Raccomandata
Incarto n. 35.2006.21 mm/DC
Lugano 20 settembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 marzo 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 dicembre 2005 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 9 febbraio 2004, RI 1 - dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di autista/magazziniere e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 -, è rimasto vittima di un incidente della circolazione stradale avvenuto a __________ (prov. di __________), riportando una frattura scomposta del polso sinistro e una lussazione acromio-claveare a sinistra (doc. 2).
Il 20 febbraio 2004 egli è stato sottoposto a un intervento di riduzione e stabilizzazione della lussazione acromio-claveare (cfr. doc. 41).
Nel corso del mese di aprile 2004, si è proceduto alla rimozione del materiale di osteosintesi (cfr. doc. 43).
L’Istituto assicuratore ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge.
1.2. L’amministrazione, con scritto del 14 aprile 2005, ha assegnato all’assicurato un termine scadente il 30 aprile 2005 per comunicare la propria decisione in relazione al prospettato intervento chirurgico di resezione laterale della clavicola sinistra, rendendolo attento delle conseguenze giuridiche in caso di rifiuto (doc. 111).
1.3. In data 2 maggio 2005, RI 1 ha informato l’assicuratore LAINF di non essere disposto a sottoporsi alla nota operazione chirurgica, posto che quest’ultima, citiamo: “… non sarebbe in grado di apportare, secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, una netta riduzione della gravissima sintomatologia algica invalidante e si contesta che l’assicurato potrebbe in seguito riprendere la sua abituale attività lavorativa in misura completa.” (doc. 115).
1.4. Con decisione formale del 1° settembre 2005, l’assicuratore infortuni ha dichiarato l’assicurato totalmente abile al lavoro e non più bisognoso di ulteriori cure mediche a contare dal 2 novembre 2005. Di conseguenza, gli è stato negato il diritto a una rendita di invalidità.
RI 1 è invece stato posto al beneficio di un’indennità per menomazione all’integrità del 5% (doc. 138).
A seguito dell’opposizione interposta dal Sindacato __________ per conto dell’assicurato (doc. 140), l’CO 1, in data 13 dicembre 2005, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. 158).
1.5. Con tempestivo ricorso del 13 maggio 2006, RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha chiesto, in via principale, il ripristino del diritto all’indennità giornaliere e alla cura medica a far tempo dal 2 novembre 2005, nonché la corresponsione di un’IMI del 30% e, in via subordinata, il riconoscimento di una rendita di invalidità del 40% almeno e di un’IMI del 30%.
A sostegno delle proprie pretese ricorsuali, l’insorgente fa valere, con riferimento segnatamente alle certificazioni del dott. __________a, che l’intervento in questione non sarebbe esigibile, poiché esso, citiamo: “… non assicura alcun risultato positivo e pertanto alcun notevole miglioramento della salute e della capacità di lavoro. Considerato il tipo di intervento chirurgico (asportazione e palliativo sul dolore) e l’attività esercitata dal ricorrente al momento dell’infortunio, è impensabile che si possa promettere di poter riprendere l’attività in misura completa. Considerate le conclusioni del Dr. __________, non è dunque ragionevolmente possibile promettere un così largo beneficio asportando invece di riparare, ciò che non può dunque assicurare un miglioramento notevole della situazione di salute del ricorrente. Una guarigione essendo in ogni modo manifestamente esclusa.” (doc. I).
1.6. L’CO 1, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. IV).
1.7. In corso di causa, l’assicurato ha versato agli atti il parere medico-legale 22 maggio 2006 del dott. __________ (doc. B 1), nonché, dello stesso autore, una dichiarazione datata 6 giugno 2006 (doc. B 2).
L’Istituto assicuratore ha preso posizione al riguardo in data 23 giugno 2006 (cfr. doc. XIV), producendo un apprezzamento, datato 22 giugno 2006, del dott. __________ (doc. XIV bis).
Le relative osservazioni dell’insorgente sono datate 26 settembre 2006 (doc. XVIII).
1.8. Con ordinanza del 2 ottobre 2006, questa Corte ha ordinato una perizia medica, affidandone l’allestimento al dott. __________, attivo presso la Clinica di chirurgia ortopedica dell’Ospedale __________ di __________ (doc. XX).
1.9. In data 9 agosto 2007, il dott. __________, responsabile degli arti superiori presso il citato nosocomio bernese, ha consegnato il proprio referto peritale (doc. XXIX), il quale è stato immediatamente intimato alle parti per osservazioni (doc. XXX).
L’Istituto assicuratore convenuto ha preso posizione il 21 agosto 2007 (doc. XXXI), mentre RI 1 lo ha fatto in data 30 agosto 2007 (doc. XXXII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire, in ultima analisi, se è a torto o a ragione che l'CO 1 ha, da un lato, negato a RI 1 il diritto a una rendita di invalidità e, dall'altro, lo ha posto al beneficio di un'indennità per menomazione dell'integrità del 5%.
Premininarmente occorre esaminare se è ragionevolmente esigibile che l'assicurato si sottoponga al provvedimento terapeutico ordinato dall'Istituto assicuratore convenuto.
2.3. L’art. 21 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che:
" Le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute."
Giusta l’art. 61 OAINF, relativo al rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione esigibili, il cui tenore è in vigore dal 1° gennaio 2003:
" L’assicurato che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente esigibili ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure."
Fino al 31 dicembre 2002 l’esigibilità di un trattamento era regolamentata dall’art. 48 cpv. 1 e 2 LAINF, secondo il quale:
" L’assicuratore può ordinare le misure necessarie alla cura adeguata dell’assicurato, tenendo equamente conto degli interessi di quest’ultimo e dei suoi congiunti.
Le prestazioni assicurative sono totalmente o in parte rifiutate se l’assicurato, nonostante diffida, si sottrae alla cura o a un provvedimento d’integrazione ordinato dall’AI, ai quali si può pretendere si sottoponga e da cui ci si può attendere un notevole miglioramento della sua capacità di guadagno."
Inoltre, l’art. 61 cpv. 1-3 OAINF prevedeva:
" Se l’assicurato si sottrae a cure o a provvedimenti d’integrazione cui si può ragionevolmente pretendere si sottoponga, dev’essere avvertito per iscritto circa le relative conseguenze giuridiche, assegnandogli al contempo un congruo termine di riflessione.
L’assicurato, che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente esigibili, ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure.
Non sono esigibili cure e provvedimenti d’integrazione presentanti un pericolo per la vita e la salute."
Per quanto riguarda il quesito di sapere se e quando un trattamento che promette un essenziale miglioramento della capacità di guadagno di un assicurato sia esigibile o meno, la nuova regolamentazione non ha sostanzialmente modificato quanto previsto in precedenza (cfr. STFA U 199/04 del 14 luglio 2005, consid. 3.2.).
Secondo la giurisprudenza federale, in virtù dell’obbligo generale di riduzione del danno, un assicurato deve sottoporsi a un intervento che, secondo l’esperienza, non implica difficoltà, non presenta un pericolo per la vita, comporterà con certezza o con grande verosimiglianza la guarigione totale o un miglioramento importante dell’affezione - conseguentemente un aumento notevole della capacità di guadagno - e infine non provoca delle sofferenze eccessive. Determinanti al fine di decidere circa l’esigibilità o meno di un trattamento sono le circostanze concrete, tenendo in considerazione la persona implicata (cfr. STFA U 199/04 del 14 luglio 2005, consid. 3.2.; RAMI 1995 U 213, p. 68; RAMI 1996 U 244, p. 144; DTF 105 V 176).
Per quanto concerne l’aspetto soggettivo dell’esigibilità, nella succitata STFA U 199/04 del 14 luglio 2005, il TFA, relativamente a un caso in cui l’amministrazione aveva negato ulteriori prestazioni a un assicurato vittima di una frattura traumatica del radio, in quanto lo stesso, dopo essere già stato operato due volte, non si era sottoposto a un intervento di riosteosintesi che, secondo i medici, avrebbe condotto a un’ottimale guarigione e alla piena capacità lavorativa, ha deciso che l’operazione era esigibile sia dal profilo oggettivo, che da quello soggettivo. Secondo l’Alta Corte, la corrispondenza tra l’avvocato dell’assicurato e l’assicuratore LAINF e gli esiti degli accertamenti complementari si riferivano infatti piuttosto all’esigibilità oggettiva. Nulla risultava invece a quel momento riguardo a un particolare timore, segnatamente a uno stato di panico, che è stato fatto valere soltanto in seguito.
Il TFA, nel giudizio citato, ha riassunto alcune situazioni nelle quali un determinato trattamento medico è stato oppure no considerato esigibile dal profilo soggettivo, e meglio:
" (…).
5.1In ZAK 1985 S. 325 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht aufgrund der ärztlichen Angaben davon aus, dass die in Frage stehende Vestibularisneurektomie (Durchtrennung des Gleichgewichtsnervs) für den 60jährigen Versicherten nicht mit einer besonderen Gefahr für Leben und Gesundheit verbunden wäre. Entscheidend war aber die subjektive Seite. Denn laut behandelndem Arzt habe der Versicherte eine panische Angst vor dem Eingriff. Auch wenn es sich dabei nicht um ein Leiden mit Krankheitswert handle, bestehe kein Grund, diesen Umstand bei der Frage der Zumutbarkeit der Massnahme nicht mitzuberücksichtigen. Von wesentlicher Bedeutung sei weiter, dass im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Versicherten nicht nur die Erfolgsaussichten der Operation, sondern auch die Aussichten auf eine volle Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit herabgesetzt seien. Unter diesen Umständen wurde die Zumutbarkeit der Operation verneint (S. 326 f. Erw. 2).
Im Urteil V. vom 8. Januar 2004, I 861/02, stand eine Hüftoperation (Einsetzen einer Hüftgelenkstotalprothese) bei einem 40jährigen Versicherten zur Diskussion. Trotz vom Psychiater festgestelltem chronischem Angst- und Depressionszustand mit chronischen somatoformen Störungen wurde die Operation auch aus subjektiver Sicht als zumutbar betrachtet.
Im Urteil B. vom 1. März 2005, U 287/03, ging es um eine Handgelenksarthrodese rechts. Aus ärztlicher Sicht wurde die Operation als zumutbar betrachtet, obwohl festgestellt werden musste, dass aufgrund der Motivation bzw. der ängstlichen Erwartungshaltung des Versicherten mit einem schlechten Resultat gerechnet werden müsse."
(cfr. STFA U 199/04 del 14.7.2005, consid. 5)
In una successiva sentenza U 348/04 del 12 ottobre 2006, concernente un assicurato al quale l’amministrazione aveva ordinato di sottoporsi a un’artrodesi al polso sinistro, già oggetto di nove precedenti interventi chirurgici, pena la corresponsione di una rendita di invalidità di entità ridotta, il TFA ha ordinato il rinvio della causa all’autorità cantonale, ritenendo che la documentazione a disposizione non consentisse di pronunciarsi con piena cognizione di causa in merito all’esigibilità soggettiva:
" Nel suo gravame, il ricorrente contesta l'esigibilità dell'intervento chirurgico proposto dal prof. U.________. Ricordando di avere già subito ben nove interventi al polso, con dei risultati tutt'altro che brillanti, critica in sostanza la carenza, nella relazione allestita da quest'ultimo, di accertamenti sull'esigibilità di un ulteriore intervento da un punto di vista soggettivo. L'insorgente si richiama alle valutazioni contenute nella perizia psichiatrica 8 aprile 2004 del prof. D.________, psicoanalista, psichiatra e psicoterapeuta, da lui presentata dinanzi all'autorità giudiziaria cantonale.
Visto l'aggravamento complessivo del quadro clinico venutosi ad instaurare proprio in seguito ai procedimenti chirurgici finora intrapresi, secondo il perito di parte apparirebbe quanto mai comprensibile e giustificabile la reticenza del paziente di fronte alla prospettiva di una ulteriore soluzione "cruenta" del problema al polso. Sempre a mente dello specialista psichiatra, un intervento di questo tipo, qualora non condiviso dall'interessato, produrrebbe unicamente un ulteriore aggravamento del quadro clinico complessivo, con pericolose derive psicopatologiche che potrebbero complicare ulteriormente la già complessa situazione. L'insorgente fa valere che alla luce degli accertamenti compiuti dal prof. D.________, l'intervento chirurgico in oggetto, suscettibile di compromettere la sua salute psichica, risulterebbe lesivo del principio delle proporzionalità.
4.3 Ad un attento esame delle due perizie, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di dover dare adesione alla tesi ricorsuale. Come pure ammesso dai giudici cantonali, è pacifico che il ricorrente è stato ripetutamente operato al polso infortunato, nell'intento di porre rimedio ad un insufficiente consolidamento della frattura subita, e che i successivi interventi non hanno apportato miglioramenti significativi, almeno dal punto di vista soggettivo. Così emerge, in particolare, che immediatamente dopo l'infortunio vennero eseguiti interventi di riposizione e di osteosintesi a livello del polso e del piede. Sei giorni più tardi, si rendeva necessario un nuovo intervento di riposizione. Il materiale d'osteosintesi veniva poi allontanato tramite due separati interventi. Nel dicembre 1997, il ricorrente veniva sottoposto ad un nuovo intervento al polso sinistro, nell'ambito del quale si cercava di ovviare all'insoddisfacente riposizione della lussazione, senza però riuscire ad ottenere il successo sperato.
Alla luce di questo particolare processo di guarigione, l'atteggiamento scettico e reticente dimostrato dall'insorgente nei confronti di un ulteriore intervento non appare a priori incomprensibile. Non permettendo comunque gli atti disponibili di pronunciarsi in modo definitivo sull'esigibilità da un punto di vista soggettivo - vale a dire tenuto conto dell'insieme delle circostanze della fattispecie come pure delle peculiarità della persona del ricorrente (v. consid. 2.4 in fine) - dell'intervento di artrodesi consigliato dai medici dell'Inselspital, si impongono delle indagini completive su questo specifico tema.”
2.4. Nella concreta evenienza, le tavole processuali fanno stato di un decorso post-infortunistico piuttosto difficoltoso per quanto riguarda la spalla sinistra, interessata da una lussazione acromio-claveare il 9 febbraio 2004.
In effetti, nonostante l’intervento di riduzione e stabilizzazione (20 febbraio 2004), la rimozione del materiale di osteosintesi (5 aprile 2004), nonché le misure fisioterapiche applicategli nel frattempo, RI 1 ha continuato a denunciare un’importante sintomatologia algica.
Vista la persistenza dei disturbi, in data 9 dicembre 2004 il ricorrente è stato visitato, su ordine dell’amministrazione, dal PD dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica.
Dopo avere diagnosticato dei disturbi invalidanti alla spalla sinistra su patologia dell’articolazione acromio-claveare oggettivata grazie a RMN, stato dopo osteosintesi e rimozione del relativo materiale in stato dopo lussazione dell’articolazione acromio-claveare di grado II, lo specialista ha sostenuto che, siccome la diagnostica per immagini parla a favore dell’esistenza di una vera e propria patologia dell’articolazione acromio-claveare sinistra, entra in linea di conto un intervento di resezione laterale della clavicola, in occasione del quale potrebbe pure essere valutato l’effettivo raggio di mobilità della spalla (doc. 92, p. 2: “Wegen der massiven Schmerzen ist aber eine Physiotherapie zur “Normalisierung” zumindest des passiven Bewegungsumfanges undenkbar. Da die bildgebenden Untersuchungen für eine echte Pathologie des AC-Gelenk sprechen, bin ich der Ansicht, dass eine formelle laterale Clavicularesektion durchgeführt werden sollte, wobei gleichzeitig in Anästhesie der wahre freie Bewegungsumfang des Schultergelenks getestet werden kann.“).
Egli ha inoltre precisato che anche dopo l’operazione, l’assicurato avrebbe dovuto accettare la persistenza di disturbi alla spalla sinistra (doc. 92, p. 2: „Der Patient wurde mehrmals darauf hingewiesen, dass auch nach dem Eingriff Beschwerden in der linken Schulter vorhanden sein werden, welche akzeptiert werden müssen.“).
In vista di decidere se sottoporsi all’intervento prospettatogli dal dott. __________, l’insorgente ha privatamente consultato il dott. __________, specialista in ortopedia a __________.
Quest’ultimo sanitario ha confermato l’esistenza di una capsulite e di una degenerazione acromio-claveare, proponendo - per ridurre il dolore - un intervento di resezione laterale della clavicola, plastica mio-capsulo-legamentosa (nonché, se presente instabilità, di stabilizzazione con placca ad uncino) e artrolisi.
Egli ha peraltro sottolineato trattarsi di provvedimenti meramente palliativi, non suscettibili di ripristinare la normalità articolare (doc. 101).
Nel prosieguo, il dott. __________ ha ribadito questa opinione in più occasioni (cfr. doc. 108, 146, 148 e A 2).
In particolare, con la certificazione del 29 aprile 2005, egli ha sostenuto quanto segue, citiamo:
" (…)
su richiesta del pz. si specifica che un intervento per esiti invalidanti lussazione acromio-claveare non è in grado di restituire ad integrum l’articolazione.
Infatti le lesioni riscontrate nella RMN 2.11.04 e segnalate nel rapporto del dr. __________ escludono la possibilità che tessuti lesi cronicamente dal trauma, possano ritornare integri ed indenni.
Sono d’accordo sul fatto che un intervento darebbe un probabile beneficio al pz. Infatti la letteratura segnala una % di risultati scarsi e/o mediocri almeno del 20-25% in questi casi.”
(doc. 148)
In data 9 agosto 2005, dopo che l’assicurato aveva comunicato la propria intenzione di non sottoporsi all’intervento chirurgico in questione, ha avuto luogo una visita medica di controllo a cura del dott. __________, spec. FMH in chirurgia.
In quella sede, il fiduciario dell’CO 1 ha diagnosticato una residuale artropatia acromio-claveare a sinistra (con edema e ispessimento capsulo-legamentare, alla RMN del novembre 2004), precisando tuttavia che tale reperti, citiamo: “… non spiegano in nessun modo la gravissima sintomatologia antalgica e tantomeno la (dimostrata) anchilosi sub-completa della spalla sinistra. (…). In base a tutti i referti clinici e strumentali, l’importante discrepanza fra i referti oggettivi e i disturbi soggettivi sono spiegabili unicamente con la presenza di una notevole aggravazione.” (doc. 133, p. 4).
Il dott. __________ ha inoltre confermato che l’operazione proposta dal PD dott. __________ risultava esigibile da un profilo medico (doc. 133, p. 4: “Per quanto riguarda l’indicazione di una revisione artroscopica/chirurgica, risp. resezione dell’estremità laterale della clavicola sinistra, trattasi di un intervento dal profilo medico esigibile, visto il grado altamente invalidante dei disturbi fatti valere dal signor RI 1.”).
A proposito dell’esigibilità dell’intervento in questione, si è pure pronunciato il dott. __________, spec. FMH in chirurgia presso la Divisione di medicina assicurativa di __________, il quale ha in sostanza avallato il parere del medico di circondario:
" (…).
Nach Studium von Akten und Röntgenbildern können wir bestätigen, dass eine arthroskopische AC-Gelenksresektion vorliegend eine zweckmässige Operation ist, welche die geltend gemachten Schmerzen erheblich bessern kann. Es ist ein bewährtes orthopädisches Prinzip, arthrotische Gelenke entweder zu versteifen (hier nicht sinnvoll) oder zu entfernen. Ein solcher Eingriff stellt kein Gefahr für Leib und Leben dar. Die Wahrscheinlichkeit einer wesentlichen Verbesserung ist erfahrungsgemäss sehr hoch, und das Risiko einer Komplikation in den Händen eines anerkannten Spezialisten (z.B. Herrn PD Dr. __________ in __________) vernachlässigbar. Da die Clavicula stabil ist, braucht es keine zusätzliche Bandplastik. Die vorgeschlagene Operation ist sogar einfacher und weniger belastend als die primäre Zuggurtung der AC-Luxation, die vom Patienten ebenfalls problemlos toleriert wurde.
Die Weigerung, sich einer medizinisch klar indizierten Standard-Operation mit guter Prognose zu unterziehen trotz angeblich massiver Schmerzen, ist eigentlich unvernünftig. Wir müssen deshalb an einem echten Leidensdruck zweifeln. Bei der letzten kreisärztlichen Untersuchung bestanden jedenfalls deutliche Hinweise auf Aggravation.“
(doc. 157)
Pendente causa, RI 1 ha prodotto un parere medico-legale del dott. __________, spec. in ortopedia e traumatologia, in terapia fisica e riabilitazione, nonché in medicina legale e delle assicurazioni.
Per quanto qui di interesse, lo specialista interpellato dall’assicurato ha rilevato che una nuova operazione chirurgia non sarebbe suscettibile di migliorare lo stato della spalla sinistra, e ciò da un profilo della funzionalità:
" Inoltre allo stato attuale ogni plausibile ipotesi di reintervento è da considerarsi finalizzata unicamente a ridurre il dolore o l’inestetismo e non – dicesi non – a migliorare la funzionalità articolare della articolazione acromionclaveare e glenoomerale, essendo interventi con valenza non riparativa, bensì demolitivi e palliativa, ovvero traspositiva (del legamento coracoclaveare o dell’apice della coracoide e del tendine congiunto) peraltro anche se la resezione dell’estremo laterale della clavicola è una componente costante del trattamento sia acuto che cronico delle lussazioni acromionclaveari, in associazione alle varie tecniche di fissazione coracoclavicolare in uso, è altrettanto evidente che i dati bibliografici internazionali restano alquanto controversi.
(…).
Quindi nel caso in fattispecie, trattandosi di un paziente che ha già subito ben due interventi chirurgici di stabilizzazione e sintesi e successiva rimozione dei mezzi di sintesi, non può considerarsi totalmente condivisibile né adeguatamente motivata la proposta di un ulteriore approccio interventistico invasivo, caratterizzato da un tasso di insuccesso di circa il 25% e non scevro da possibili complicanze.
Un ulteriore trattamento chirurgico non appare perciò né decisivo né rilevante sia sulle possibilità di miglioramento funzionale, sia sulla possibilità di riduzione del danno articolare da quantificare.”
(doc. B 1)
2.5. Allo scopo di chiarire la fattispecie da un punto di vista medico, questo Tribunale, in data 2 ottobre 2006, ha ordinato una perizia a cura della Clinica di chirurgia ortopedica dell’Ospedale __________ di __________.
L’esame clinico del ricorrente, eseguito personalmente dal dott. __________, responsabile degli arti superiori presso il nosocomio appena citato, ha avuto luogo il 1° febbraio 2007.
Il perito giudiziario - dopo aver ricostruito, in maniera minuziosa, l’anamnesi dell'insorgente (doc. XXIX, p. 1-5) e averne descritto lo status clinico e radiologico (doc. XXIX, p. 5-7) - ha posto le diagnosi di artropatia acromio-claveare a sinistra e di disturbo nell’elaborazione del dolore (doc. XXIX, p. 7).
L’esperto incaricato dal TCA ha quindi affermato di non essere stato in grado, a causa di una contrazione volontaria della muscolatura antagonista, di oggettivare l’importanza dei disturbi e degli impedimenti funzionali a livello della spalla sinistra, precisando che tale atteggiamento del ricorrente non può essere spiegato solo con i dolori.
Sempre secondo il dott. __________, da un punto di vista oggettivo, RI 1 soffre di un’artropatia acromio-claveare a sinistra con chiara protusione e lieve instabilità della clavicola laterale sinistra.
I dolori legati a tale situazione possono essere di norma ridotti in modo significativo grazie a una resezione laterale della clavicola, accompagnata eventualmente da una stabilizzazione della clavicola stessa secondo Weaver-Dunn.
In base alla letteratura scientifica internazionale, la percentuale di successo è di oltre l’80%.
Tuttavia, in ragione del comportamento inadeguato mostrato dall’assicurato, il quale ha pure manifestato una paura disproporzionata nei confronti dell’operazione, vi è da temere che i dolori persistano anche dopo di essa (doc. XXIX, p. 8).
Rispondendo al quesito n. 5 di parte ricorrente, il dott. __________, dopo avere ribadito che a causa del comportamento dell’assicurato vi è il rischio che i dolori persistano o persino che peggiorino, ha raccomandato di procedere preliminarmente a un’infiltrazione dell’articolazione acromio-claveare con un anestetico locale, posto che, secondo le esperienze raccolte presso la Clinica __________ di __________ dall’équipe del Prof. dott. __________, i pazienti che hanno avvertito una diminuzione transitoria dei dolori grazie all’infiltrazione, sono pure quelli che hanno poi tratto beneficio dalla resezione laterale della clavicola (doc. XXIX, p. 10).
Per il resto, secondo il perito giudiziario, i rischi di complicazione inerenti all’intervento chirurgico in questione (infezione oppure destabilizzazione della clavicola) sono minimi (doc. XXIX, risposta al quesito n. 8 di parte ricorrente).
Inoltre, egli ha ammesso che - in caso di successo dell’operazione -, RI 1 sarebbe di nuovo in grado di esercitare la sua abituale professione di autista/magazziniere in misura completa (doc. XXIX, risposta al quesito n. 10 di parte ricorrente) e, d’altra parte, che non sussisterebbe neppure una menomazione importante e durevole all’integrità (doc. XXIX, risposta al quesito n. 3 di parte convenuta).
2.6. Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA prende atto che, secondo il dott. __________, l’intervento di resezione laterale della clavicola sinistra (eventualmente accompagnato da una stabilizzazione della medesima) sarebbe potenzialmente atto a migliorare notevolmente la sintomatologia algica accusata dall’interessato (e quindi pure la funzionalità della spalla, cfr. doc. XXIX, risposta al quesito n. 6 di parte ricorrente), il quale riacquisterebbe una completa capacità lavorativa nella sua abituale professione.
La letteratura scientifica internazionale attesta un tasso di successo superiore all’80%.
I rischi legati all’operazione sarebbero peraltro minimi.
Queste considerazioni riguardano l’esigibilità oggettiva dell’intervento di resezione laterale della clavicola sinistra e, da questo profilo, il perito giudiziario ha dunque espresso un’opinione analoga a quella dei medici interpellati dall’amministrazione (cfr., del resto, doc. XXIX, risposta al quesito n. 5 di parte convenuta).
Questa Corte rileva pure che il dott. __________ ha tuttavia espresso il timore che a causa dell’atteggiamento mostrato dall’insorgente -, l’operazione potrebbe non essere coronata da successo, nel senso che i dolori da lui risentiti potrebbero persistere oppure addirittura peggiorare (doc. XXIX, p. 8: “In Folge des inadequaten Verhaltens des Exploranden ist jedoch zu befürchten, dass wie von Dr. __________ und PD Dr. __________ schon angetönt auch postoperativ noch deutliche Schmerzen bestehen oder zumindest angegeben werden.“).
In questo ordine di idee, il perito giudiziario ha sottolineato che il comportamento dell’assicurato non correla con i dolori legati al danno infortunistico oggettivabile e quindi, accanto alla diagnosi di artropatia dell’articolazione AC sinistra, egli ha posto anche quella di disturbo nell’elaborazione del dolore (doc. XXIX, p. 7).
Quanto appena indicato concerne l’esigibilità da un punto di vista soggettivo dell’operazione in questione.
In proposito, il TCA osserva che, in sede di procedura amministrativa, le discussioni fra le parti hanno riguardato sempre e solo l’esigibilità oggettiva.
L’assicurato, supportato dai sanitari da lui privatamente consultati (i dottori __________ e __________), ha in effetti sostenuto che l’intervento proposto (per primo) dal PD dott. __________ non avrebbe avuto alcun effetto positivo sulla funzionalità della spalla sinistra e, perciò, non sarebbe stato nemmeno suscettibile di migliorare la sua capacità lavorativa.
Inoltre, non è mai stata formulata una diagnosi di natura psichiatrica.
Eppure, non può essere ignorato che, già in quella sede, uno specialista e lo stesso medico di circondario avevano evidenziato la presenza di una profonda discrepanza tra lo stato oggettivabile e l’importanza dei disturbi soggettivamente risentiti da RI 1 a livello della spalla sinistra (cfr. il referto 14 dicembre 2004 del PD dott. __________ e, soprattutto, quello 18 agosto 2005 del dott. __________: “In base all’esame di risonanza magnetica del 2.11.2004 sono presenti dei residui d’artropatia acromio-claveare a sinistra, tuttavia referti che non spiegano in nessun modo la gravissima sintomatologia antalgica e tanto meno la (dimostrata) anchilosi sub-completa della spalla sinistra.” – il corsivo è del redattore), analogamente pertanto a quanto refertato dall’esperto giudiziario in occasione della visita peritale del 1° febbraio 2007.
Questo aspetto, che potrebbe celare qualche cosa di più di una carenza di motivazione, rispettivamente, del semplice timore di un risultato insoddisfacente (cfr., su questo aspetto, la STFA U 287/03 del 1° marzo 2005), potenzialmente suscettibile di compromettere il buon esito dell’intervento di resezione parziale della clavicola di sinistra, non è stato minimamente considerato (né, tantomeno, approfondito) dall’Istituto assicuratore convenuto nella discussione riguardante l’esigibilità.
Secondo questo Tribunale, è necessario tenere debitamente conto della particolare natura del provvedimento chirurgico in questione, il quale è suscettibile di agire sul dolore senza però comportare una riparazione o una stabilizzazione dell’articolazione danneggiata (doc. XXIX, risposta al quesito n. 3 di parte ricorrente).
In questo ordine di idee, assume un significato rilevante l’aspetto soggettivo dell’esigibilità.
Evidentemente, tale questione non può dirsi sufficientemente chiarita per il solo fatto che il dott. __________, specialista in chirurgia ortopedica e, pertanto, non particolarmente qualificato a pronunciarsi su una questione che potrebbe essere di rilevanza psichiatrica, ha imputato l’atteggiamento inadeguato del ricorrente a un disturbo nell’elaborazione del dolore.
Al fine di decidere con una maggiore tranquillità, questo Tribunale ritiene quindi indispensabile retrocedere la causa all’assicuratore LAINF convenuto, affinché disponga, preventivamente (e con urgenza), l’infiltrazione-test dell’articolazione acromio-claveare di RI 1 con un anestetico locale (cfr., in proposito, il doc. XXIX, risposta al quesito n. 5 di parte ricorrente) - procedimento diagnostico che appare senz’altro esigibile -, e, in seguito, un approfondimento del caso da un profilo psichiatrico.
2.7. Con la propria impugnativa, l’assicurato ha chiesto il riconoscimento di un’IMI del 30% almeno (doc. I, p. 10).
Secondo il perito giudiziario, la menomazione all’integrità di cui è portatore RI 1 corrisponde, senza l’intervento chirurgico in discussione, al 5% (in caso di operazione coronata da successo, essa sarebbe invece pari allo 0% cfr. doc. XXIX, risposta ai quesiti n. 3 e 4 di parte convenuta).
Ora, posto che con la decisione su opposizione impugnata l’amministrazione ha già riconosciuto all’insorgente un’IMI del 5% (cfr. doc. 158), su questo punto, il suo ricorso deve essere respinto.
2.8. Parzialmente vincente in causa, il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha diritto a un’importo di fr. 1’500 a titolo di ripetibili parziali da mettere a carico dell’CO 1 (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; art. 22 LPTCA).
Visto l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili parziali, la richiesta di ammissione al gratuito patrocinio (cfr. doc. I) relativa alla parte per la quale l’insorgente è vincente in causa è divenuta priva di oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; STFA U 164/02 del 9 aprile 2003; STFA U 134/99 dell'8 novembre 2001; STFA U 59/99 del 18 agosto 1999; STFA I 360/97 del 2 agosto 1999; STFA P 7/97 del 19 novembre 1998; STFA U 18/97 del 27 aprile 1998).
2.9. Per la parte del ricorso in cui il ricorrente è soccombente, egli può invece essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria sempre che adempia le relative condizioni (cfr. STCA 35.2006.86 del 2 agosto 2007; DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).
L'art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, Kommentar-ATSG, ed. Schulthess 2003, ad art. 61 N. 86, p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell'assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., ad art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002; STFA U 220 + 238/00 del 15 marzo 2002; STFA U 94/01 del 5 settembre 2001; STFA I 11/01 del 28 giugno 2001; STFA I 194/00 del 7 dicembre 2001; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, p. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, p. 47; STCA 38.1997.323 del 23 marzo 1998).
L'art. 3 della Lag, poi, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente, prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U 220/99:
" (…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,
alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…)."
(STFA succitata)
In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004).
L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. In effetti prima di poter eventualmente richiedere l’assistenza giudiziaria dallo Stato, la persona interessata, nel limite dell’esigibile, deve di principio attingere alla propria sostanza (cfr. STF I 134/06 del 7 maggio 2007).
Secondo il TFA si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Generalmente dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 31.1998.50 del 12 marzo 2001).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.10. In concreto, emerge dagli atti di causa (cfr. doc. XIII 1) che RI 1, coniugato con due figli minorenni a carico, è privo di una qualsiasi entrata finanziaria a contare dal mese di novembre 2005.
In queste condizioni, la sua indigenza deve essere ammessa.
Va, inoltre, considerato che l'insorgente non dispone delle necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un rappresentante legale, in casu l’avv. RA 1, appare senz'altro giustificato. Infine le argomentazioni ricorsuali non erano palesemente destituite di esito favorevole.
Il gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, op. cit., ad art. 61 n. 93; art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004, consid. 7.1.; STFA I 569/02 del 15 luglio 2003, consid. 5; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata, fatta eccezione per la parte in cui all’assicurato è stata risconosciuta un’IMI del 5%.
§§ La causa è rinviata all’CO 1 per complemento istruttorio ai sensi dei considerandi e nuova decisione.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. La domanda tendente alla concessione del gratuito patrocinio, in quanto non divenuta priva di oggetto, è accolta.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti