Raccomandata
Incarto n. 35.2004.40 cr/DC/sc
Lugano 24 novembre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 17 maggio 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione dell'8 marzo 2004 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 3 febbraio 2000, RI 1 - dipendente della ditta __________ SA __________ di __________ in qualità di macchinista e, perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'CO 1 - è scivolato mentre stava per scendere da un escavatore, riportando una contusione alla spalla destra.
L'CO 1 ha riconosciuto la propria responsabilità ed ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge.
L'assicurato ha ritrovato una piena capacità lavorativa a far tempo dal 18 aprile 2000 (cfr. doc. 21).
1.2. Nel corso del mese di luglio 2000, all'assicuratore LAINF è stata annunciata una ricaduta dell'evento infortunistico del febbraio 2000 (cfr. doc. 24).
L'esame di artro-risonanza magnetica effettuato il 25 luglio 2000 presso l'__________ di __________ ha permesso di mettere in luce una lesione grado III del tendine del sovraspinato nonché una lesione SLAP grado III (cfr. doc. 29).
L'assicurato è stato dichiarato inabile al lavoro in misura del 50%.
1.3. Esperiti i necessari accertamenti medico-amministrativi, l'CO 1, con decisione formale del 30 agosto 2000, ha negato la propria responsabilità relativamente ai disturbi alla spalla destra annunciatigli nel mese di luglio 2000, difettando una relazione di causalità naturale perlomeno probabile con l'infortunio assicurato (doc. 31).
1.4. Con pronunzia del 30 ottobre 2002, il TCA, ritenendo accertata la responsabilità dell'assicuratore relativamente alle conseguenze della lesione della cuffia dei rotatori dell'assicurato in seguito alla ricaduta dell'infortunio del 3 gennaio 2000, ha accolto il ricorso del 27 dicembre 2000 ed ha trasmesso gli atti all'CO 1 affinché definisse il diritto a prestazioni dal profilo materiale e temporale (cfr. inc. 35.2001.01).
1.5. Con decisione del 16 settembre 2003, l'assicuratore LAINF ha accordato all'assicurato una rendita d'invalidità del 25% ed un'indennità per menomazione dell'indennità del 10% (cfr. doc. 128).
A seguito dell'opposizione cautelativa presentata dal __________ per conto dell'assicurato (cfr. doc. 129), successivamente completata e motivata dall'avv. RA 1 (cfr. doc. 143), cui l'assicurato ha rilasciato procura (cfr. doc. 141), l'assicuratore, in data 8 marzo 2004, ha confermato il contenuto della decisione del 16 settembre 2003 (cfr. doc. A).
1.6. Con tempestivo ricorso del 17 maggio 2004, l'assicurato, sempre patrocinato dall'avv. RA 1, ha contestato il parere dell'assicuratore, basato su quanto attestato dal medico di fiducia dott. __________ in data 27 febbraio 2004 (cfr. doc. 144), secondo il quale egli sarebbe in grado di lavorare tutto il giorno con rendimento completo in attività idonee; l'assicurato ha pure criticato il reddito da invalido conseguibile in attività adeguata ritenuto dall'assicuratore convenuto in sede di decisione (cfr. doc. I).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle proprie pretese ricorsuali:
" (…)
5.
Contrariamente a quanto afferma l'Ente assicuratore nella decisione su opposizione, considerando 1, RI 1 ha contestato non solo la quantificazione dell'incapacità lucrativa, ma anche il grado di capacità lavorativa, considerato che egli non è d'accordo di essere in grado di lavorare tutto il giorno con rendimento completo in attività idonee (doc. CO 1 144 e 105).
A tale proposito basti leggere la motivazione dell'opposizione di data 13 gennaio 2004 (doc. CO 1 143), laddove si conclude al punto 2: "In conclusione l'assicurato ritiene che il grado d'incapacità lavorativa in attività adeguate sia almeno pari al 50%".
Pertanto, oggetto di censura erano e restano il grado d'incapacità lavorativa e lucrativa (aspetto medico ed economico).
6. Incapacità lavorativa
Nel suo referto dell'8 maggio 2001 il dott. __________ ha considerato che l'assicurato era abile al lavoro nella sua attività di macchinista in misura del 50 %, escludendo qualsiasi mansione di picco e di pala o sollevamento di pesi (doc. CO 1 80 - M8).
Il dott. __________, nel suo rapporto dell'8 gennaio 2003, concludeva con una ripresa del lavoro quale macchinista in misura del 50 % dal febbraio 2003 (doc. CO 1 82).
Nella visita medica circondariale del 18 febbraio 2003 (doc. CO 1 90) il dott. __________ dichiara l'assicurato abile al lavoro quale macchinista al 50 % dal 3 marzo 2003, ossia al 100 % per 4 ore.
Da un colloquio avvenuto presso gli uffici della __________ SA da parte di un ispettore della CO 1 si evince che purtroppo la sua resa non era del 50 % (doc. CO 1 101).
Nella visita medica di chiusura del 20 aprile 2003 (doc. CO 1 105) il dott. __________ si è così espresso in merito all'esigibilità al lavoro:
" a) come macchinista
Strettamente per il lavoro di macchinista, senza eseguire altri lavori, l'assicurato può raggiungere una capacità lavorativa nella misura del 75 %.
b) in generale
L'assicurato può molto spesso sollevare pesi da 5-10 kg fino all'altezza dei fianchi, talvolta pesi da 10-25 kg e non più pesi da 25-45 kg fino all'altezza dei fianchi. L'assicurato può spesso sollevare pesi fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, di rado però pesi oltre i 5 kg.
Il signor RI 1 può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera entità, spesso di media entità, di rado di pesante entità, ma non più di entità molto pesante.
Lavori sopra la testa sono raramente esigibili.
L'assicurato può molto spesso eseguire la rotazione, stare seduto/inclinato in avanti e in piedi/inclinato in avanti.
Può molto spesso stare in posizione inginocchiata o con la flessione delle ginocchia.
La posizione di lunga durata, sia nella posizione seduta che in piedi, non è impedita. L'assicurato può molto spesso percorrere lunghi tragitti, camminare su terreno accidentato e salire le scale (come anche a pioli).
L'impiego delle due mani è in parte necessario."
Questa valutazione è in contrasto con gli altri certificati medici del dott. __________ e __________ e addirittura con la precedente visita medica effettuata dal dott. __________ il 18 febbraio 2003.
Fino al 18 febbraio 2003 tutti (dott. __________, __________ e lo stesso dott. __________) erano concordi nel ritenere l'assicurato abile al lavoro in misura del 50 % nell'attività di macchinista.
Il dott. __________ afferma, nella sua visita medica di chiusura del 29 aprile 2003, che la funzione alla spalla è nel frattempo migliorata.
Questa conclusione non può essere condivisa, ritenuto che egli accusa sempre dolori alla spalla destra, soprattutto sotto sforzo e che ogni tanto gli manca la forza. Si allega a tal proposito il certificato 22 settembre 2003 del dott. __________ (doc. B).
Per quanto concerne invece le altre attività lavorative compatibili con lo stato di salute dell'assicurato, non ci è dato a sapere qual è il grado d'incapacità lavorativa, assunto che il dott. __________ si è limitato a fare una descrizione delle limitazioni senza precisare il grado d'incapacità lavorativa.
Solo in sede di opposizione, in modo del tutto acritico e in tutta fretta, per rimediare all'evidente carenza degli atti, il dott. __________ afferma il 27 febbraio 2004 (doc. CO 1 144) che "l'assicurato può senz'altro lavorare tutto il giorno, con rendimento completo in attività idonee (secondo l'esigibilità del lavoro della chiusura del 29 aprile 2003)".
Peccato però che nella visita medica di chiusura il dott. __________ si limita ad indicare gli impedimenti che presenta l'assicurato senza menzionare le attività che sono in concreto esigibili e senza indicare il grado di capacità al lavoro nell'esercizio di queste attività.
Non può essere sottaciuto che, da un lato il grado di approfondimento medico di questo caso non è soddisfacente, e dell'altro che gli atti medici sono fra loro contraddittori.
Per questa ragione l'assicurato postula, nelle more della presente procedura, l'erezione di una perizia medica specialistica che permetta, una volta per tutte, di chiarire tutti questi aspetti fondamentali per decidere nel merito del ricorso.
7. Incapacità di guadagno
7.1
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita d'invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d'invalidità, il reddito che l'assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l'attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l'eventuale esecuzione di provvedimenti d'integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico);
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art. 16 LPGA).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Ciò nondimeno, se il danno alla salute non è tale da imporre un cambiamento di professione, di regola, il giudizio sull'incapacità lavorativa non esprimerà valori superiori all'incapacità lavorativa indicata dal medico. Questo perché si suppone che esplicando tutto l'impegno professionale che la restante capacità lavorativa medico-teorica ancora permette di sviluppare, l'assicurato esprima una capacità di guadagno della medesima proporzione (RAMI 1993 U 168, p. 100; DTF 114 V 313, consid. 3b).
7.2
Secondo la giurisprudenza del TFA (DTF 126 V 75 - Pratique VSI 2000 pag. 314), ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Ciò presuppone il fatto che l'assicurato valorizzi appieno nei limiti dell'esigibilità la sua capacità residua di lavoro. Qualora invece l'assicurato non dovesse sfruttare appieno la sua capacità residua di lavoro o addirittura non riprendesse alcuna attività professionale e non appare dunque indicato basarsi sui dati economici effettivi, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti applicabili i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazioni addebitabili al danno, alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La massima istanza federale ha precisato, al riguardo, che una deduzione massima del 25 % del salario statistico permette di tener conto dei vari elementi suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato che il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione, i quali sono tenuti a motivare l'entità della deduzione globale operata (sull'intera questione vedasi: Cattaneo, "Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali" in RDAT 2001 - II pag. 602 e seguenti).
8.
Oggetto di contestazione è pure il reddito da invalido che l'assicurato può conseguire nell'esercizio di un'attività adeguata.
In sede di opposizione la CO 1 ha fatto capo ai dati statistici. Senza voler entrare nel merito delle cifre espresse, sulla cui esattezza si chinerà d'ufficio il TCA, si ribadisce che il salario annuo deve essere ridotto del 25 % e non del 20 % per tenere conto dell'età dell'assicurato, della sua formazione e soprattutto delle importanti limitazioni messe in evidenza dal dott. __________ nella visita medica di chiusura del 29 aprile 2003 (doc. CO 1 105).
9. Assistenza giudiziaria
Vista la sua situazione economica, RI 1 non può provvedere con mezzi propri alla spese di patrocinio.
Si allega a tal proposito il certificato per l'ammissione all'assistenza giudiziaria, preavvisata favorevolmente dal Comune di __________ (doc. C)." (Doc. I)
1.7. L'assicuratore, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.8. In data 16 giugno 2004, l'avv. RA 1 ha informato il TCA di avere l'intenzione di produrre un nuovo certificato medico, chiedendo una proroga di venti giorni per l'inoltro del nuovo mezzo di prova (cfr. doc. V).
Con scritto 17 giugno 2004 il TCA ha comunicato al rappresentante dell'assicurato che la proroga è concessa fino al 30 giugno 2004 (cfr. doc. VI).
1.9. In data 5 luglio 2004 il patrocinatore dell'assicurato ha richiesto al TCA una nuova proroga del termine per presentare il certificato medico citato (cfr. doc. VII), proroga concessa dal TCA in data 6 luglio 2004 (cfr. doc. VIII).
1.10. Con scritto datato 19 luglio 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA la perizia del 21 giugno 2004 allestita dal dott. __________ e uno scritto del 14 luglio 2004 dello stesso specialista che attesta un'inabilità lavorativa del 50% dell'assicurato nella sua attività di macchinista e in altre adeguate al suo stato di salute (cfr. doc. IX).
1.11. Il 23 luglio 2004 l'assicuratore convenuto ha osservato:
" Il dott. __________, chiamato dalla __________ a valutare il caso e poi interrogato dal legale dall'assicurato, ha indicato "che si dovrebbe procedere ad una nuova artro-RM per ev. discutere l'indicazione di un intervento di revisione". L'assicurato viene pregato di annunciare una ricaduta nel caso in cui fosse disposto a farsi ancora operare. L'CO 1 si esprimerà ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 LAINF.
Per quanto riguarda l'esigibilità il dott. __________ ha inizialmente attestato una capacità lavorativa del 50% almeno tenuto conto della sua età, della sua scolarizzazione e della professione di macchinista eseguita a suo tempo. Solo in un secondo tempo, su domanda del legale, il medico, senza fornire alcun argomento, ha dichiarato l'assicurato abile al 50 % nelle attività lavorative teoriche proposte dall'CO 1.
L'agire del dott. __________ appare alquanto dubbio. In ogni caso l'CO 1 non vede per quale motivo l'assicurato, visti unicamente i postumi infortunistici alla spalla destra, non sarebbe in grado di svolgere un'attività leggera in misura normale fermo restando che, come già enunciato con la risposta di causa, questo TCA ha già avuto modo di indicare che risulta esigibile, per gli assicurati che hanno lamentato la rottura della cuffia dei rotatori, lo svolgimento a tempo pieno di un'attività leggera (cf. in particolare sentenza 12.5.2004 in re A. [inc. 35.2003.88] che, fra l'altro, un assicurato con un danno all'integrità del 20 % quindi del doppio di quello patito dal signor RI 1)."
(Doc. XI)
1.12. Con scritto del 5 agosto 2004 il rappresentante dell'assicurato ha nuovamente rilevato quanto segue:
" (…)
In un primo tempo, nel suo referto peritale del 21 giugno 2004, il dott. __________ si era espresso unicamente sull'incapacità lavorativa dell'assicurato quale macchinista (ultima professione esercitata dal signor RI 1). Dal momento che mancava una valutazione sull'incapacità lavorativa presentata dal mio patrocinato nell'esercizio di un'attività adeguata al suo stato di salute, ho chiesto al dott. __________ di completare il suo referto; cosa che è stata fatta il 14 luglio 2004. Nel suo certificato, il dott. __________ conclude con un'incapacità lavorativa del 50% in tutte le attività lavorative entranti in linea di conto.
Ora, la CO 1 non può permettersi di tacciare di dubbio l'agire del dott. __________ solo perché il risultato le è sfavorevole.
Nel caso in cui codesto Tribunale non ritenesse concludenti le valutazioni del dott. __________ si ribadisce la richiesta, già formulata in sede di ricorso (in un periodo quindi non sospetto), di allestire una perizia giudiziale." (Doc. XIII)
1.13. In data 10 agosto 2004 l'assicuratore LAINF ha comunicato al TCA che il rappresentante dell'assicurato ha provveduto a trasmettere una notifica di ricaduta (cfr. doc. XV).
1.14. Pendente causa il TCA ha chiesto al rappresentante dell'assicurato di produrre la documentazione relativa alle indennità di disoccupazione percepite dal ricorrente e il conteggio di salario relativo alla moglie dell'assicurato (cfr. doc. XVIII).
Con scritto del 16 settembre 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA quanto richiesto (cfr. doc. XIX).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 10 settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).
Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione amministrativa contestata (cfr. DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: l'8 marzo 2004).
Di conseguenza, nel caso in esame, visto che oggetto della presente vertenza è il tasso dell'invalidità presentata all'assicurato a far tempo dal 1° luglio 2003, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003.
2.3. L'oggetto della lite è unicamente l'entità della rendita d'invalidità spettante all'assicurato.
2.4. Definizione dell'invalidità
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.5. Commisurazione dell'invalidità
Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la seconda.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.6. Nella presente fattispecie la questione relativa alla valutazione dell'esigibilità lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.
Da un canto, l'assicuratore convenuto - fondandosi essenzialmente sulle risultanze della visita medica di chiusura eseguita dal dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il 29 aprile 2004 (cfr. doc. 105) e sul successivo complemento del 27 febbraio 2004 (cfr. doc. 144) - ha dichiarato l'assicurato in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, attività lavorative idonee secondo l'esigibilità al lavoro descritta dal dott. __________ nel rapporto del 29 aprile 2004 (cfr. doc. A e doc. III).
D'altro canto, l'assicurato - riferendosi soprattutto alle certificazioni del dott. __________ dell'8 maggio 2001 (cfr. doc. 79 a), del dott. __________ dell'8 gennaio 2003 (cfr. doc. 82) e a quanto certificato dallo stesso medico fiduciario dott. __________ il 20 febbraio 2003 (cfr. doc. 90) - sostiene invece che la sua capacità lavorativa nell'attività di macchinista, così come in attività lavorative adeguate, sarebbe limitata al 50% (cfr. I, p. 4).
In occasione della visita medica circondariale del 18 febbraio 2003 il dott. __________ poneva la seguente valutazione:
" (…)
Clinicamente la funzione della spalla destra è ancora ridotta, come pure la forza.
Tutti i tests principali sono ancora positivi, soprattutto anche per una sofferenza della cuffia e del bicipite.
Procedere medico
Suggeriamo di continuare la fisioterapia per mobilizzare la spalla.
Procedere amministrativo e professionale
L'assicurato viene dichiarato abile al lavoro quale macchinista al 50% a partire dal 3.3.2003, ossia al 100% per 4 ore." (Doc. 90)
In data 29 aprile 2003 ha avuto luogo la visita medica di chiusura a cura del dott. __________.
Constatato che, clinicamente, la funzione della spalla è migliorata (cfr. doc. 105, p. 2), il medico di circondario dell'CO 1 ha così valutato l'esigibilità lavorativa:
" (…)
ESIGIBILITÀ DEL LAVORO
a) come macchinista
Strettamente per il lavoro di macchinista, senza eseguire altri lavori, l'assicurato può raggiungere una capacità lavorativa nella misura del 75%.
b) in generale
L'assicurato può molto spesso sollevare/portare pesi da 5-10 kg fino all'altezza dei fianchi, talvolta pesi da 10-25 kg e non più pesi da 25-45 kg fino all'altezza dei fianchi. L'assicurato può spesso sollevare pesi fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, di rado però pesi oltre i 5 kg.
Il signor RI 1 può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera entità, spesso di media entità, di rado di pesante entità, ma non più di entità molto pesante.
La rotazione manuale non è impedita.
Lavori sopra la testa sono raramente esigibili.
L'assicurato può molto spesso eseguire la rotazione, stare seduto/inclinato in avanti e in piedi/inclinato in avanti.
Può molto spesso stare in posizione inginocchiata o con la flessione delle ginocchia.
La posizione di lunga durata, sia nella posizione seduta che in piedi, non è impedita. L'assicurato può molto spesso percorrere lunghi tragitti, camminare su terreno accidentato e salire le scale (come anche a pioli).
L'impiego delle due mani è in parte necessario.
L'amministrazione sarà più precisa in merito." (Doc. 105, pag. 2)
Successivamente, in data 27 febbraio 2004, lo stesso medico di circondario ha redatto il seguente apprezzamento medico:
" Complemento all'esigibilità del lavoro del 29.4.2003
L'assicurato può senz'altro lavorare tutto il giorno con rendimento completo in attività idonee (secondo l'esigibilità del lavoro della chiusura del 29.4.2003)." (Doc. 144)
2.7. Con il proprio ricorso, l'assicurato mette in dubbio la fondatezza delle conclusioni a cui é pervenuto il medico di circondario dell'CO 1, e ciò con particolare riferimento alla valutazione dell'8 maggio 2001 del dott. __________, specialista in chirurgia, il quale riteneva possibile per l'assicurato lo svolgimento dell'attività di macchinista nella misura del 50%, escludendo qualsivoglia mansione di picco e pala e sollevamento di pesi (cfr. doc. 79a); alla valutazione enunciata in data 8 gennaio 2003 dal dott. __________, specialista in chirurgia, secondo il quale l'assicurato era inabile come macchinista al 100% dal luglio 2000, con una probabile ripresa dell'attività lavorativa al 50% a partire dall'inizio del mese di febbraio 2003 (cfr. doc. 82); al certificato medico redatto in data 26 giugno 2003 dal dott. __________, specialista in medicina interna, a mente del quale l'assicurato presenta "delle contratture muscolari in particolare del sopra spinato dalle due parti. Ho proposto della fisioterapia (9 sedute) con massaggio ed ultrasuono del cinto scapolare. Durante questo periodo rimane un'inabilità lavorativa al 100%. Questo caso è da riferire all'infortunio del 3.2.2000." (cfr. doc. 117a) e all'attestazione del 22 settembre 2003 dello stesso dott. __________, secondo il quale i dolori residuali e le limitazioni funzionali della spalla destra lamentati dall'assicurato limitano la sua capacità lavorativa in misura superiore al 25% (cfr. doc. I B).
Pendente causa, l'assicurato ha prodotto un nuovo referto medico, datato 21 giugno 2004, redatto dal dott. __________, specialista in chirurgia ortopedica, del seguente tenore:
" (…)
5- Valutazione clinica:
Spalla destra: cicatrice calma ed elevazione spontanea a 90° sotto manipolazione attiva assistita a 120°, rotazione interna/esterna 30-0-90, abduzione/adduzione 120-0-30. Test Neer positivo, Jobe positivo, palm-up positivo, impossibilità di portare il braccio al corpo.
Per il resto stato neurologico e steotendineo a livello dell'arto superiore destro nella norma.
6- Valutazione proposta:
Dal punto di vista strettamente clinico ortopedico si dovrebbe procedere ad una nuova artro risonanza magnetica della spalla destra eventualmente in base a tale risultato radiologico discutere se vi è l'indicazione a un intervento di revisione o meno.
Sul piano puramente conservativo si possono proporre delle infiltrazioni con un blando anestetico locale e cortisonico associate a della fisioterapia intensa da compiersi soprattutto in piscina e un trattamento medico suppletivo con degli anti-infiammatori non steroidei sia a livello locale sia per os.
7- assicurativa:
Attualmente il paziente percepisce una rendita del 25%. A mio parere essa dovrebbe essere rivalutata e portata, in particolare tenendo conto dell'età del paziente, la sua scolarità e la professione eseguita a suo tempo (macchinista), ad almeno il 50%." (Doc. E)
Successivamente, con scritto del 14 luglio 2004 inviato al rappresentante dell'assicurato, il dott. __________ ha precisato:
" In merito al decorso telefonico in data 12.07.2004 non posso che confermarle che nonostante le limitazioni riguardanti le attività lavorative possibili e teoriche proposte dall'esperto dell'Assicurazione CO 1, non posso che confermare che a mio parere in qualità di Chirurgo Ortopedico e tenendo conto della mia perizia del 21.06.2004, ugualmente l'assicurato rimane inabile per almeno il 50% a causa della patologia evidenziata a livello della spalla destra."
(Doc. F)
Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA ritiene che il tenore delle certificazioni citate, in particolare quella più recente del dott. __________, medico curante dell'assicurato, (cfr. doc. I B), così come quelle del Dr. __________, specialista in chirurgia ortopedica, non consentono di trarre le conclusioni a cui è pervenuto l'insorgente.
In effetti, lo specialista consultato dall'assicurato ed il medico curante, hanno sì indicato che i disturbi risentiti dal paziente limitano la sua capacità lavorativa al 50%, secondo il primo e in misura superiore al 25% a parere del secondo, senza tuttavia motivare tale valutazione.
Il dott. __________, per contro, in occasione della visita di chiusura del 29 aprile 2003, ha d'un lato ritenuto l'assicurato abile al 75% nella sua precedente professione di macchinista (cfr. doc. 105), rilevando dall'altro che, tenuto conto di una serie di limitazioni, in particolare per quanto concerne il sollevamento di pesi e la posizione assunta durante il lavoro (cfr. doc. 105), l'assicurato può senz'altro lavorare tutto il giorno con rendimento completo in attività idonee. Questa valutazione è stata confermata in data 27 febbraio 2004 dallo stesso medico di circondario (cfr. doc. 144).
Del resto, gli impedimenti funzionali presentati dall'assicurato sono quelli che si riscontrano, normalmente, in assicurati che hanno lamentato una rottura della cuffia dei rotatori: in sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare, rispettivamente, trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché d'ingaggiare l'arto superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA del 23 novembre 1998 nella causa O., 35.1998.63, STCA del 29 luglio 1999 nella causa C., 35.1998.117, tutelata dal TFA con pronunzia del 3 gennaio 2000, U 296/99 e STCA del 12 maggio 2004 nella causa A., 35.2003.88).
Tutto ben considerato, questa Corte è dell'avviso che la documentazione medica che figura all'inserto, specificatamente i referti del dott. __________ e del dott. __________, possa validamente costituire da base al giudizio che è ora chiamata a rendere, senza che si riveli necessario dare seguito al provvedimento probatorio preteso dall'insorgente (perizia medica giudiziaria).
Al riguardo va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA dell'11 dicembre 2003 nella causa R., U 239/02; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01; SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
D'altro canto, a mente di questa Corte, si deve ritenere che le opportunità di reperire un'attività che sia conciliabile con i disturbi accusati dall'assicurato nonché con le sue condizioni personali, non devono essere considerate irrealistiche o eccezionali ai sensi della giurisprudenza federale (cfr. RCC 1991, p. 332 consid. 3b e 1989, p. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 n. 1 p. 67 consid. 5c).
Certo, non possono essere ignorati gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa comporterà per il ricorrente. Ciò nondimeno, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato ancora che secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali, l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 123 V 96 consid. 4c, DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti ivi citati; cfr., pure, STFA del 10 settembre 1998 nella causa S. inedita).
Se, malgrado tale impegno, un'occupazione confacente non è reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, l'assicurazione contro gli infortuni non è tenuta a rispondere (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83).
Parimenti estranei all'invalidità sono l'età e la mancanza di formazione dell'interessato, fattori che, di per sé, non possono influire sulla sua determinazione.
Nella DTF 107 V 21 consid. 2c, la nostra Corte federale ha stabilito che l'assicurazione per l'invalidità - ma lo stesso vale anche per l'assicurazione infortuni - non è tenuta a rispondere, qualora l'assicurato, in ragione della sua età, di una carente formazione oppure a causa di difficoltà di apprendimento o linguistiche, non riesce a trovare concretamente un'occupazione (giurisprudenza confermata dal TFA con una sentenza del 9 maggio 2001 nella causa D., I 147/01).
D'altronde, in una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa F., U 69/86, il TFA ha, ad esempio, ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.
Il TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza del 7 agosto 2001 nella causa K., U 240/99, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, nonché il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg, e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano:
" (…)
Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu 2 kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a. Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent ausser Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer hiefür erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht erfolgreich beendet hat.
Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b am Ende)." (STFA succitata, consid. 3b)
In una sentenza del 25 febbraio 2003 nella causa P.-G., U 329/01 e U 330/01, l'Alta Corte ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro, un'assicurata, vittima di un grave politrauma, che, secondo l'avviso dei medici, poteva ancora esercitare un'attività da svolgere in posizione prevalentemente seduta e non comportante il sollevare rispettivamente il trasportare pesi anche solo relativamente importanti, così come l'utilizzo dell'arto superiore destro in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale:
" (…)
La tesi cantonale, in quanto conforme alla giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no. 35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4a-d).
Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa dell'interessata comporterà. Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297 consid. 4b/cc; DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3)." (STFA succitata, consid. 4.7)
In una sentenza del 14 aprile 2003 nella causa P., inc. n. 35.2002.88, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato al tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco" (cfr. STCA succitata, consid. 2.6.).
Questa Corte osserva infine che se è vero che il mercato del lavoro accessibile agli assicurati esercitanti, prima di divenire invalidi, un’attività manuale è in generale limitato a dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (cfr. RCC 1989, p. 331 consid. 4a)), è altrettanto vero che nell'industria e nell'artigianato le attività fisicamente pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite macchinari, motivo per cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza (cfr. SVR 2002 UV 15, p. 49 consid. 3b; RCC 1991, p. 332 consid. 3b, STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., U 871/02, consid. 3).
Anche in questo ambito, vi sono aperte delle opportunità di lavoro per lavoratori ausiliari, così come é il caso per il settore delle prestazioni di servizio.
2.8. Per quanto concerne il reddito da non invalido, sulla scorta dei dati che figurano all'incarto (cfr. doc. 121 con l'annessa documentazione), l'assicurato avrebbe guadagnato, nel 2003 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del febbraio 2000, un importo di fr. 61'275.50.--/anno, così come deciso dall'CO 1.
2.9. Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, il TCA osserva quanto segue.
Trattandosi della determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate, svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 p. 183, che il reddito annuo ammonta:
per il 1992 fr. 34'000.-per il 1993 fr. 34'500.-per il 1994 fr. 35'000.-per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi, escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998 (STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re C.).
Nel passato, questi parametri sono sempre stati approvati dal TFA, in particolare nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).
In una sentenza del 27 ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI 2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56; Pratique VSI 2000 pag. 85-86).
La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).
In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:
" (…)
3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite."
(STFA succitata).
La nostra Corte federale ha pure emesso numerose sentenze in materia d'assicurazione contro gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).
La prima di queste pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del 22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi: STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21 giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2 luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U 256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99; 19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U 91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001 nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15 marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U 235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00).
Sostanzialmente, il TFA ha approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino al limite massimo del 25%:
" (…)
Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.
c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.
e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.
3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17% merita di essere ristabilita."
(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.)
L'Alta Corte nelle sentenze menzionate non aveva comunque risolto la questione di principio a sapere quale deve essere, in materia di assicurazione contro gli infortuni, il rapporto tra i dati dell'Ufficio federale di statistica (ai quali il TFA fa costantemente riferimento nella giurisprudenza pubblicata, cfr. DTF 124 V 323-324 e DTF 126 V 75) e le DPL (cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze …, p. 604-605).
Tale questione è stata invece affrontata in una sentenza del 28 agosto 2003 nella causa C., U 35/00 + U 47/00, pubblicata in DTF 129 V 472ss. (= RAMI 2003 U 494, p. 383ss.), in cui il TFA - dopo avere sottolineato le difficoltà che comporta il volere imporre un ordine di priorità fra dati statistici e DPL, siccome ognuno dei due metodi presenta vantaggi e svantaggi (cfr. DTF 129 V 477, consid. 4.2.1) - ha definito quali sono i presupposti che devono essere soddisfatti affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL:
" (…)
Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht, wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE110 V 276 Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz eine Mindestzahl von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen voraussetzt, so erscheint dies in quantitativer Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben hat der Unfallversicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Fragekommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit wird auch die Überprüfung des Auswahlermessens hinreichend ermöglicht, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in Frage kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."
(DTF succitata, consid. 4.2.2)
Al riguardo, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L'autonomia del disabile nel diritto svizzero. Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona, 2004, pag. 128-131.
2.10. Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) sentito preliminarmente il parere del direttore dell'Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:
" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:
- possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
- In caso di risposta negativa:
Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?
(…)" (cfr. doc. Vbis)
Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:
" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
- Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).
- È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr. doc. Vbis).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio
fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:
" La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale»."
Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 84-85):
" Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et des hommes. (…)"
(STCA succitata - la sottolineatura è del redattore)
In una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In una sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (recte: TA13, n.d.r.) - (…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid. 3c/aa)".
In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in due sentenze, del 26 agosto 2004 nella causa C., I 355/03, consid. 7.4. e del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3..
Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L'autonomia del disabile nel diritto svizzero. Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona, 2004, pag. 124-128.
2.11. Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'CO 1 ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che l'assicurato sarebbe in grado di esercitare, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2003, un reddito annuo pari a fr. 46'533.80.-- (cfr. doc. 121).
Alla luce della giurisprudenza di cui alla DTF 129 V 472ss., le cinque DPL prodotte in causa sono numericamente sufficienti.
Nondimeno, con riferimento all'esigenza di rappresentatività della DPL e dei dati salariali ad essa connessi, l'assicuratore infortuni convenuto ha omesso di fornire informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.
Di conseguenza, nel caso di specie, le DPL dell'CO 1 non possono essere utilizzate per determinare il reddito da invalido (cfr., in questo stesso senso, STFA del 31 ottobre 2003 nella causa A., U 15/02, consid. 4.2).
2.12. In concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale, cfr. consid. 2.10.), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Orbene utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2002 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'098.--.
Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 8-2004, p. 94), esso ammonta a fr. 4'272.16 mensili oppure a fr. 51'265.92 per l'intero anno (fr. 4'272.16 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali ("Nominallohnindex" - tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 11-2004, p. 87; cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a) - si ottiene, per il 2003, un reddito annuo di fr. 51'928.95.
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF convenuto a titolo di reddito da invalido, fr. 46'533.80.-- (cfr. doc. 121), è inferiore del 10.39% rispetto al dato che è scaturito dall'applicazione della tabella TA13.
Il TCA può fare propria tale valutazione.
Del resto, il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945, che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
In conclusione, il grado di invalidità dell'insorgente - determinato confrontando i fr. 46'533.80.-- al reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 61'275.50.-- - risulta essere del 24.06%, arrotondato al 24% secondo la giurisprudenza di cui alla STFA del 19 dicembre 2003 nella causa R., U 27/02, consid. 3.2. = DTF 130 V 121 = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41.
L'assicuratore convenuto, pur utilizzando gli stessi parametri, ha fissato il grado d'invalidità al 25% (cfr. doc. 121).
Al riguardo, occorre rilevare che secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41, l'assicuratore LAINF non avrebbe dovuto arrotondare per eccesso la percentuale citata, bensì per difetto, giungendo al risultato di una rendita di invalidità del 24% (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 44 in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della sentenza in questione).
Il TCA potrebbe quindi, in linea di principio, riformare la decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 11b della Legge di procedura per le causa davanti al TCA; art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; DTF 122 V 166).
Questa Corte, tuttavia, considerate le circostanze dell'evenienza concreta, rinuncia ad effettuare una reformatio in pejus, visto che si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa A., U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno 2003 nella causa Service de l'emploi du canton VD c/ G., C 119/02; STFA del 17 giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249) e che, del resto, la medesima non è neppure stata sollecitata dall'assicuratore infortuni.
Nella misura in cui l'assicuratore convenuto ha riconosciuto all'assicurato una rendita di invalidità del 25%, il ricorso da lui interposto va respinto.
2.13. Deve essere, infine, esaminato se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. doc. I, p. 11).
2.13.1. Come già indicato al consid. 2.2., il 1° gennaio 2003, è entrata in vigore la LPGA. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, le disposizioni formali della LPGA (art. 27-62 LPGA), tra cui l’assistenza giudiziaria (art. 61 lett. f LPGA), sono immediatamente applicabili con l’entrata in vigore della nuova legge (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, art. 82 N. 8 pag. 820).
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore .
L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
" 2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio".
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U 220/99:
" (…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili,
alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate),
(…)"
(STFA succitata).
In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
2.13.2. In una sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, il TFA ha ribadito che il limite per valutare lo stato di bisogno ai fini della concessione o meno dell'assistenza giudiziaria, è superiore al minimo esistenziale agli effetti del diritto esecutivo.
All'importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25%.
L'Alta Corte ha rilevato quanto segue:
" 4. L'insorgente domanda infine di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria per la sede cantonale e federale.
4.1 La Corte cantonale ha negato la concessione del gratuito patrocinio in quanto non ha ritenuto adempiuto il requisito di indigenza del richiedente.
4.1.1 Per l'art. 61 cpv. 1 LPGA, applicabile nel caso di specie in virtù della sua natura formale (cfr. consid. 1.3; DTF 130 V 4 consid. 3.2), fatto salvo l'art. 1 cpv. 3 PA, la procedura dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è retta dal diritto cantonale pur dovendo soddisfare alcune esigenze. Tra queste, deve in particolare essere garantito il diritto di farsi patrocinare e, se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio (lett. f). Benché abbia determinato la soppressione formale dell'art. 108 lett. f LAINF, l'entrata in vigore del nuovo ordinamento non ha modificato materialmente l'assetto giuridico in materia poiché il contenuto delle due disposizioni risulta essere sostanzialmente uguale. Ne discende che la precedente giurisprudenza sviluppata in tema di gratuito patrocinio e calcolo dell'indennità continua ad essere applicabile (cfr. sentenza dell'11 marzo 2004 in re A., U 349/03, consid. 1; Ueli Kieser, ATSG-Komment