Raccomandata
Incarto n. 35.2019.24 CR/DC
Lugano 26 settembre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 febbraio 2019 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 dicembre 2018 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nata nel 1959, di professione infermiera presso la Casa per anziani __________ di __________ dal 1° gennaio 2008 ed assicurata contro gli infortuni presso la CO 1, ha subito tre infortuni (il 19 maggio 2004, il 9 giugno 2005 e il 16 giugno 2008).
Con decisione formale del 1° marzo 2011, riconfermando quanto già comunicato in data 10 dicembre 2010, l’assicuratore LAINF ha sospeso a partire dal 1° gennaio 2011 l’indennità giornaliera e le prestazioni relative alle spese di cura, attribuendo all’assicurata una rendita di invalidità del 40% dal 1° gennaio 2011 e un’IMI del 25% (doc. A31).
Dopo sollecito del 2 agosto 2018 inoltrato dall’avv. RA 1, rilevando come all’opposizione cautelare del 1° aprile 2011, poi motivata in data 20 luglio 2011, CO 1 non avesse ancora dato seguito nonostante il lunghissimo tempo intercorso, con decisione su opposizione del 27 dicembre 2018 l’assicuratore infortuni ha confermato l’attribuzione di una rendita d’invalidità del 40%, argomentando:
" (…)
2.6.1
Nel caso concreto sono date le premesse summenzionate per stabilire la rendita direttamente in base al grado di inabilità lavorativa, dato che l'assicurata secondo l'esito della documentazione medica risulta inabile nella misura del 40% nell'attività abitualmente svolta, mentre risulta pienamente abile al lavoro in tutte le attività confacenti rispettose dei limiti funzionali dell'assicurata. A partire dal 22.02.2010 al 30.11.2010 l'assicurata ha del resto ripreso l'attività presso il suo datore di lavoro a tempo parziale nella misura del 50%. Su domanda dell'assicuratore, il dr. __________ ha redatto in data 21.09.2010 una perizia a mezzo della quale ha avuto modo di accertare il momentaneo persistere dell'incapacità lavorativa al 50% nell'attività lavorativa normalmente svolta.
Lo stesso medico ha comunque postulato una completa ripresa dell'attività lavorativa a partire dal 01.12.2010. In coda al referto, nel descrivere gli impedimenti e le attività esigibili, il dr. __________ ha avuto modo di precisare che: "nel contesto della professione di infermiera e laborantina (...), la signora RI 1 è in grado di eseguire le medicazioni che non richiedono posizionamenti o spostamenti particolari dei pazienti, preparare e distribuire i farmaci, montare e smontare infusioni, prevedere terapie, controllare la farmacia di reparto, organizzare l'andamento del reparto, rilevare la pressione arteriosa, eseguire prelievi di sangue e determinare i risultati di laboratorio. Altresì è in grado di dare consulenza verbale riguardo i problemi riguardanti i pazienti come pure di eseguire tutte le mansioni amministrative nel contesto del suo ruolo d'infermiera o laborantina.” L'Ufficio Al ha in seguito incaricato il SMR di redigere un rapporto medico da mettere a confronto con quello redatto dal dr. __________. L'esito del rapporto 21.10.2010 del medico SMR, dr. __________, giunge alla conclusione che vi è una inabilità lavorativa del 40% da ottobre 2010 nell'attività abituale, mentre opta per una piena capacità lavorativa in tutte le attività rispettose dei limiti funzionali dell'assicurata, da adattare al contratto lavorativo. Essendo l'assicurata in grado di continuare l'attività lavorativa da ultimo concretamente svolta, il grado di inabilità lavorativa attestato del 40% secondo giurisprudenza può, venire direttamente ripreso come grado di invalidità, senza un raffronto specifico dei redditi realizzati e/o ipoteticamente realizzabili tenuto conto di un mercato del lavoro equilibrato (cfr. STF 8C_755/2008 del 26 novembre 2008, consid. 3.2).
2.6.2
Anche volendo procedere ad un raffronto del reddito il grado di invalidità concesso del 40% non risulta del resto criticabile come mostra il seguente confronto reddituale:
Per quanto concerne il reddito da valido, secondo quanto appurato dall'Assicurazione Invalidità, la quale è partita dal presupposto che l'assicurata avrebbe continuato a lavorare per l'abituale datore di lavoro, aggiornando il reddito di CHF 89’880.00 al 2010 (ultimo anno statistico disponibile) l'assicurata avrebbe potuto conseguire un reddito annuo di CHF 90'628.00.
Per quanto riguarda il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b). Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc). L'Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
In concreto, esercitando l'abituale attività di infermiera che ad oggi è esigibile nella misura del 60%, l'assicurata sarebbe in misura di percepire un salario di CHF 54’376.--. D'altro canto, come risulta dagli accertamenti medici commissionati dall'assicuratore e dall'Ufficio Al, in attività adeguate al proprio stato di salute l'assicurata ritroverebbe la piena capacità lavorativa e avrebbe modo di sfruttare in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua. Ciò indipendentemente dalle qualifiche professionali di cui l'assicurata dispone in concreto. Sulla scorta dei dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica, l'assicurata, svolgendo nel 2010 un'attività semplice e ripetitiva, livello di qualifica 4, avrebbe potuto realizzare un reddito annuo ipotetico da invalido pari a CHF 52'888.--.
Anche volendo basare il raffronto dei redditi sul valore più favorevole all'assicurata, ne discenderebbe un grado di invalidità solamente minimamente maggiore, come dimostra il seguente calcolo:
(90'628.00 - CHF 52'888.--) x 100 = 41.64%
90’628.00
2.6.3
Vista l'esigua differenza tra un calcolo del grado di invalidità in base al grado di incapacità lavorativa nell'attività da ultimo svolta (cfr. cifra 2.6.1, grado invalidità del 40%) e un calcolo del grado di invalidità in base ad un raffronto dei redditi in base alle tabelle applicabili (cfr. cifra 2.6.2, grado invalidità del 41.64%, arrotondato del 42%), non vi è motivo per discostarsi della decisione formale LAINF del 01.03.2011 di concedere all'assicurata a partire dal 01.01.2011 una rendita LAINF nella misura del 40%. Ciò a maggior ragione visto che il calcolo della rendita è stato fatto, a favore dell'assicurata, sulla base di un guadagno assicurato superiore a quello effettivamente percepito prima dell'ultimo infortunio (cfr. cifra 2.7 della presente decisione).
2.7
Il guadagno assicurato è definito all'art. 15 cpv. 2 LAINF, giusta il quale, per il calcolo delle rendite, ä considerato guadagno assicurato quello riscosso durante l'anno precedente l'infortunio. Il guadagno assicurato per il calcolo della rendita LAINF viene calcolato retroattivamente, allo scopo di mantenere un equilibrio tra le prestazioni assicurative versate e i premi pagati ("principio dell'equivalenza": cfr. F. Fischer, Problemfälle des versicherten Verdienstes in der obligatorischen Unfallversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstatung 2006, San Gallo 2006, p. 153 ss.). Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all'assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un'attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata). Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF). L'art. 22 OAINF regola nel dettaglio l'importo massimo del guadagno assicurato annuo e stabilisce i principi che fanno parte dello stesso. Negli articoli 23 e 24 della menzionata ordinanza, il Consiglio federale ha inoltre concretizzato delle eccezioni che regolano il calcolo del salario determinante in caso di indennità giornaliere (art. 23 OAINF) o rendite (art. 24 OAINF), in "casi speciali". Non rientrando la presente fattispecie fra i casi previsti dalle summenzionate disposizioni, non vi è dunque motivo per discostarsi dal principio sancito dall'art. 15 cpv. 2 LAINF nella determinazione del guadagno assicurato determinante per il calcolo della rendita.
Nell'evenienza concreta, l'assicuratore ha ritenuto un guadagno assicurato nel corso dei 12 mesi precedenti l'infortunio di CHF 90'350.00 (vedi decisione del 01.03.11, p. 2 rendita d'invalidità). Il reddito da ultimo percepito dall'assicurata prima dell'ultimo evento infortunistico del 2008 ammonta in effetti comunque solo a CHF 89'962.05 (vedi salario 2007, secondo conto salario, all. A27), ed andrebbe quindi di conseguenza corretto.
La rendita concessa per un grado di invalidità del 40% in base ad un guadagno assicurato di CHF 90’350.--, ammonta concretamente a CHF 28'912.--/anno rispettivamente CHF 2'410.--/mese. Una rendita per un grado di invalidità del 42% in base ad un guadagno assicurato di CHF 89'962.--, ammonterebbe di riflesso concretamente a CHF 30'227.--/anno (CHF 89'962.-- : 100 x 80% x 42%) rispettivamente CHF 2'518.--/mese.
Vista l'esigua differenza tra i valori in discussione, che hanno solo minimamente influsso sulla entità complessiva (in CHF) della rendita concessa, la decisione dell'CO 1 del 01.03.2011 di concedere all'assicurata partire dal 01.01.2011 una rendita LAINF annuale pari a CHF 28'912.--/anno, rispettivamente CHF 2'410.--/mese, basata su un grado di invalidità del 40% e un guadagno assicurato di CHF 90’350.--, non appare in alcun modo censurabile e va pertanto integralmente confermata.” (Doc. A)
1.2. Contro questa decisione su opposizione l’assicurata, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo che le venga assegnata una rendita di invalidità del 48%, o perlomeno del 45%.
A giustificazione di tale richiesta, il legale dell’assicurata ha addotto la circostanza che l’amministrazione, nel calcolare il reddito da invalido secondo i dati statistici di cui alle RSS, ha completamente omesso di applicare una riduzione percentuale, da quantificare a suo parere nella misura del 10% (da cui scaturirebbe un grado di invalidità del 48%) o, almeno, del 5% (con conseguente grado di invalidità del 45%).
Il patrocinatore della ricorrente ha pure contestato il fatto che l’amministrazione abbia fatto riferimento, nel calcolo del reddito da invalida, a quanto l’assicurata avrebbe potuto conseguire in un’attività adeguata, anziché ritenere, come valutato dal dr. __________, “essere commisurato e giustificato che l'assicurata lavori nella professione svolta in precedenza in misura del 50%” (doc. I).
1.3. Nella sua risposta del 18 marzo 2019 l’CO 1 ha proposto di respingere il ricorso.
L’assicuratore infortuni ha, infatti, rilevato che la rendita spettante all’assicurata debba essere calcolata secondo il cosiddetto "Prozentvergleich", ritenuto che, nel caso di specie, il lavoro precedentemente svolto è ancora possibile, visto che l'assicurata ha continuato a svolgere la sua professione presso lo stesso datore di lavoro, anche dopo l'infortunio del 16.06.2008.
Quanto al calcolo effettuato dal patrocinatore della ricorrente, l’assicuratore infortuni ha ritenuto che al reddito da invalido non possa essere applicata riduzione percentuale alcuna, in mancanza di una particolare situazione personale o professionale che la possa giustificare (affezioni invalidanti, età nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.).
L’assicuratore ha, inoltre, così giustificato il metodo utilizzato per stabilire il grado di invalidità:
" Per determinare la percentuale di inabilità lavorativa, vanno giustamente prese in considerazione solo le conseguenze dell'infortunio del 2008, senza tenere in considerazione ulteriori sinistri occorsi successivamente, o conseguenze degenerative di natura non infortunistica.
In questo senso era dunque corretto non basarsi sui dati attuali, bensì sulle valutazioni conclusive che erano state fatte nel 2010, in previsione della definizione del sinistro. Si ricorda che il dr. __________ aveva redatto una sua perizia in data 21.09.2010 (doc. M28), giungendo alla conclusione che a quel momento vi era un grado di inabilità lavorativa del 50%, che avrebbe dovuto migliorare, sino al raggiungimento dello stato di salute stabile, previsto per il 01.12.2010. Tale ulteriore miglioramento lo aveva poi effettivamente registrato il Dr med. __________, medico SMR AI che nell'ambito della sua valutazione del 12.10.2010 aveva attestato un grado di inabilità lavorativa del 40%, a partire dal mese di ottobre 2010, nella attività abituale.
A giusta ragione, e come d'altronde richiesto dalla stessa assicurata, l'assicuratore ha dunque adottato il metodo straordinario di determinazione della rendita, basandosi sui dati al momento in cui era stato raggiunto uno stato di salute stabile, a seguito dell'infortunio in oggetto. Ne deriva una rendita del 40%.
In questo senso si sottolinea che per la determinazione della rendita non va preso in considerazione il grado di effettiva, successiva occupazione della ricorrente, presso il suo datore di lavoro. Tale grado è stato inferiore al 60%, a causa di fattori extrainfortunistici, che esulano dalla presente procedura e che dunque in questa sede non vanno considerati.” (Doc. V)
1.4. Il 20 marzo 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per formulare osservazioni scritte (cfr. doc. VI).
Il 1° aprile 2019 il patrocinatore dell’assicurata ha comunicato di non avere ulteriori mezzi di prova da produrre e di rimettersi al giudizio del TCA (cfr. doc. VII).
Tale scritto è stato trasmesso all’amministrazione (doc. VIII), per conoscenza.
1.5. Pendente causa, il TCA ha chiesto al patrocinatore dell’assicurata di precisare se la stessa continui a lavorare come infermiera presso la Casa per anziani __________ di __________ al 50% (doc. IX).
Con scritto del 3 giugno 2019, l’avv. RA 1 ha confermato che l’assicurata continua anche a tutt’oggi a svolgere la propria attività al 50% alle dipendenze della Casa per anziani __________ di __________ (doc. XI).
1.6. Questo Tribunale ha, inoltre, chiesto all’assicuratore infortuni di produrre il referto del 21 ottobre 2010 del dr. __________ del SMR, citato nella risposta di causa, ma non presente agli atti.
In data 3 giugno 2019, il patrocinatore dell’Istituto assicuratore ha provveduto a trasmettere al TCA quanto richiesto (doc. X+1).
1.7. Con scritto del 17 giugno 2019, il patrocinatore dell’assicurata ha osservato che il referto del dr. __________ del SMR non apporta alcuna novità, riconfermando le richieste ricorsuali (doc. XIV).
Tale scritto è stato trasmesso all’amministrazione (doc. XVI), per conoscenza.
1.8. Il referto del dr. __________ del SMR, unitamente alla risposta dell’avv. RA 1 alla richiesta del TCA volta ad appurare se l’interessata continui o meno a lavorare come infermiera al 50%, sono stati sottoposti all’avv. RA 2, patrocinatore dell’assicuratore infortuni, per una presa di posizione (doc. XII + XIII).
Nonostante il sollecito del 5 luglio 2019 con il quale questo Tribunale ha assegnato all’avv. RA 2 un ultimo termine di 5 giorni per prendere posizione (doc. XV), ad oggi il patrocinatore dell’assicuratore infortuni è rimasto silente.
in diritto
2.1. Nel caso concreto l’oggetto litigioso è circoscritto all’entità della rendita d’invalidità spettante all’assicurata.
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.3. Nel caso concreto, l’assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all’assicurata una rendita d’invalidità del 40%, in applicazione del cosiddetto raffronto percentuale, ritenendo che all’incapacità lavorativa del 40% nell’attività abituale di infermiera corrisponda un analogo grado di invalidità del 40%.
L’amministrazione ha, comunque, rilevato che anche volendo effettuare il confronto dei redditi tra quanto percepito come infermiera e quanto potrebbe conseguire in attività adeguate svolte al 100%, il grado di invalidità che ne risulterebbe sarebbe solo di poco superiore (precisamente del 41.6% arrotondato al 42%) motivo per il quale la rendita del 40% appare corretta.
Da parte sua, il patrocinatore della ricorrente ha contestato tale modo di procedere, sostenendo che il grado d’invalidità andrebbe, invece, determinato in funzione della perdita concreta di guadagno subita continuando a lavorare, al 50%, alle dipendenze della Casa di riposo datrice di lavoro o che, perlomeno, all’importo preso in considerazione dall’amministrazione quale reddito da invalido venga applicata una riduzione percentuale perlomeno del 5%, se non del 10%, per tenere conto delle circostanze particolari, ciò che darebbe diritto ad una rendita del 45%, rispettivamente del 48%.
2.4. Nel caso di specie, per stabilire il grado dell’invalidità della ricorrente, l’amministrazione ha fatto capo, per quanto riguarda l’esigibilità lavorativa, alla relativa valutazione espressa nel referto del 21 settembre 2010 dal medico fiduciario, dr. __________, spec. FMH in chirurgia dopo avere visitato l’assicurata in data 19 aprile 2010 e 16 settembre 2010.
Il dr. __________ ha considerato che “attualmente vi è in atto inabilità lavorativa nella misura del 50% e prevalente durante la notte ove il carico funzionale per il cingolo omero-scapolare risulta pressoché nullo. Alla luce di quanto precedentemente descritto la signora RI 1 viene dichiarata abile al lavoro nella misura massima possibile a partire dal 1.12.2010”.
Il dr. __________ ha descritto l’esigibilità lavorativa dell’insorgente nei termini seguenti:
" (…) La paziente a seguito dei postumi infortunistici non è in grado di eseguire movimenti abduzione-elevazione del cingolo omero-scapolare destro in maniera ripetitiva e oltre i 90°. Non è altresì in grado di portare pesi superiori ai kg 8 con l’arto superiore destro in paziente destrimane; non è in grado di eseguire movimenti ripetitivi di rotazione specie interna con il cingolo omero-scapolare destro.
Per contro non vi sono limitazioni nell’utilizzo degli arti inferiori.
Nel contesto della professione di infermiera e laborantina svolta dall’assicurata la signora RI 1 è in grado di eseguire le medicazioni che non richiedono posizionamenti o spostamenti particolari dei pazienti, preparare e distribuire i farmaci, montare e smontare infusioni, prevedere terapie, controllare la farmacia di reparto, organizzare l'andamento del reparto, rilevare la pressione arteriosa, eseguire prelievi di sangue e determinare i risultati di laboratorio. Altresì è in grado di dare consulenza verbale riguardo i problemi riguardanti i pazienti come pure di eseguire tutte le mansioni amministrative nel contesto del suo ruolo d'infermiera o laborantina.” (doc. M29, pag. 8)
L’assicuratore infortuni, con la decisione su opposizione qui impugnata del 27 dicembre 2018, ha ritenuto l’assicurata, per i soli postumi infortunistici, inabile al 40% come infermiera, conformemente a quanto valutato dal dr. __________ del SMR in data 21 ottobre 2010.
Con valutazione peritale del 21 ottobre 2010, il dr. __________ del SMR, spec. FMH medicina interna generale e esperto SIM, chiamato dall’Ufficio AI a valutare lo stato di salute dell’interessata, ha considerato che le patologie descritte e documentate determinano nell’abituale attività lavorativa di infermiera una inabilità lavorativa del 40% da ottobre 2010, mentre in attività adeguate l’interessata va considerata totalmente abile al lavoro da settembre 2010 (doc. X1).
A fronte delle contestazioni ricorsuali, con le quali l’avv. RA 1 ha sottolineato come l’assicurata sia abile al lavoro come infermiera al massimo al 50% (sua percentuale lavorativa), l’avv. RA 2, nella risposta di causa, ha ribadito la correttezza della decisione impugnata, sottolineando che “per determinare le percentuali di inabilità lavorativa, vanno giustamente prese in considerazione solo le conseguenze dell’infortunio del 2008, senza tenere in considerazione ulteriori sinistri occorsi successivamente o conseguenze degenerative di natura infortunistica”.
Per tali ragioni, il patrocinatore dell’assicuratore infortuni ha concluso che “era dunque corretto non basarsi sui dati attuali, bensì sulle valutazioni conclusive che erano state fatte nel 2010, in previsione della definizione del sinistro. Si ricorda che il dr. __________ aveva redatto una sua perizia in data 21 settembre 2010, giungendo alla conclusione che a quel momento vi era un grado di inabilità lavorativa del 50%, che avrebbe dovuto migliorare, sino al raggiungimento dello stato di salute stabile, previsto per il 1° dicembre 2010. Tale ulteriore miglioramento lo aveva poi effettivamente registrato il dr. __________, medico SMR AI che nell’ambito della sua valutazione del 21 ottobre 2010 aveva attestato un grado di inabilità lavorativa del 40%, a partire dal mese di ottobre 2010, nella attività abituale” (doc. V).
2.5. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.6. Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA non può concordare con la conclusione alla quale è giunto l’assicuratore infortuni.
Va qui, infatti, sottolineato, in primo luogo, come il preteso miglioramento dello stato di salute sostenuto dall’avv. RA 2 nella risposta di causa - tale da portare l’inabilità lavorativa come infermiera dal 50% stabilito dal dr. __________ al 40% valutato dal dr. __________ del SMR - si scontra con il fatto che lo stesso dr. __________, nella propria valutazione del 21 ottobre 2010, chiamato proprio ad esprimersi rispetto all’apprezzamento del dr. __________, ha espressamente indicato che “rispetto alla valutazione clinica del dr. __________ del settembre 2010, oggettivamente situazione invariata” (cfr. doc. X/1, corsivo della redattrice).
Inoltre, questo Tribunale evidenzia che la valutazione del dr. __________ del SMR - posta a fondamento della decisione qui impugnata - in materia AI ha dovuto essere ulteriormente approfondita.
Infatti, nell’ambito del ricorso presentato dall’interessata contro la decisione del 19 maggio 2011 con la quale l’UAI, visto il miglioramento constatato dal dr. __________, le aveva assegnato, dopo delle rendite di invalidità transitorie, un quarto di rendita dal 1° dicembre 2010, lo stesso SMR aveva ritenuto necessario un rinvio degli atti per ulteriori accertamenti medici, accettato dall’interessata. Ciò è stato omologato dal TCA con decreto di stralcio 32.2011.184 dell’8 agosto 2011 per intervenuta transazione tra le parti.
A seguito di tale rinvio, l’Ufficio AI aveva pertanto ordinato una perizia pluridisciplinare, a cura del __________, sfociata nel referto peritale del 25 giugno 2012, cui era poi seguito un complemento peritale datato 20 febbraio 2013. Entrambe queste valutazioni pluridisciplinari erano giunte alla conclusione che, tenuto conto dell’insieme dei suoi disturbi, l’assicurata andava considerata inabile al lavoro al 50% nella sua professione di infermiera, ma pienamente abile al lavoro nell’esecuzione di attività adeguate, rispettose delle sue limitazioni funzionali, a partire dal mese di febbraio 2010.
Queste conclusioni peritali erano state considerate pienamente probanti e condivisibili dal TCA con sentenza 32.2013.72 del 13 marzo 2014, poi avallata dal Tribunale federale con STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014.
Ora, nonostante il lunghissimo tempo intercorso tra l’emanazione della decisione del 1° marzo 2011 da parte di CO 1 e, dopo opposizione, della decisione su opposizione qui impugnata (del 27 dicembre 2018), l’assicuratore LAINF non ha fatto accenno alcuno alle valutazioni peritali pluridisciplinari del __________ eseguite su incarico dell’Ufficio AI, né alle sentenze cantonale e a quella federale con le quali sono state confermate le relative conclusioni mediche peritali.
Al riguardo, se è vero, come sostenuto dall’avv. RA 2 nella risposta di causa, che l’assicuratore infortuni è chiamato a rispondere unicamente dei postumi infortunistici e non di altri disturbi di natura degenerativa o legati ad altri infortuni intervenuti nel frattempo, questo Tribunale reputa sorprendente che CO 1 abbia continuato a basare, anche nella decisione su opposizione del dicembre 2018, le proprie conclusioni sulla valutazione del dr. __________ del SMR del 21 ottobre 2010, la quale, come visto, è stata superata in ambito AI dalle successive valutazioni peritali del __________.
Pur tenendo conto del fatto che, in ambito AI, i periti sono chiamati ad esprimersi sull’insieme delle patologie dell’interessata, il TCA non può che constatare come le conclusioni peritali del __________ non abbiano fatto altro che confermare la valutazione a suo tempo già posta dal dr. __________ nel referto del 21 settembre 2010, considerando l’assicurata inabile al lavoro al 50% nella professione di infermiera, ma totalmente abile al lavoro nello svolgimento di attività adeguate alle limitazioni funzionali.
Da notare, per inciso, che la misura massima possibile dell’esigibilità espressa dal dr. __________ nella propria valutazione concerneva lo svolgimento di attività adatte, rispettose dei limiti funzionali da egli elencati.
Alla luce di tali importanti elementi, totalmente ignorati nella decisione su opposizione qui impugnata, il TCA non può considerare corretto, come invece fatto dall’assicuratore LAINF, ritenere l’assicurata abile al lavoro al 60% nella sua professione di infermiera come a suo tempo valutato dal dr. __________ del SMR nel referto del 21 ottobre 2010.
Al contrario, questo Tribunale ritiene che la stessa presenti una capacità lavorativa del 50% nella sua abituale professione di infermiera, come valutato dal dr. __________ il 21 settembre 2010 e come poi confermato dalle due perizie pluridisciplinari del __________ del 25 giugno 2012 e del 20 febbraio 2013.
2.7. Chiariti gli aspetti medici, si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
A tale proposito, l’assicuratore infortuni ha ritenuto di potere fissare il grado di invalidità dell’assicurata, in applicazione del cosiddetto raffronto percentuale, nella misura del 40% corrispondente alla percentuale di inabilità lavorativa dell’assicurata nella professione abitualmente svolta di infermiera.
Tale risultato, alla luce di quanto sopra esposto a proposito della capacità lavorativa residua dell’interessata, dal profilo medico, nella professione di infermiera (del 50%, cfr. consid. 2.6.), non appare corretto e non può quindi essere avallato dal TCA.
Inoltre, questo Tribunale rileva che, nella STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014, il Tribunale federale, confermando la STCA 32.2013.72 del 13 marzo 2014, ha ritenuto corretto, nella determinazione del reddito da invalido, fondarsi sul reddito teorico risultante dalla TA1 dei RSS conseguibile dall’interessata nello svolgimento di un’attività al 100% leggera, adeguata e rispettosa delle sue limitazioni funzionali, anziché sul salario concretamente percepito come infermiera diplomata attiva al 50%.
L’Alta Corte, ricordato l’obbligo di ridurre il danno che incombe agli assicurati, ha evidenziato che nel caso di specie l’assicurata, svolgendo la propria attività di infermiera al 50%, non sfrutta appieno la sua capacità lavorativa residua, che è del 100% in attività adeguate alle sue limitazioni funzionali.
Per tali ragioni, il TF ha confermato che il reddito da invalido va calcolato secondo i salari statistici a tempo pieno e non considerando lo stipendio effettivo di infermiera al 50%, sottolineando che “se è vero che nella determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione concreta, è però anche vero che il suo reddito effettivo troverebbe applicazione soltanto se l’attività fosse svolta sfruttando appieno la propria capacità lavorativa residua (DTF 135 V 297 consid. 5.2 pag. 301 con riferimenti; 126 V 75 consid. 3 b/aa pag. 76), ciò che appunto in concreto non è il caso” (STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014 consid. 5.1.).
Conformemente a quanto già calcolato da questo Tribunale nella STCA 32.2013.72 del 13 marzo 2014 cresciuta in giudicato con STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014, il grado di invalidità della ricorrente, raffrontando il reddito da valida con quello da invalida nello svolgimento di attività adeguate al 100% e ammettendo una riduzione del 10% (che tiene conto sia del fatto che ella possa svolgere solo attività leggere, sia della sua età), risulta essere del 47.6%, arrotondato al 48% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 141).
Pertanto, la decisione su opposizione impugnata, con la quale l’assicuratore LAINF ha attribuito all’interessata una rendita di invalidità del 40% dal 1° gennaio 2011, va annullata.
Alla stessa va, per contro, assegnata una rendita di invalidità del 48%, così come richiesto dall’avv. RA 1 in sede ricorsuale.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ La CO 1 è tenuta a riconoscere all’interessata, in luogo della rendita di invalidità del 40% a partire dal 1° gennaio 2011 attribuita con la decisione su opposizione del 27 dicembre 2018, il diritto ad una rendita di invalidità del 48%.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà all’assicurata, patrocinata da un avvocato, l’importo di fr. 2'300 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti