Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.10.2005 35.2005.14

Raccomandata

Incarto n. 35.2005.14   rs/sc

Lugano 10 ottobre 2005  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattrice:

Raffaella Sartoris, vicecancelliera  

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 4 febbraio 2005 di

RI 1 rappr. da: RA 1  

contro  

la decisione su opposizione del 7 dicembre 2004 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2     in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   Il 15 luglio 2001 RI 1 – all’epoca dipendente della __________ di __________ in qualità di montatore di rolladen e tende e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 – giocando a calcio si è scontrato con un avversario, riportando un forte colpo elettrizzante nella regione del collo, spalla e braccio destri (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 1, 19, 62).

                                         La risonanza magnetica al rachide cervicale del 28 agosto 2001 ha messo in luce a livello C6-C7 un’ernia discale paramediana e postero-laterale destra, oltre a una modestissima protrusione posteriore mediana a livello C4-C5 (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 5).

                                         L’assicuratore LAINF ha riconosciuto la propria responsabilità e ha regolarmente corrisposto all’assicurato le prestazioni di legge.

                               1.2.   Il 10 settembre 2001 l’assicurato è stato sottoposto a un intervento di discectomia in C6-C7 presso la Casa di cura __________ - __________ (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 6).

                                         L’assicurato è stato ritenuto abile al lavoro al 50% a decorrere dal 15 aprile 2002 (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 40).

                                         Il tentativo di riprendere a lavorare quale montatore di tapparelle è però fallito (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 37).

                                         Egli ha inoltre continuato la cura riabilitativa ambulatorialmente (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 79).

                               1.3.   RI 1, il 29 ottobre 2003, ha subito un nuovo infortunio, e meglio un tamponamento automobilistico, da cui ha riportato un trauma distorsivo al rachide cervicale, del tipo “colpo di frusta” (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 1, 2, 4, 5).

                                         Dalla risonanza del 4 novembre 2003 è risultata un’ernia discale paramediana posterolaterale preforaminale lateralizzata a destra a livello C4-C5 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 9).

                                         L’CO 1 ha assunto anche questo caso.

                               1.4.   Il 4 dicembre 2003 ha avuto luogo un intervento di discectomia in C4-C5 presso l’Ospedale __________ di __________ – __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 15).

                                         L’assicurato è rimasto inabile al lavoro al 100% fino al mese di aprile 2004 e al 50% per il mese di maggio 2004 (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 114).

                               1.5.   Alla chiusura del caso relativo al sinistro del mese di luglio 2001 e del caso concernente l’infortunio del mese di ottobre 2003, l’CO 1, con decisione formale del 19 luglio 2004, ha assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 28% a partire dal 1° giugno 2004 e un’indennità per menomazione all’integrità del 20% (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 45).

                                         Contro tale provvedimento l’RA 1 per conto dell’assicurato ha interposto opposizione, al cui complemento ha allegato un attestato medico dell’8 ottobre 2004 del Dr. med. __________, capoclinica della Clinica neurochirurgica dell’Ospedale __________ di __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 47, 51).

                                         L’CO 1, dopo aver interpellato il medico __________ Dr. med. __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 52, 53), con decisione su opposizione del 7 dicembre 2004, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. A).

                               1.6.   Con ricorso del 4 febbraio 2005 l’assicurato, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto che l’assicuratore infortuni convenuto gli riconosca un grado di incapacità lucrativa, con conseguente concessione di una rendita, pari al 50% e un’IMI del 35/40%.

                                         A sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’interessato ha addotto:

"  (...)

Il nostro ricorso si basa su elementi che derivano dalla perizia a firma dott. __________, (Doc. E), qui integralmente richiamata ed alla quale si fa riferimento, oltre a fondarsi su altre documentazioni di carattere medico-specialistico che saranno citate in seguito.

Le conclusioni cui giunge il perito __________ sono assolutamente incontrovertibili; ed infatti da tale visita, effettuata in data 13 gennaio 2005, emerge a chiare lettere che il sig. RI 1 "non è più in grado di svolgere un lavoro che richieda un impegno fisico anche leggero e moderato e questo a titolo verosimilmente definitivo". A ciò si aggiunga che l'odierno istante ha riportato, sempre a seguito delle sue traversie, un danno all'integrità fisica stimabile "... in base alle indicazioni della tabella 7.2 dell'ordinanza dell'assicurazione infortuni ..." in una percentuale "... del 35/40% almeno ...".

La spiegazione di codeste affermazioni è, poi, ampiamente sviscerata nelle osservazioni fatte in sede di "valutazione e discussione" dallo stesso medico. Del resto stiamo parlando di un soggetto che, a seguito di ben due eventi traumatici, è stato finora sottoposto a due distinti interventi chirurgici, oltre ad aver continua necessità di trattamenti di fisioterapia a lungo termine.

Allo stato dei fatti, quindi, assolutamente improponibili sono le considerazioni sulla base delle quali la CO 1 ha fondato la propria decisione.

Ad abundatiam, si allega copia della lettera del Centro "__________" di __________ a firma __________ indirizzata alla CO 1, con la quale il centro riabilitativo dichiara, tra le altre cose, che: "il trattamento ha maturato esito negativo dato il perdurare della sintomatologia dolorosa locale e parestesica dell'art. superiore dx" (Doc. F).

A rafforzare ulteriormente la tesi che avalla la proposizione del ricorso ed il riconoscimento di un grado di incapacità lucrativa del 50%, oltre ad una indennità di menomazione pari al 35/40%, è anche la relazione del dott. __________ della Clinica Neurochirurgica della __________ di __________, datata 08 ottobre 2004 (Doc. G), la quale, ad una attenta analisi, conferma la grave situazione patologica nella quale si trova il nostro assistito, a seguito dei due infortuni patiti." (Doc. I)

                               1.7.   L’CO 1 ha sottoposto il rapporto medico 13 gennaio 2005 del Dr. med. __________, prodotto con il ricorso (cfr. doc. D), al Dr. med. __________, il quale si è pronunciato in merito il 24 marzo 2005, dopo aver vistato l’assicurato (cfr. doc. V, Fascicolo atti n. 2: doc. 115, 116).

                               1.8.   L’assicuratore LAINF, in risposta, ha postulato il parziale accoglimento del ricorso limitatamente all’IMI che ha proposto di concedere di grado pari al 25% (cfr. doc. VII).

                               1.9.   Pendente causa questa Corte ha interpellato il Dr. med. __________ (cfr. doc. IX), il quale ha risposto il 5 luglio 2005 (cfr. doc. X).

                             1.10.   I doc. IX e X sono stati trasmessi per osservazioni all’RA 1 e all’CO 1.

                                         L’CO 1, il 12 luglio 2005, ha puntualizzato che le precisazione del Dr. med. __________ non fanno altro che confermare la bontà delle conclusioni del proprio servizio medico e che pertanto si riconferma nella propria presa di posizione (cfr. doc. XII).

                                         L’CO 1 è, invece, rimasto silente.

                                         in diritto

                                         In ordine

                               2.1.   La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

                               2.2.   Dalla documentazione agli atti emerge che all’assicurato, prima dell’emanazione della decisione su opposizione, non è stata data la possibilità di esprimersi in merito alla valutazione del 29 novembre 2004 del Dr. med. __________, espressa in relazione alle certificazioni del Dr. med. __________ allegate all’opposizione. Infatti il referto del Dr. med. __________ è stato trasmesso alla parte ricorrente soltanto con la decisione su opposizione del 7 dicembre 2004 impugnata dinanzi al TCA (cfr. doc. A).

                                         La giurisprudenza ha dedotto dal diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.), in particolare, il diritto per l'amministrato di spiegarsi prima che una decisione sia presa a suo sfavore, quello di fornire delle prove sui fatti suscettibili di influenzare l'esito della decisione, quello di avere accesso all'incarto, quello di partecipare all'amministrazione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e riferimenti ivi citati).

                                         Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle prospettive di successo del ricorrente (DTF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b e riferimenti ivi menzionati).

                                         Nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 U 361, pag. 39segg., il TFA ha stabilito che i medici al servizio dell'amministrazione viste le loro conoscenze specifiche, partecipano alla preparazione delle decisioni. Tuttavia, anche se le opinioni da loro espresse costituiscono un elemento essenziale per la decisione e dal punto di vista materiale hanno il carattere di perizia, non sono referti peritali. Sotto l'aspetto del diritto probatorio, sono piuttosto da paragonare ai rapporti forniti dagli uffici. Non sono applicabili le particolari norme di procedura relative alla prova peritale (cfr. gli art. 37, 39 a 41 e 43 a 61 PCF in relazione con l'art. 19 PA), che tutelano tra l'altro il diritto di essere sentito.

                                         Più di recente, in una sentenza del 13 novembre 2002 nella causa B., U 45/02, la nostra Corte federale ha lasciato aperta la questione di sapere se la giurisprudenza di cui alla RAMI 2000 U 361 pag. 39 segg. torni applicabile anche nel caso in cui l'INSAI abbia raccolto il parere della propria Divisione medica nel corso della procedura di opposizione.

                                         Ciò poiché il TFA ha ritenuto che, in concreto, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito è in ogni caso stata sanata, nella misura in cui al ricorrente è stata concessa la facoltà di prendere visione dell'incarto dopo l'emanazione della decisione su opposizione e lo stesso ha potuto fare valere le proprie ragioni dinanzi ad un'autorità di ricorso che gode di un pieno potere cognitivo (l'istanza cantonale e, in seguito, lo stesso TFA).

                                         In una successiva sentenza del 10 marzo 2003 nella causa B., U 116/02, il TFA ha stabilito che l'INSAI non ha violato il diritto di essere sentito non concedendo all'assicurato, prima di emanare la decisione su opposizione, la possibilità di esprimersi sul contenuto dell'apprezzamento stilato dalla propria Divisione medica.

                                         Da un lato, esso non conteneva alcun rilevante nuovo elemento riguardante i punti in contestazione, dall'altro, la motivazione ivi contenuta non si discostava dalla documentazione medica già presente agli atti.

                                         In un’ulteriore sentenza del 14 giugno 2004 nella causa C., U 233/02, l’Alta Corte ha deciso che la questione di sapere se il rapporto di un medico radiologo interpellato dal medico di circondario dell’INSAI, alfine di interpretare lo scanner della colonna lombare di un assicurato e due radiografie, costituisca una perizia - fatto di cui comunque il TFA dubita - o semplicemente una presa disposizione medica può restare aperta. Infatti, in ogni caso, anche considerando che l’assicuratore LAINF abbia violato il diritto di essere sentito dell’assicurato omettendo di dargli la possibilità di esprimersi riguardo alla partecipazione del radiologo all’istruttoria precedente l’emanazione della decisione formale, la gravità di tale vizio non è tale da impedire di sanarlo.

                                         La valutazione del radiologo non ha avuto una portata preponderante; i medici dell’INSAI non hanno fondato il loro apprezzamento su quello del radiologo, bensì hanno valutato personalmente i referti radiologici.

                                         L’assicurato, d’altronde, ha avuto la possibilità di esprimersi sull’intero incarto, quindi anche sul rapporto del radiologo, a più riprese nella procedura di opposizione e davanti all’autorità cantonale di ricorso. Egli, in questi diversi stadi della procedura, non ha sollevato motivi di ricusa, né censure relative alla competenza del radiologo, né ha formulato dei quesiti complementari.

                                         In simili condizioni l’eventuale vizio di procedura è stato considerato sanato.

                                         Infine, in una sentenza del 25 gennaio 2005 nella causa R. (U 106/03), la nostra Massima Istanza ha stabilito che nella fattispecie, durante l’esecuzione della perizia predisposta dall’assicuratore LAINF, le disposizioni degli art. 57 segg. PCF, concernenti la procedura relativa all’amministrazione della prova della perizia e il diritto delle parti di parteciparvi, non sono stati rispettati e che quindi è stato violato il diritto di essere sentito dell’assicurata. Quest’ultima, infatti, non è stata informata dei nomi degli esperti, né del loro rispettivo compito. Tuttavia, visto che alla ricorrente è stata data la possibilità di prendere posizione in merito alla perizia e di fare valere le sue obiezioni prima dell’emissione della decisione formale, il TFA non ha considerato particolarmente grave tale vizio e l’ha, conseguentemente, ritenuto sanato.

                                         In concreto, anche volendo ammettere che l’assicuratore LAINF convenuto, non dando all’assicurato l’opportunità di prendere posizione riguardo alla certificazione del Dr. med. __________ del 29 novembre 2004 precedentemente all’emissione della decisione su opposizione, abbia violato il suo diritto di essere sentito, tale lesione risulta sanata. In effetti, da una parte, una copia dell’apprezzamento medico del 29 novembre 2004 è stata inviata al rappresentante del ricorrente con la decisione su opposizione (cfr. doc. A), dall’altra, il TCA gode di un pieno potere cognitivo.

                                          Nel merito

                               2.3.   L’oggetto della lite è circoscritto all’entità della rendita di invalidità, rispettivamente dell’indennità per menomazione dell’integrità, spettanti all’assicurato.

                               2.4.   Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), che regola, in particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC).

                                         A prescindere dall’applicabilità temporale dell'ALC (cfr. DTF 128 V 317 consid. 1b/bb nonché STFA del 12 marzo 2004 nella causa E., H 14/03, consid. 5), i presupposti materiali per stabilire il grado di invalidità e dell’IMI si determinano in ogni caso secondo il diritto svizzero.

                                         Infatti, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'ALC, il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro famigliari che si spostano all'interno della Comunità, cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, rimanda a tale normativa (cfr. STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa D., U 271/03, consid. 1.3.). Così, in virtù dell'art. 53 del Regolamento, le prestazioni che il lavoratore frontaliero, vittima di un infortunio sul lavoro, può anche richiedere nel territorio dello Stato competente - vale a dire dello Stato membro sul cui territorio si trova l'istituzione competente (art. 1 lett. q del Regolamento) - sono erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di tale Stato come se l'interessato risiedesse in quest'ultimo.

                                         Orbene, l'istituzione competente, alla quale, conformemente all'art. 1 lett. o punto i del Regolamento, RI 1 era assicurato al momento della domanda di prestazioni, è l'CO 1, l'assicurato in questione trovandosi, nel momento determinante, ad esercitare un'attività subordinata in territorio elvetico ed essendo, di conseguenza, assoggettato alla legislazione di tale Stato (art. 13 n. 2 lett. a Regolamento; cfr., pure, STFA del 15 aprile 2004 nella causa F., U 76/03, consid. 1.3. e riferimenti dottrinali ivi menzionati).

                                         Donde l'applicabilità dell'ordinamento svizzero per la determinazione del grado dell’invalidità e della menomazione dell’integrità presentate dal ricorrente.

                               2.5.   Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.

                                         Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.

                                         Per quanto attiene al diritto materiale, il giudice delle assicurazioni sociali, dal profilo temporale, applica di principio le relative norme in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 4 giugno 2004 nella causa L., H 6/04; STFA del 10 settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).

                                         Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione su opposizione contestata (cfr. STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U 417/04, consid. 1.1.; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 7 dicembre 2004).

                                         Di conseguenza, nel caso in esame, visto che oggetto della presente vertenza sono delle prestazioni (rendita di invalidità e IMI) il cui diritto è insorto nel mese di giugno 2004, ossia posteriormente al 31 dicembre 2002, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003.

                               2.6.   Rendita di invalidità

                            2.6.1.   Definizione dell'invalidità

                                         Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

                                         Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

                                         Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.

                                         Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:

                                         1.   il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

                                         2.   la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

                                         Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).

                                         Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

                            2.6.2.   Commisurazione dell'invalidità

                                         Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la seconda.

                                         L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

                                         D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

                                         Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

                                         Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

                                         Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).

                                         L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

                                         I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

                                         La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

                                         Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).

                                         La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

                                         Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

                                         I. Termine: reddito da invalido

                                         La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

                                         Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

                                         Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

                                         Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

"  Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità."

                                         II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

                                         Nel determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

                                         Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.

                            2.6.3.   Nella presente fattispecie, la questione relativa alla valutazione medica dell'esigibilità lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.

                                         Da un canto, l’assicuratore LAINF convenuto - fondandosi essenzialmente sulle risultanze della visita medica __________ del 16 marzo 2004 eseguita dal Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 28) e sulla valutazione espressa il 29 novembre 2004 dal Dr. med. __________, anch’egli spec. FMH in chirurgia ortopedica (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 53) - ha dichiarato l’assicurato in grado di svolgere sull’arco dell’intera giornata e con rendimento normale un’attività leggera in posizione prevalentemente seduta o che impone degli spostamenti su terreni non accidentati (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 45; A).

                                         D’altro canto, il ricorrente sostiene, con riferimento alle attestazioni dell’8 ottobre 2004 del Dr. med. __________, capoclinica della Clinica neurochirurgica dell’ospedale __________ di __________, e più in particolare al rapporto del Dr. med. __________, spec. FMH in medicina interna, che il danno alla salute dovuto ai due infortuni subiti nel 2001 e nel 2003 gli impedirebbe di svolgere un lavoro che richieda un impegno fisico anche leggero e moderato e questo a titolo verosimilmente definitivo (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 51; doc. I).

                                         Il TCA osserva che l’assicurato a seguito dei due sinistri subiti è stato sottoposto a due discectomie, il 10 settembre 2001 a livello C6-C7 (cfr. Fascicolo atti n. 2. doc.: 6) e il 4 dicembre 2003 in C4-C5 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 15).

                                         Dal rapporto relativo alla visita __________ del 16 marzo 2004 allestito dal Dr. med. __________, relativamente alla valutazione dello stato di salute della colonna vertebrale cervicale dell’assicurato e dell’esigibilità del lavoro, si evince:

"  (...)

L'assicurato attualmente accusa dolori nella regione della colonna cervicale con irritazione al braccio destro con parestesie e riduzione della forza. Inoltre accusa giramenti di testa, mancanza d'equilibrio, ogni tanto vede doppio e non dorme più bene.

Clinicamente la colonna cervicale è poco mobile e al braccio destro si nota una riduzione della sensibilità e della forza.

Procedere terapeutico

A titolo di delucidazione, l'assicurato può presentarsi ancora 1 volta da un altro neurochirurgo come per esempio il dr. __________.

Però secondo me, la situazione è stabile e si può procedere alla chiusura del caso.

L'ultimo incidente ha nettamente peggiorato la situazione pre-esistente, di conseguenza l'assicurato ha perso il suo lavoro.

ESIGIBILITÀ DEL LAVORO

L'assicurato può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all'altezza dei fianchi, spesso pesi da 5 a 10 kg, talvolta pesi da 10 a 25 kg e di rado pesi da 25 a 45 kg.

L'assicurato può molto spesso sollevare pesi fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, talvolta pesi oltre 5 kg.

L'assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera entità, spesso di media entità, di rado di pesante entità e non più di molto pesante entità.

Talvolta può fare la rotazione manuale.

L'assicurato può talvolta lavorare sopra la testa, può fare talvolta la rotazione, può talvolta stare seduto e inclinato in avanti, in piedi e inclinato in avanti.

Il paziente può talvolta lavorare inginocchiato o con flessione delle ginocchia.

L'assicurato può spesso stare in posizione seduta di lunga durata e talvolta in piedi.

L'assicurato può molto spesso fare lunghi tragitti, talvolta camminare sul terreno accidentato e spesso salire le scale e talvolta salire su scale a pioli.

Si deve probabilmente anche valutare il permesso per guidare la macchina.

L'amministrazione sarà più precisa in merito."

(Doc. 28, fascicolo atti  __________ n. 1)

                                         Il ricorrente, a seguito della decisione formale del 19 luglio 2004 con cui gli è stata assegnata una rendita di invalidità del 28% (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 45), ha consultato il Dr. med. __________, della Clinica neurochirurgica dell’ospedale __________ di __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 50).

                                         Il sanitario, l’8 ottobre 2004, ha rilasciato le seguenti certificazioni:

"  (...)

Diagnose:   Schweres cervico-vertebrales Syndrom

                    Cervico-radikuläres sensibles Reizsyndrom C6 links

Residuelles cervico-radikuläres senso-motorisches Ausfallsyndrom C6 und C7 rechts, sowie residuelle Myelopathie rechts mit Parästhesien der rechten Körperhälfte bei

                    St. n. Contusio spinalis und HWS-Trauma 15.07.2001

                    St. n. ventraler Diskektomie C6/7 10.09.2001

St. n. ventraler Diskektomie und Spondylodese mit Cage C4/5 05.11.2003

 (...)

Beurteilung und Procedere: Residuelle sensomotorische Ausfälle rechtsseitig bei regelrechtem postoperativen Befund nach Spondylodese C4/5 und C6/7. Neu besteht ein cervico-radikuläres sensibles Ausfallsyndrom C6 links ohne Paresen. Durch die Spondylodese auf Niveau C4/5 und C6/7 ist es zu einer Ueberbelastung des Zwischensegmentes C5/6 mit Diskushernie gekommen. Aktuell besteht keine Indikation für eine operative Sanierung des Niveaus C5/6, zumal auch eine 3. Operation wegen der anterioren Vernarbungen von den ersten beiden Operationen mit einer höheren Komplikationsrate zu rechnen ist.

Bei doch erheblichen Wichteilbeschwerden bei chronischem cervico-vertebralem Syndrom ist ein Weiterführen der physiotherapeutischen Massnahmen indiziert."

(Doc. 51, fascicolo atti  __________ n. 1)

                                         Il medico __________, Dr. med. __________, ha preso posizione in merito alla valutazione del Dr. med. __________ il 29 novembre 2004, esprimendosi come segue:

"  (...)

L'8.10.2004 visita dal dr. __________, capo-clinica in Neurochirurgia all'Ospedale __________ di __________: nel rapporto descrive una debolezza e parestesia al braccio destro nei territori C6-C7-C8 e parestesie nel territorio C6 del braccio sinistro senza deficit motorici.

Evidenzia dolori e rigidità cervicale come pure una diminuzione della mobilità della colonna cervicale.

In sostanza l'unico elemento nuovo rispetto alla chiusura del 16.3.2004 è costituito dall'insorgenza di parestesie e disturbi della sensibilità nel dermatoma C6 a sinistra.

In occasione della visita medico-__________ il medico si era espresso sull'esigibilità del lavoro e sull'indennità per menomazione dell'integrità, tenendo conto degli importanti dolori alla colonna cervicale collegati con ipo-mobilità come pure della debolezza e della perdita di sensibilità a tutto il braccio destro.

Ad aggiungersi a questa situazione una ipo-sensibilità nel dermatoma C6 del braccio sinistro che non ha un influsso rilevante sull'esigibilità del lavoro (...).

(...)

L'aggiunta di una ipo-sensibilità nel dermatoma C6 non costituisce un importante cambiamento delle limitazioni funzionali per cui non vi è motivo per cambiare la valutazione espressa in occasione della visita medica di chiusura effettuata il 16.3.2004."

(Doc. 53, fascicolo atti  __________ n. 1)

                                         Con il ricorso avverso la decisione su opposizione del 7 dicembre 2004, che ha confermato il contenuto del primo provvedimento emesso dall’CO 1 nel mese di luglio 2004 (cfr. doc. A), è stato trasmesso un rapporto del 13 gennaio 2005 del Dr. med. __________, spec. FMH in medicina interna, il quale è stato interpellato privatamente dall’insorgente.

                                         Il medico ha precisato:

"  (...)

Si tratta dunque di un giovane operaio 35enne vittima di due infortuni (15.07.2001, 29.10.2003) causanti ernie discali C6-C7, rispettivamente C4-C5 di natura chiaramente post-traumatica.

Nonostante due interventi chirurgici (discectomia C6-C7 il 10.09.2001 e discectomia con spondilodesi C4-C5 il 15.11.2003) persistono deficit senso-motorici residui. Più recentemente è apparsa una sindrome radicolare C6 irritativa a sinistra senza paresi dovuta ad una nuova ernia discale C5-C6 sinistra per la quale non è stata posta alcuna indicazione chirurgica.

Vi sono inoltre disturbi residui algici molto importanti con dolori avente carattere parzialmente radicolare in particolare nel territorio C6 e C7, unitamente a dolori di carattere pseudoradicolare irradianti fino in zona tempro-orbitale destra e nella zona del pettorale destro. La mobilità del rachide cervicale è nettamente diminuita, e certi movimenti scatenano e esacerbano i dolori irradianti l'arto superiore destro.

Più recentemente è stata dimostrata l'esistenza di un’ulteriore ernia discale C5-C6 sinistra che determina una sindrome radicolare irritativa C6 a sinistra.

Penso che si debba continuare con un programma continuo di fisioterapia a lungo termine con sedute regolari.

 (...)

Il paziente non è più in grado inoltre di svolgere un lavoro che richieda un impegno fisico anche leggero a moderato e questo a titolo verosimilmente definitivo." (Doc. D)

                                         L’CO 1 ha sottoposto tale documento al Dr. med. __________, il quale il 24 marzo 2005 ha ulteriormente visitato il ricorrente (cfr. doc. III).

                                         Dal relativo referto risulta che:

"  (...)

Soggettivamente l'assicurato accusa importanti dolori nella zona della colonna cervicale con irradia­zione a tutto l'arto superiore destro, lamenta anche parestesie a tutto il braccio e una riduzione della forza. Lamenta anche senso di vertigini e ultimamente vi sono anche delle parestesie alle dita I, II e III della mano sinistra.

Clinicamente la colonna cervicale è poco mobile e la forza come pure la sensibilità a tutto l'arto su­periore destro sono diminuite, trattasi comunque di referti semi oggettivabili in quanto legati alle dichiarazioni e alla collaborazione dell'assicurato durante lo svolgimento della visita medica.

Conclusione

L'assicurato ha certamente dei problemi alla colonna cervicale in stato dopo due interventi per ernia discale e apparizione di una nuova ernia discale C5 / C6 a sinistra vi è però una tendenza all'allargamento dei sintomi questo è provato da diversi dati di fatto: in primo luogo oggi non si rie­sce praticamente a far muovere la testa all'assicurato durante la visita medica, però mentre parlo con lui annuisce oppure nega delle affermazioni scuotendo la testa e facendo movimenti di fles­so/estensione che vanno ben al di là della mobilità constatata durante la rilevazione dello stato loca­le.

Confrontando poi il certificato del dott. __________ notiamo che egli scrive "riduzione dei movimenti di rotazione sia a sinistra che a destra di circa metà come pure di latero-flessione sia a destra che a si­nistra di un mezzo". Questi dati sono nettamente discordanti con quanto riscontrato in Agenzia dove praticamente la rotazione e il Bending presentavano una mobilità di solo alcuni gradi.

Per quanto attiene alla sindrome radicolare e pseudo-radicolare ricordo quanto segue: a destra l'assicurato è stato operato di un'ernia discale C4/C5 e C6/C7 quindi sono state coinvolte le radici nervose C5 e C7. A questo punto vi è una certa discrepanza tra i reperti radiologici e i sintomi la­mentati dall'assicurato in quanto in questo caso la sensibilità del pollice e dell'indice del braccio de­stro non devono essere compromessi infatti questa è l'area tipica della radice C6 che sul lato destro non è mai stata messa in questione. Anche la mancanza di forza a tutti i muscoli non corrisponde al reperto anatomico-patologico; infatti almeno i muscoli della radice C8 (divaricazione delle dita) do­vrebbero presentare una forza normale, mentre l'assicurato lamenta mancanza di forza anche a que­sta prova. Anche la mancanza di forza all'estensione del carpo; muscoli praticamente e innervati in modo preponderante dalla radice C6 mostrano debolezza cosa che non combacia di nuovo con i re­perti anatomici e patologici oggettivabili. Per quanto attiene alle nuove parestesie insorte sul lato si­nistro l'assicurato lamenta iposensibilità alle dita I, II e III della mano sinistra, il III dito non dovreb­be però essere coinvolto in quanto abbiamo un'ernia discale C5 / C6 sul lato sinistro con compres­sione possibile della radice C6 mentre la sensibilità del III dito è tipica della radice C7, anche in que­sto caso vi è tendenza ad esagerare i sintomi.

In conclusione vi sono sicuramente dei problemi che non possono essere negati anche visto che vi sono stati 2 interventi alla colonna cervicale e visto che vi è un'ernia discale ancora presente e in parte sintomatica sul lato sinistro però vi è una chiara tendenza ad esagerare i sintomi.

Ritengo che l'esigibilità espressa dal __________, medico __________ in occasione della visita medica __________ del 16.3.2004 ha ben tenuto conto dei postumi infortunistici oggettivabili, va confermata.

L'unico fatto nuovo consiste in un'ernia discale C5 / C6 che è stata visualizzata tramite RMI del 31.3.2004 quindi alcuni giorni dopo la visita medico-__________, questa ernia discale provoca apparentemente soltanto disturbi di sensibilità alle dita della mano sinistra per cui non influisce in generale sull'esigibilità espressa dal dott. __________ che mantiene quindi tutta la sua validità."

(Doc. 57, fascicolo atti  __________ n. 1)

                                         Secondo la costante giurisprudenza del TFA, l'autorità giudicante deve limitare l'esame del caso alla situazione effettiva che si presenta all'epoca in cui è stata resa la decisione su opposizione impugnata (fra le tante: STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U 417/04, consid. 1.1.; DTF 130 V 138; Pratique VSI 2003 pag. 282; STFA del 3 dicembre 2001 nella causa R., I 490/00; STFA del 9 ottobre 2001 nella causa C., U 213/01; STFA del 12 aprile 2001 nella causa M., I 561/00; STFA del 22 febbraio 2001 nella causa J., I 30/99; DLA 2000 pag. 74; DTF 121 V 102; STFA del 6 dicembre 1991 in re C., pag. 5, non pubblicata; RCC 1989 pag. 123 consid. 3b; DTF 116 V 248 consid. 1a; DTF 112 V 93 consid. 3; DTF 109 V 179 consid. 1; DTF107 V 5 consid. 4a; DTF 105 V 141 consid. 1b), ritenuto che fatti verificatisi ulteriormente possono imporsi quali elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa (cfr. STFA 20 aprile 2005, nella causa C. R:, K 154/03, consid. 1.2.; RAMI 2001 pag. 101; STFA del 17 gennaio 2003 nella causa A., I 134/02; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 31 maggio 2001 nella causa C., I 83/01; STFA 17 febbraio 1994 in re P., non pubblicata, STFA 5 gennaio 1993 in re W. Schw., non pubblicata; STFA 1° marzo 1993 in re F., non pubblicata).

                                         Eccezionalmente, il giudice può anche tener conto, per motivi d'economia procedurale, dei fatti intervenuti posteriormente, a condizione che questi ultimi siano stabiliti in modo sufficientemente preciso (RCC 1980 pag. 263) e siano suscettibili di influenzare il giudizio (cfr. DTF 130 V 138; RCC 1989 pag. 123 consid. 3b, RCC 1974 pag. 192 consid. 4, RCC 1970 pag. 582 consid. 3; STCA 10 gennaio 1996 nella causa G.R. consid. 2.6.).

                                         Nel caso di specie le valutazioni mediche del 13 gennaio 2005 e del 24 marzo 2005 formulate dal Dr. med. __________, rispettivamente dal Dr. med. __________ sono posteriori all'emissione della decisione impugnata. Esse, tuttavia, sono state prodotte con l'intento di acclarare lo stato di salute della colonna vertebrale cervicale dell’assicurato e la sua capacità lavorativa in relazione agli infortuni del luglio 2001 e dell’ottobre 2003. La situazione del ricorrente non era peraltro cambiata rispetto al periodo antecedente il 7 dicembre 2004. Pertanto tali documenti sono rilevanti ai fini del presente giudizio. Essi sono suscettibili di mettere in evidenza elementi di accertamento retrospettivo della situazione antecedente alla decisione su opposizione (cfr. STFA del 2 settembre 2003 nella causa L., U 299/02).

                                         Negli ultimi rapporti citati è stato menzionato che all’assicurato, oltre alle due ernie in C6-C7 e C4-C5, operate nel 2001 e nel 2003, è stata diagnosticata una terza ernia a livello C5-C6 che sarebbe stata visualizzata con una risonanza magnetica del 31 marzo 2004 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 51, 57; doc. D).

                                         Al riguardo va puntualizzato che già dalla RM del 18 dicembre 2001 effettuata all’__________ di __________ era emersa nello spazio C5-C6, un’ernia discale paramediana sinistra con leggero restringimento del forame di coniugazione sinistro e con possibile compressione della radice C6 a sinistra (cfr. Fascicolo atti n. 2: doc. 21). Tale ernia è stata peraltro indicata anche nel rapporto del Dr. med. __________ attinente alla visita __________ del 16 marzo 2004 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 28).

                                         Il Dr. med. __________, interpellato da questa Corte a proposito dei motivi che l’hanno condotto a valutare l’assicurato non più in grado di esercitare nemmeno un’attività leggera (cfr. doc. IX), il 5 luglio 2005 ha precisato:

"  (...)

Nella mia relazione del 13.01.2005 scrivevo che il paziente non era più in grado di svolgere un lavoro richiedente un impegno fisico anche leggero a moderato in qualità di operaio specializzato nel montaggio di tende e rolladen; questo soprattutto a causa di importanti cervico-brachialgie a destra, scatenate soprattutto da movimenti anche esigui del rachide cervicale in paziente nel quale persistono deficit motorici residui come del resto da me obbiettivato all'esame clinico dell' 11.01.2005.

Ritengo tuttavia che dal punto di vista teorico, trattandosi di un geometra diplomato, egli potrebbe essere in grado di svolgere un lavoro di tipo sedentario nel quale egli non debba sollevare pesi superiori a 5-10 kg, in particolare con l'arto superiore destro.

Sono anche d'accordo con il dr. med. __________ quando giudica non influente riguardo la capacità lavorativa la ipo-sensibilità nel dermatoma C6 del braccio sinistro causata dalla più recente ernia discale C5-C6 sinistra." (Doc. X)

                            2.6.4.   Con il proprio ricorso, l’assicurato, adducendo che egli non può svolgere un lavoro che richieda un impegno fisico anche leggero e moderato mette in dubbio la fondatezza delle conclusioni a cui è pervenuto il medico __________, Dr. med. __________ nel mese di marzo 2004, poi confermate dal Dr. med. __________ nel mese di novembre 2004, e ciò con riferimento alla documentazione medica fornita dallo stesso, in particolare al referto del Dr. med. __________ (cfr. doc. I).

                                         In tale contesto va ricordato che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

                                         Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108 segg.).

                                         In questo contesto, il TFA ha peraltro precisato che i pareri redatti dai medici dell'INSAI hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono espressi unicamente in base agli atti, dunque senza visitare personalmente l'assicurato (cfr. STFA del 10 settembre 1998 nella causa R., U 143/98 e STFA del 2 luglio 1996 nella causa A., U 49/95).

                                         Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e riferimenti).

                                         L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

                                         A proposito delle perizie di parte, in DTF 125 V 351, il TFA ha comunque rilevato:

"  dd) Was Parteigutachten anbelangt, rechtfertigt der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (ZAK 1986 S. 189 Erw. 2a in fine)." (DTF 125 V 353)

(…)

  c) Wie bereits erwähnt (Erw. 3b/dd), enthält auch ein Parteigutachten Äusserungen eines Sachverständigen, welche zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts beweismässig beitragen können. Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder von einem Unfallversicherer nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen - wie jede substanziiert vorgetragene Einwendung gegen ein solches Gutachten - den Richter, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Unfallversicherer förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist." (DTF 125 V 354)

                                         Al riguardo cfr. pure Pratique VSI 2001 pag. 106 segg.

                            2.6.5.   In concreto, attentamente esaminati gli atti di causa, il TCA ritiene che l’opinione dei Dr. med. __________ e __________, i quali tenuto conto dei postumi degli infortuni del 15 luglio 2001 e del 29 ottobre 2003 hanno considerato l’assicurato totalmente abile in un’attività leggera da svolgere in posizione prevalentemente seduta o che impone degli spostamenti su terreni non accidentati (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 28, 53, 58), possa validamente costituire da supporto probatorio al giudizio che ora lo occupa, senza che si riveli necessario procedere a ulteriori atti istruttori.

                                         Il rapporto del 16 marzo 2004 del Dr. med. __________ e i referti del 29 novembre 2004 e 24 marzo 2005 del Dr. med. __________ (cfr. consid. 2.6.3.) non contengono contraddizioni e presentano tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, ad un apprezzamento medico, piena forza probante: in particolare, essi hanno espresso la loro valutazione in modo chiaro, motivato e convincente, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso.

                                         Il parere espresso dai medici __________ corrisponde, poi, alla valutazione formulata dal Dr. med. __________ consultato privatamente dal ricorrente.

                                         Infatti, benché corrisponda al vero che nel rapporto del mese di gennaio 2005 il medico ha sostenuto l’impossibilità per l’assicurato di svolgere un lavoro che richieda un impegno fisico anche leggero a moderato (cfr. doc. D), il 5 luglio 2005, rispondendo al TCA, ha precisato, in primo luogo, che nella precedente relazione (ossia quella del 13 gennaio 2005; cfr. doc. D) si riferiva comunque ad attività da leggere a moderate quale operaio specializzato nel montaggio di tende e rolladen. In secondo luogo, di ritenere che il ricorrente possa svolgere un lavoro di tipo sedentario nel quale non debba sollevare pesi superiori a 5-10 Kg, in particolare con l’arto superiore destro.

                                         Il Dr. med. __________ ha inoltre espressamente evidenziato di essere d’accordo con il Dr. med. __________ nel considerare ininfluente, per quanto riguarda la capacità lavorativa, la iposensibilità nel dermatoma C6 del braccio sinistro causata dall’ernia in C5-C6 (cfr. doc. X).

                                         L’apprezzamento medico dell’8 ottobre 2004 del Dr. med. __________, capoclinica della Clinica neurochirurgica dell’Ospedale __________ di __________, non è peraltro tale da inficiare la valutazione dei Dr. med. __________ e __________.

                                         Da un lato, quanto affermato dallo specialista __________, relativamente alla diagnosi e allo stato di salute del ricorrente, coincide con l’apprezzamento espresso dai due medici __________ (cfr. consid. 2.6.3.).

                                         In proposito è utile sottolineare che il Dr. med. __________ nel rapporto del 14 marzo 2005 ha esplicitamente indicato che l’assicurato ha “sicuramente dei problemi che non possono essere negati visto che vi sono stati 2 interventi alla colonna cervicale e visto che vi è un’ernia discale ancora presente e in parte sintomatica sul lato sinistro” (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 57).

                                         Il Dr. med. __________ nulla ha indicato in merito alla possibilità o meno di svolgere un’attività lavorativa.

                                         Neppure lo scritto del fisioterapista __________ di __________ del 20 dicembre 2004, allegato all’atto ricorsuale è di ausilio per l’insorgente.

                                         Infatti l’abilità al lavoro deve essere valutata da un medico (cfr. consid. 2.6.2.).

                                         Il fisioterapista __________ non è un sanitario. Pertanto già per questo motivo la sua valutazione è in ogni caso ininfluente.

                                         Inoltre egli si è limitato ad asserire che il trattamento ha maturato esito negativo dato il perdurare della sintomatologia dolorosa locale e parestesia dell’arto superiore destro (cfr. doc. E) - disturbi questi del resto riconosciuti anche dai Dr. med. __________ e __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 28, 57) -, senza fornire alcuna indicazione circa l’abilità  lavorativa dell’assicurato.

                                         In simili condizioni, questo Tribunale deve concludere, da una parte, che l’assicurato, a seguito dei postumi degli infortuni del luglio 2001 e dell’ottobre 2003, non può più svolgere la sua originaria professione di montatore di tapparelle, dall’altra, che è totalmente abile per tutto il giorno in attività leggere che presentino le caratteristiche dettate dal Dr. med. __________ nel rapporto relativo alla visita __________ del 16 marzo 2004 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 28).

                                         A mente di questa Corte, d’altro canto, si deve ritenere che le opportunità di reperire un'attività che sia conciliabile con i disturbi accusati dall'assicurato nonché con le sue condizioni personali, non devono essere considerate irrealistiche o eccezionali ai sensi della giurisprudenza federale (cfr. RCC 1991, p. 332 consid. 3c).

                                         Va inoltre ricordato che, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA del 10 settembre 1998 nella causa S., inedita; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 p. 96; SVR 1995 UV 35 p. 106 consid. 5b e riferimenti).

                                         Se, malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’interessato non è reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83).

                                         In tale ipotesi deve semmai intervenire l'assicurazione contro la disoccupazione.

                                         Parimenti estranei all'invalidità sono l'età e la mancanza di formazione dell'interessato, fattori che, di per sé, non possono influire sulla sua determinazione. Nella DTF 107 V 21 consid. 2c, la nostra Corte federale ha, in effetti, stabilito che l'assicurazione per l'invalidità - ma lo stesso vale anche per l'assicurazione infortuni - non è tenuta a rispondere, qualora l'assicurato, in ragione della sua età, di una carente formazione oppure a causa di difficoltà di apprendimento o linguistiche, non riesce a trovare concretamente un'occupazione (giurisprudenza ancora confermata con la STFA del 9 maggio 2001 nella causa D., I 147/01; cfr., pure, STFA del 2 dicembre 2002 nella causa C., U 388/01).

                            2.6.6.   Dalle tavole processuali emerge che l'Istituto assicuratore convenuto ha determinato il reddito da non invalido sulla base di informazioni direttamente raccolte presso l'ex datore di lavoro dell'assicurato __________ (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 36, 37, 40).

                                         L’insorgente avrebbe guadagnato, nel 2004 (cfr., a questo pro-posito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima degli infortuni del mese di luglio 2001 e del mese di ottobre 2003, un importo di fr. 55’900.--/anno, così come stabilito dall'CO 1 nella decisione formale del 19 luglio 2004 e nella decisione su opposizione del 7 dicembre 2004 (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 45; A).

                            2.6.7.   Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, il TCA osserva quanto segue.

                                         Trattandosi della determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate, svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 p. 183, che il reddito annuo ammonta:

                                         per il 1992 fr. 34'000.-per il 1993 fr. 34'500.-per il 1994 fr. 35'000.-per il 1995 fr. 35'000.--

                                         Lo scrivente TCA ha, poi, escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998 (STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re C.).

Per alcuni anni, questi parametri sono stati approvati dal TFA, in particolare nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).

                                         In una sentenza del 27 ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI 2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56; Pratique VSI 2000 pag. 85-86).

                                         La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).

                                         In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:

"  (…)

3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.

4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.

La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.

Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).

5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.

In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite." (STFA succitata)

                                         La nostra Corte federale ha pure emesso numerose sentenze in materia d'assicurazione contro gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).

                                         La prima di queste pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del 22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi: STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21 giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2 luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U 256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99; 19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U 91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001 nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15 marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U 235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00).

                                         Sostanzialmente, il TFA ha approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino al limite massimo del 25%:

"  (...)

Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.

c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.

e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.

3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17% merita di essere ristabilita."

(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.)

                                         L'Alta Corte nelle sentenze menzionate non aveva comunque risolto la questione di principio a sapere quale deve essere, in materia di assicurazione contro gli infortuni, il rapporto tra i dati dell'Ufficio federale di statistica (ai quali il TFA fa costantemente riferimento nella giurisprudenza pubblicata, cfr. DTF 124 V 323-324 e DTF 126 V 75) e le DPL (cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze …, p. 604-605).

                                         Tale questione è stata invece affrontata in una sentenza del 28 agosto 2003 nella causa C., U 35/00 + U 47/00, pubblicata in DTF 129 V 472ss. (= RAMI 2003 U 494, p. 383ss.), in cui il TFA - dopo avere sottolineato le difficoltà che comporta il volere imporre un ordine di priorità fra dati statistici e DPL, siccome ognuno dei due metodi presenta vantaggi e svantaggi

                                         (cfr. DTF 129 V 477, consid. 4.2.1) - ha definito quali sono i presupposti che devono essere soddisfatti affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL:

"  (…)

Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht, wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE110 V 276 Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz eine Mindestzahl von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen voraussetzt, so erscheint dies in quantitativer Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben hat der Unfallversicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Fragekommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit wird auch die Überprüfung des Auswahlermessens hinreichend ermöglicht, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in Frage kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

(DTF succitata, consid. 4.2.2)

                                         Al riguardo, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

                            2.6.8.   Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

"  In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:

-   possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

-   In caso di risposta negativa:

  Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. Vbis)

                                          Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:

"  (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino.

In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

-   Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).

-   È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico. (…)" (cfr. doc. Vbis)

                                         Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.

                                         Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).

                                         Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".

                                         Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:

"  La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni  sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:

«(…)

Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.

A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.

Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.

Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.

Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale.»"

                                         Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 p. 84-85):

"  Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et des hommes. (…)"

(STCA succitata - la sottolineatura è del redattore)

                                         In una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

                                         Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").

                                         Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

                                         In una sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (n. d. r. recte: TA13) - (…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid. 3c/aa)".

                                         In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

                                         Il TFA ha ancora ribadito i medesimi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. e in una sentenza del 26 agosto 2004 nella causa C., I 355/03, consid. 7.4.

                                         Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

                            2.6.9.   Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF convenuto ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che l'assicurato sarebbe in grado di esercitare, e meglio l’operaio presso la __________ di __________,  l’aiuto orologiaio assemblatore presso la __________ di __________, il commesso-cassiere addetto alla stazione di servizio presso la __________ di __________, il bobinatore presso la __________ di __________, l’impiegato venditore presso il __________ di __________, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2004, un reddito annuo pari a fr. 40'084.-- (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 40).

                                         L’CO 1, raffrontando, tale reddito al reddito che l’assicurato avrebbe conseguito nel 2004 senza gli eventi traumatici subiti, ossia fr. 55’900.--, ha assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 28% (cfr. Fascicolo atti n. 1: doc. 45; doc. A).

                                         Alla luce della giurisprudenza di cui alla DTF 129 V 472ss., le cinque DPL prodotte in causa sono numericamente sufficienti.

                                         Nondimeno, con riferimento all'esigenza di rappresentatività della DPL e dei dati salariali ad essa connessi (cfr. consid. 2.6.7.), l'assicuratore infortuni ha omesso di fornire informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.

                                         Al riguardo l'Alta Corte, in una sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C. (U 42/04), ha rilevato:

"  4.3 La CNA a comparé le revenu sans invalidité de 71'500 fr. - non contesté -  à un revenu d'invalide de l'ordre de 45'000 fr., montant correspondant à la moyenne des salaires ressortant de cinq DPT n'exigeant que des travaux légers et le port de charges légères (comprises entre 5 et 10 kilos). Certes, la CNA n'a pas communiqué à l'assuré le nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi que le salaire le

plus haut, le salaire le plus bas et le salaire moyen du groupe auquel il est fait référence. Cependant, de son côté, l'assuré n'a pas soulevé d'objections quant au choix et à la représentativité de ces DPT durant la procédure d'opposition, comme l'exige la jurisprudence (ATF 129 V 472 s.). Quoi qu'il en soit, si l'on compare le revenu sans invalidité avec le revenu d'invalide ressortant des données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) et que l'on admet même un taux de réduction maximal de 25 % (ATF 126 V 75; RAMA 2002 n° U 467 p. 513 consid. 3b), la fixation à 37 % du taux d'invalidité par la CNA n'apparaît ni contraire au droit ni inappropriée."

                                         Nel caso in esame il ricorrente non ha contestato né la scelta, né la rappresentatività delle DPL in questione.

                                         Inoltre, come verrà più dettagliatamente esposto in seguito, procedendo al raffronto dei redditi facendo capo ai dati statistici (cfr. consid. 2.6.1), il tasso di invalidità del 28% determinato dall’CO 1 utilizzando le DPL appare del tutto appropriato.

                                         Pertanto occorre concludere che, in casu, il reddito da invalido è stato fissato validamente sulla base delle DPL (per un caso analogo cfr. STCA del 12 settembre 2005 nella causa C., 35.2004.89).

                          2.6.10.   Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002 (cfr., a quest’ultimo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA13, afferente ai dati ticinesi, conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui, contrariamente a quanto risulta dalla decisione su opposizione del 7 dicembre 2004 (cfr. doc. A), la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale, cfr. consid. 2.6.8.), il ricorrente, svolgendo nel 2002 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'098.--.

                                         Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 7/8-2005, p. 90), esso ammonta a fr. 4'272.16 mensili oppure a fr. 51'265.92 per l'intero anno (fr.  4'272.16 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

                                         Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali ("Nominallohnindex" - cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a e STCA del 20 febbraio 2001 nella causa R.; tabelle B 10.2, B 10.3, pubblicate in La Vie économique, 9-2005, p. 91) si ottiene, per il 2003, un reddito annuo di fr. 51'983.64 e, per il 2004, di fr. 52’451.49.

                                         In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

                                         In una recente sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

                                         La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%):

"  2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar, während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und Ausländer zusammensetzen.

2.6 Die IV-Stelle führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden ...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist