU.
A livello cantonale la nuova Costituzione prevede all'art. 10 cpv. 3 che ognuno ha diritto all'assistenza giudiziaria, gratuita per i meno abbienti.
Recentemente è entrata in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002 (Lag; cfr. il Bollettino Ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, 30/2002, pag. 213) che si applica alle domande di assistenza giudiziaria e alle procedure per la designazione del patrocinatore d'ufficio introdotte dopo la sua entrata in vigore (cfr. art. 37 cpv. 1 Lag relativo alle disposizioni finali e transitorie).
Per contro, le disposizioni concernenti la revoca e la decadenza del beneficio dell'assistenza giudiziaria si applicano alle procedure già pendenti al momento della loro entrata in vigore (art. 37 cpv. 2 Lag).
Con riferimento ad una disposizione analoga all’art. 87 lett. f LAMal, in materia di assicurazione vecchiaia (art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), il TFA ha statuito che i presupposti per la concessione dell'assistenza giudiziaria sono di massima adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa I., 38.97.323)
Il TCA, chiamato ora a pronunciarsi, ritiene nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato.
Infatti l'insorgente si trova nel bisogno, non essendo in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento (cfr. attestato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria del 3 dicembre 2001, doc. _).
Dai documenti allegati emerge che attualmente l'insorgente si trova in malattia senza indennità mentre la moglie, invalida, beneficia di una rendita di fr. 805 al mese ed ha chiesto di poter beneficiare delle prestazioni complementari.
A parte un furgone __________ non dispone di sostanza. Infatti, il reclamo contro la tassazione 2001/2002 nella quale era stata esposta una sostanza di fr. 315'000 è stato ammesso, nel senso che l'autorità fiscale, con tassazione su reclamo del 17 maggio 2002, ha stralciato ogni attivo. Inoltre, dagli atti emerge che all'insorgente è stato notificato lo sfratto a causa del mancato pagamento della pigione di fr. 830 al mese da settembre 2001. Va infine rilevato che il Municipio di __________, il cui parere tuttavia non è vincolante per il giudice, ha preavvisato favorevolmente la domanda di assistenza giudiziaria.
Il ricorrente non dispone delle necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un legale appare senz'altro giustificato. Infine, le argomentazioni ricorsuali non erano palesemente destituite di esito favorevole.
Visto tutto quanto precede ed alla luce della giurisprudenza federale citata, l’istanza intesa ad ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria deve essere accolta.
Infine, all'insorgente, solo parzialmente vincente in causa, vanno assegnate le ripetibili (art. 87 lett. g LAMal).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.
La decisione impugnata è modificata nel senso che la Cassa verserà a __________ le prestazioni derivanti dal contratto di assicurazione fino al 24 agosto 2001.
__________ è escluso dall'assicurazione con effetto al 30 novembre 2001.
2.- La richiesta della Cassa malati __________ di imporre all'assicurato il versamento di fr. 155.-- è irricevibile.
3.- La domanda di assistenza giudiziaria è accolta.
4.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà a __________ fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.
5.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il Presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti