34.2001.12 — Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2002 34.2001.12

RACCOMANDATA

Incarto n. 34.2001.00012-21 fc/cd

Lugano 10 dicembre 2002

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

con redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulle petizioni del 30 gennaio 2001 di

1. __________, 2. __________, 3. __________, 4. __________, 5. __________, 6. __________, 7. __________, 8. __________, 9. __________, 10. __________, rappr. da: __________, 10. rappr. da: avv.__________,

contro

__________ __________, rappr. da: avv. __________, in materia di previdenza professionale

ritenuto, in fatto

1.1. __________, è un'associazione ai sensi degli art. 60segg. CC con sede a __________ costituita il 5 ottobre 1999 (doc. _). Essa è de facto succeduta al (disciolto) Consorzio __________ sulla base della Legge cantonale sull'assistenza e cura a domicilio del 16 dicembre 1997, riprendendo in particolare tutti i contratti di lavoro esistenti con il personale (LXII).

Ai fini dell'attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti l'__________ ha inizialmente mantenuto, senza particolari formalità, con l’accordo dell’istituto di previdenza (cfr. in particolare i doc. _) e a titolo provvisorio, segnatamente in attesa di definire le modalità con cui far fronte all'obbligo previdenziale obbligatorio della LPP, l'affiliazione all'Istituto di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________ in essere con il citato Consorzio sulla base di una convenzione datata 1. gennaio 1976 sottoscritta dal Consorzio medesimo e il Municipio di __________, rinviante allo Statuto della Cassa pensioni degli impiegati comunali di __________ (doc. _).

1.2. Successivamente ad una riunione del personale indetta il 6 ottobre 2000 dall'__________ (doc. _), l'8 novembre 2000 quest'ultima ha comunicato ai propri dipendenti la costituzione di una "Commissione Cassa pensioni", composta da tre rappresentanti del datore di lavoro e tre del personale, la quale avrebbe esaminato l'opportunità di modificare il piano pensionistico (doc. _).

Il 28 novembre 2000 l'__________, tramite il suo direttore, ha inviato a tutto il personale uno scritto del seguente tenore:

" Modifica Cassa Pensione

Gentili Collaboratrici, egregi Collaboratori

Vi informiamo che il Comitato, su proposta della Commissione Paritetica Cassa Pensioni (che ha attentamente analizzato la situazione nell'interesse di tutto il personale), ha deciso di modificare il piano di cassa pensione, passando ad un sistema basato sul primariato dei contributi, che meglio si addice alla tipologia ed alle esigenze del nostro personale. E' stata quindi disdetta l'attuale convenzione di Cassa Pensione.

A partire dal 1.1.2001 avremo quindi un moderno piano pensionistico, che fa capo alla __________; tale piano presenta un rapporto prezzo/prestazioni nettamente migliore rispetto a quello attuale. Esso è flessibile e quindi meglio adattabile alle nostre attuali e future esigenze.

II Comitato ha deciso di assumersi integralmente i notevoli costi del passaggio al nuovo sistema (dovuto alla problematica del disavanzo tecnico in cui versa l'attuale Cassa Pensioni).

Nei primi mesi del 2001 organizzeremo una riunione informativa, in cui verrà presentato il nuovo sistema pensionistico ed i principali vantaggi. Riceverete il nuovo certificato di cassa pensione personale ed ognuno potrà rivolgersi alla Direzione per delucidazioni sulla sua particolare situazione.

Certi di aver fatto un'ottima scelta nell'interesse di tutto il personale, restiamo a disposizione per ogni ulteriore chiarimento in merito."

(Doc. _)

Lo stesso giorno la datrice di lavoro ha inoltrato all'Istituto di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________ (in seguito: Istituto LPP di __________) formale disdetta alla Convenzione datata 1. gennaio 1976 per il 31 dicembre successivo (doc. _). La risoluzione del contratto d'affiliazione è stata confermata e accettata dall’istituto previdenziale con una lettera all'__________ del 14 dicembre seguente firmata dal Presidente e dal segretario della Commissione amministrativa (doc. _).

La proposta relativa alla nuova convenzione d'affiliazione dell'__________ con la __________ Assicurazioni è stata sottoscritta dai sei membri della Commissione cassa pensioni in data 21 dicembre 2000 (doc. _).

1.3. Informati da alcuni dei dipendenti dell'__________, i Sindacati __________, con scritto del 15 dicembre 2000, si sono in seguito dapprima rivolti all'Autorità di vigilanza sulle fondazioni LPP chiedendo la sospensione del cambiamento di istituto di previdenza a motivo del fatto che la decisione sarebbe stata presa senza che i dipendenti dell'__________ avessero potuto pronunciarsi in merito (doc. _).

In risposta, l'adita autorità, con scritto del 18 dicembre 2000, comunicava:

" Egregi Signori,

in risposta alla vostra lettera - fax del 15 dicembre u.s. vi comunichiamo quanto segue.

Come già spiegato telefonicamente al sig. __________ vi informiamo che, a nostro parere e sulla base del Bollettino della previdenza professionale no. _ del __________ 1992 dell'UFAS - pag. _ ad. ch.2.11, lett.b, per il cambiamento di Fondo di previdenza basta l'accordo dell'organo paritetico, trattandosi di un istituto di previdenza collettivo.

Riteniamo tuttavia che il datore di lavoro debba convocare tutto il personale allo scopo di illustrare dettagliatamente il nuovo piano pensionistico." (doc. _)

1.4. Indetta un'assemblea del personale il 20 dicembre 2000, i Sindacati si sono in seguito rivolti direttamente all'__________ con uno scritto del 21 dicembre 2000 nel quale, denunciato il mancato rispetto del diritto di informazione e codecisione dei dipendenti, veniva chiesta l'immediata sospensione del cambiamento dell'istituto pensionistico (doc. _).

Nel frattempo, l'Istituto LPP di __________, con una lettera all'__________ del 21 dicembre 2000, comunicava quanto segue:

" Egregi signori,

Abbiamo preso atto della lettera inviata dai Sindacati __________ all'Autorità di vigilanza sulle fondazioni e siamo sorpresi della mancata informazione dettagliata ai vostri dipendenti sulla nuova situazione previdenziale (diritti, prestazioni, oneri. ecc).

Per il momento. pur procedendo ad effettuare i calcoli attuariali come indicato nella nostra lettera del 14 u.s., riteniamo sospesa la disdetta della convenzione.

Vi preghiamo comunque di volerci comunicare una vostra decisione formale entro il 31.12.2000 riguardo la conferma o la sospensione della disdetta alfine di poter sapere a chi incomberanno gli oneri assicurativi a partire dal 1.1.2001."

(doc. _)

L'__________, dal canto suo, si rivolgeva ai propri dipendenti dapprima con uno scritto del 28 dicembre 2000 col quale comunicava l'entrata in vigore, il 1. gennaio 2001, del nuovo piano pensionistico presso la __________, Società svizzera d'assicurazione sulla vita (in seguito: __________), elencandone i vantaggi previdenziali, e offrendo a tutti i dipendenti la possibilità di un colloquio con il direttore al fine di ottenere maggiori informazioni di dettaglio sul nuovo piano di cassa pensione e/o indicazioni sulla propria situazione personale e preannunciando altresì che nel corso del mese di gennaio sarebbe stata organizzata un'informazione e una consulenza personalizzata (doc. _).

Con successiva comunicazione 4 gennaio 2001, sempre a tutti i suoi dipendenti, l'__________ ribadiva i vantaggi offerti dal nuovo piano pensionistico per gli assicurati e la piena disponibilità del direttore a discutere con ciascun dipendente il nuovo piano di cassa pensione e l'incidenza sulla propria situazione personale (doc. _).

In data 24 gennaio 2001, l'__________ chiedeva all'Istituto LPP di __________ di procedere con effetto immediato al trapasso del capitale di libero passaggio alla __________ (doc. _).

1.5. Con petizione 30 gennaio 2001, presentata nei confronti della __________, __________, tutti dipendenti della citata associazione, rappresentati dai sindacati __________, a loro volta rappresentati dall'avv. __________, hanno chiesto al TCA di accertare la violazione, da parte della convenuta, del diritto degli attori di essere informati e di esprimere il loro accordo prima del trasferimento dell'esecuzione della previdenza professionale dalla Cassa pensioni di __________ alla Fondazione __________ e, di conseguenza, di annullare la "decisione" della convenuta di trasferire gli attori dalla Cassa pensioni del Comune di __________ alla __________.

Gli attori hanno, fra l'altro, motivato come segue:

" (…)

Dalla documentazione prodotta risulta che esiste una convenzione risalente al 1°gennaio 1976, che dovrebbe essere stata stipulata fra il Consorzio di __________, ora disciolto, e la Cassa pensioni del Comune di __________.

L'__________ deve quindi essere subentrata (senza particolari formalità) nella convenzione esistente, quale nuova datrice di lavoro.

I contenuti della convenzione non sono noti, ma si deve presumere che esso preveda quanto meno l'accettazione del regolamento della Cassa perché questa à una condizione di ammissione prevista dall'art. 8 lett. f) del Regolamento in vigore.

I dipendenti della __________ sono rimasti a tutti gli effetti assicurati e aventi diritto con gli obblighi e i diritti previsti dal Regolamento e, naturalmente, dalla LPP.

Appare quindi del tutto evidente che la decisione di trasferire i suoi dipendenti da un Istituto di previdenza ad un altro non può essere adottata dal datore di lavoro unilateralmente, con una semplice disdetta.

In un primo tempo l'__________ riteneva addirittura che non fosse nemmeno necessario disdire la convenzione (v. lettera 15.6.2000), ma poi ha preferito inviare una "formale disdetta" con effetto al 31.12.2000: nello scritto 28 novembre 2000 precisa che "tutto il personale" dell'Associazione deve esser considerato dimissionario per la stessa data.

Gli attori non conoscono il contenuto della convenzione 1.1.1976 e devono pertanto prudenzialmente contestare la validità di questa disdetta sia dal profilo formate sia da quello sostanziale.

Si tratterà quindi di esaminare se questa era tempestiva e se emana dall'organo statutariamente abilitato a prendere questa decisione, rispettivamente se l'assemblea dei soci dell'associazione ne era al corrente, oppure ancora se e a quali condizioni l'__________ è subentrata, quale datore di lavoro, come partner nella convenzione, al Consorzio di __________.

In ogni caso, indipendentemente dalla validità formale della disdetta della convenzione, il trasferimento dei dipendenti da un istituto di previdenza ad un altro non è possibile prima che tutti i dipendenti siano stati convenientemente e tempestivamente informati e abbiano espresso il loro accordo.

Se l'art. 11 cpv. 2 LPP prevede l'accordo del personale (o, in caso di mancato accordo, l'inserimento di un arbitro neutrale o dell'autorità di vigilanza) per una nuova affiliazione, non si vede perché si possa fare a meno di questo accordo quando il datore di lavoro decide di cambiare istituto di previdenza. Anzi, a maggior ragione l'informazione e l'accordo appaiono indispensabili perché l'avente diritto deve essere in grado di capire e decidere di conseguenza se la sua situazione pensionistica sarà migliore o peggiore.

A questo proposito è significativo che l'UFAS, nel citato bollettino N. _ ritiene necessario il ricorso ad un esperto, dove naturalmente il parere di quest'ultimo deve essere formulato prima e non dopo il trasferimento.

Nel caso che ci occupa, non solo l'__________ ha adottato la sua decisione senza consultare un esperto neutrale, ma nemmeno ha informato compiutamente i dipendenti delle differenze fra i due sistemi pensionistici.

Contrariamente a quanto sembra ritenere l'Autorità cantonale di vigilanza, il bollettino dell'UFAS, dopo aver sottolineato che "il ne peut pas être porté atteinte aux droits acquis des assurés en cas de résiliation du contrat d'affiliation", specifica infatti in modo assolutamente chiaro che

"Avant tout changement d'institution de prévoyance ou avant toute décision concernant un plan de répartition, les assurés concernés doivent être informés et entendus suffisamment tôt" (pag. 10)

Queste affermazioni di principio non sono evidentemente annullate dalla successiva (pag. 11) dove si dice che basta l'accordo dell'organo paritario per gli istituti di previdenza collettivi registrati: infatti questo punto si riferisce e costituisce un commento alla cifra 2.11 lett. b dello stesso bollettino N. 24, che tratta piuttosto questioni tecniche e contabili (pag. 5).

Bisogna tuttavia sottolineare come in questo caso non si può nemmeno parlare di accordo dell'organo paritario, in sostituzione di quello di tutti gli aventi diritto, perché l'__________ non aveva nessun diritto di far nominare una commissione Cassa pensioni ad hoc per ottenere il consenso alla modifica del piano pensionistico e di attribuire alla "proposta" di quest'ultima (come si legge nella lettera

28 novembre 2000) la decisione del Comitato dell'Associazione di modificare il piano di Cassa pensione.

Anche prescindendo dalla legittimità della nomina di questa Commissione, si deve sottolineare come i rappresentanti dei dipendenti che ne facevano parte non erano sicuramente in grado di esprimere un parere vincolante sulla modificazione del piano pensionistico per la semplice ragione che nemmeno i membri del Comitato dell'Associazione erano in grado di fornire loro informazioni precise e dettagliate sulle condizioni del nuovo piano, come non lo sono stati nelle loro comunicazioni dirette a tutti i dipendenti: i tre rappresentanti dei dipendenti sono quindi probabilmente stati sorpresi nella loro buona fede dalle generiche assicurazioni ricevute.

Ma comunque il loro parere non può supplire all'obbligo del datore di lavoro di informare tempestivamente e completamente tutti gli aventi diritto.

Dalle considerazioni che precedono discende che l'__________ ha violato i diritti delle attrici e dell'attore (nonché di tutti gli altri aventi diritto), prendendo la decisione di trasferimento ad un'altra istituzione di previdenza dopo aver disdetto la convenzione con la Cassa pensioni del Comune di __________ e questo anche indipendentemente dalle condizioni più o meno vantaggiose del nuovo piano pensionistico che restano ancora da esaminare e da valutare in modo approfondito, se del caso facendo capo ad un esperto." (I)

Delle ulteriori argomentazioni addotte in petizione si dirà in sede di esame del merito dell'azione, in quanto rilevanti per il suo esito.

1.6. Contestualmente alla richiesta di merito gli assicurati hanno presentato in via superprovvisionale e inaudita parte istanza tendente a mantenere "in vigore tutte le coperture assicurative presso la Cassa pensioni del Comune di __________ ", vale a dire anche dopo il 1° gennaio 2001 (I).

Con "osservazioni" alla richiesta cautelare del 21 febbraio 2001 la __________, rappresentata dall'avvocato __________, ha proposto di respingere la domanda di provvedimenti cautelari, essendo la petizione sprovvista di esito favorevole; a suo dire inoltre gli attori non avevano dimostrato quali danni potrebbero insorgere a dipendenza del paventato trasferimento dell'avere di vecchiaia alla nuova Fondazione (VI).

Con decisione 26 febbraio 2001 il Vicepresidente del TCA ha respinto l’istanza tendente alla pronuncia di provvedimenti cautelari pendente causa, per il motivo che a quello stadio della procedura non era possibile ritenere che con grande verosimiglianza gli attori sarebbero risultati vincenti nella procedura principale. Inoltre, il vice Presidente del TCA ha negato che i chiesti provvedimenti cautelari fossero idonei ad impedire l'insorgere di un pregiudizio considerevole.

1.7. Con risposta 2 aprile 2001 l'__________, sempre assistita dall'avv. __________, ha proposto di respingere la petizione evidenziando, tra l'altro, quanto segue:

" (…)

Il 28 settembre 2000 la convenuta ha trasmesso a tutto il personale una convocazione per il 6 ottobre 2000, nella quale figurava l'ordine del giorno con l'esplicita trattanda "Nomina rappresentanza del personale alla Commissione interna per la Cassa Pensioni" (doc. _ delle osservazioni 21 febbraio 2001).

Nel corso della discussione su questo tema, nessuno dei presenti ha manifestato interesse a far parte di tale Commissione: di conseguenza, venne fissato un termine di alcuni giorni, con l'invito ai dipendenti a manifestare a voce o per scritto il loro interesse a detta Commissione, ritenuto che qualora il numero degli interessati fosse stato superiore ai posti disponibili, si sarebbe proceduto ad organizzare la votazione. In caso contrario, come poi è stato il caso, la nomina della Commissione sarebbe avvenuta in forma tacita. Nell'ambito di tale riunione, su esplicita richiesta di un dipendente, la Direzione ha informato che tale Commissione, in base alle informazioni assunte avrebbe potuto decidere anche l'eventuale cambiamento del piano pensionistico. Nessuno dei presenti ha sollevato né dubbi né opposizioni.

4. La decisione di procedere al più presto al cambiamento di Cassa pensione è dovuta alla fiducia riposta nei consulenti giuridici e assicurativi consultati e soprattutto alla presa di posizione dell'Autorità di vigilanza sulle fondazioni LPP, la quale aveva comunicato che per il cambiamento di Fondo di previdenza bastava l'accordo dell'organo paritetico, trattandosi di un Istituto di previdenza collettivo (v. anche doc. _). Va altresì rilevato, per dissipare ogni possibile dubbio visto l'atteggiamento degli attori, che la proposta di assicurazione è stata sottoscritta dai tre rappresentanti dei dipendenti (doc. _ delle osservazioni 21 febbraio 2001). Aggiungasi che la Commissione paritetica della Cassa pensione ha ritenuto di procedere immediatamente al cambiamento, tenuto conto degli indubbi vantaggi per il personale, segnatamente per le rendite di invalidità e superstiti.

5. Il cambiamento di Cassa pensione non è avvenuto come affermano gli attori "per decisione unilaterale del datore di lavoro", bensì su proposta della Commissione paritetica, la quale ha valutato e ponderato diverse alternative, scegliendo all'unanimità la variante adottata.

(…)

6. Sulla validità della disdetta, si osserva che la Convenzione sottoscritta il 1° gennaio 1976 con l'Istituto di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________ non prevede alcuna modalità particolare di recesso. Con lettera del 10 giugno 1999, gli organi del predetto Istituto hanno precisato che "non ci necessita una lettera di disdetta formale della Convenzione" (doc. _ delle osservazioni 21 febbraio 2001).

Dal profilo delle competenze si osserva che lo Statuto (doc. _), affida al Comitato la gestione del patrimonio dell'Associazione (art. 8 lett. n), la stipulazione di convenzioni (art. 8 lett. i) e tutte le competenze non deferite ad altri organi (art. 8 lett. t). È quindi evidente che il cambiamento di cassa rientra nelle competenze del Comitato, con la precisazione che in sede d'approvazione di preventivi e consuntivi l'Assemblea sarà chiamata a ratificare la scelta operata dal Comitato.

(…)

Così richiesta dai sindacati __________, l'Autorità di vigilanza ha comunicato alle parti che, sulla base delle Direttive dell'UFAS, per il cambiamento del Fondo di previdenza è sufficiente l'accordo dell'organo paritetico, ritenuto però che a tutto il personale sia illustrato il nuovo piano pensionistico (doc. _).

La convenuta si è attenuta a questo parere. Difatti nei comunicati del 28 novembre, del 28 dicembre 2000 e del 4 gennaio 2001 è stata chiaramente manifestata la disponibilità della Direzione da spiegare ad ogni singolo dipendente il nuovo piano pensionistico e la situazione personale. Di tale opportunità hanno approfittato 7 collaboratori (esclusi i tre della Commissione Cassa pensioni) su 38 affiliati al 31 dicembre 2000 (esclusi Direttore e Commissione cassa pensioni), tutti soddisfatti dell'informazione e dei chiarimenti ottenuti. Si rileva altresì che solo tre degli attori si sono informati sui cambiamenti in atto e sulla loro situazione personale.

Pure infondata e contraria alla verità oggettiva è l'affermazione secondo cui i rappresentanti dei dipendenti non avrebbero fruito delle necessarie informazioni e quindi della possibilità di esprimersi con piena conoscenza di causa. Difatti, il Direttore della convenuta ha eseguito un'approfondita analisi comparativa tra la Cassa pensioni di __________ e le altre proposte, analizzando oggettivamente la relazione costi/benefici per ogni singolo dipendente attivo al 1° gennaio 2000 e del personale nel suo complesso. Queste valutazioni sono poi state messe a disposizione della Commissione e sono servite quale base per la decisione adottata. La Commissione ha pure incontrato i rappresentanti della Cassa pensione di __________ e della __________ per ottenere spiegazioni sui piani pensionistici. A dimostrazione di quanto precede, si produce un documento con allegata tabella, dal quale risultano chiaramente gli indubbi vantaggi che il cambiamento di Cassa ha per gli assicurati (doc. _). Inoltre, vengono pure allegati tre grafici che riproducono sinteticamente tre situazioni: il quadro generale, persona attiva al 100%, uomo di 46 anni e donna di 29 anni (doc. _)." (XI)

1.8. Con replica del 30 aprile 2001 gli attori, tramite il proprio legale, si sono sostanzialmente riconfermati nelle proprie motivazioni e allegazioni precisando che

" (…)

Si contesta che la nomina di una Commissione interna per la Cassa Pensioni potesse validamente rappresentare tutto il personale nella decisione di uscire dall'istituto di previdenza esistente per passare ad uno nuovo scelto dal datore di lavoro, tanto più che la controparte ammette l'assenza di un valida decisione del personale intesa a delegare a questa Commissione la suddetta decisione e ammette anche di aver proceduto alla nomina di questa commissione soltanto,

sulla base delle "segnalazioni pervenute" (v. lettera 8 novembre 2000, doc. _). Comunque, quanto espone la controparte a proposito della riunione del 6 ottobre 2000 e di quello che è successo in seguito, fino alla "nomina" della commissione e sulla sua attività non risulta da nessun documento o verbale, se non dalle comunicazioni della Direzione dell'__________.

4. Confermato che le tre persone scelte dalla Direzione o comunque dal datore di lavoro non avevano veste per rappresentare tutto il personale, non può evidentemente essere ritenuta valida l'argomentazione di controparte secondo cui la decisione di procedere al cambiamento dell'istituto previdenziale era giustificata dalla fiducia riposta nei consulenti giuridici e assicurativi consultati, dovendo presumere, in difetto di una maggiore specificazione della controparte, che si tratta proprio dei rappresentanti della __________, che evidentemente avevano tutto l'interesse ad acquisire un nuovo cliente.

(…)

Le lettere citate dalla controparte del 28 novembre 2000,

28 dicembre 2000 e 4 gennaio 2001 (doc. _) indicano chiaramente che I'__________ non ha messo in condizione tutto il personale singolarmente di potersi validamente pronunciare prima che il trasferimento venisse deciso.

Nella prima si preannuncia infatti una riunione informativa per i primi mesi del 2001 e il futuro invio del nuovo certificato di assicurazione, con la facoltà (solo allora) di rivolgersi alla Direzione "per delucidazioni sulla sua particolare situazione".

Nella seconda si ammette che è stato ritenuto "poco utile procedere a una informazione preliminare di dettaglio generalizzata a tutto il personale ..... perché tale presentazione si sarebbe limitata ad un'informazione tecnica poco accessibile ai non addetti ai lavori", indipendentemente dal poco comprensibile accenno alla "questione di confidenzialità".

Con questa premessa ci si può legittimamente chiedere che senso avrebbe potuto avere per il personale annunciarsi dal Direttore per avere "maggiori informazioni" e quali siano state quelle date ai dipendenti che, secondo la controparte, hanno fatto uso di questa facoltà, rispettivamente con quale cognizione di causa questi "non addetti ai lavori" abbiano potuto dichiararsi soddisfatti.

Nella terza non si fa altro che richiamare le due precedenti, esprimendo tuttavia una inaccettabile minaccia riguardo all'esercizio del diritto di rivolgersi ai rappresentanti sindacali.

(…)

Si contesta poi il carattere limitativo che la controparte vorrebbe attribuire alla sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 125 V 423 cons. 4 a): infatti, sostenere che l'art. 11 cpv. 2 LPP trova applicazione analogetica ("singemäss") anche nel caso di cambiamento dell'istituto di previdenza non significa affatto che l'ottenimento del preventivo consenso da parte del personale in questo caso sia superfluo.

Come abbiamo ripetutamente affermato in precedenza, l'avallo da parte di una "Commissione cassa pensione" che non poteva avere potere di rappresentanza di tutto il personale, né supplire alla mancata preventiva e dettagliata informazione dei singoli, non permette di sostenere che il cambiamento dell'istituto di previdenza in questa fattispecie sia stato eseguito nel rispetto delle disposizioni legali in vigore." (XV)

Le ulteriori allegazioni addotte con la replica verranno esaminate, ove necessario, nel proseguio.

1.9. Nella duplica del 18 maggio 2001 la convenuta, tramite il suo rappresentante, prodotti gli estratti dei verbali delle riunioni del Comitato del 28 novembre e 12 dicembre 2000, si è riconfermata nelle proprie posizioni osservando, tra l'altro, che

" (…)

A torto gli attori contestano le modalità di nomina dei rappresentanti del personale della Commissione interna della Cassa pensione. Già si è detto che nel corso dell'Assemblea del 6 ottobre 2000 è stato convenuto che, qualora il numero dei candidati era pari ai posti disponibili, la nomina sarebbe avvenuta in forma tacita; in caso contrario sarebbe stata organizzata l'elezione.

L'8 novembre 2000 la Direzione ha comunicato i nominativi dei rappresentanti del personale, sulla base delle candidature pervenute, pari ai posti disponibili. In questa occasione è stata pure comunicato che la Commissione si sarebbe riunita per valutare l'opportunità di cambiare il piano pensionistico ed avrebbe avuto facoltà di prendere decisioni in merito (v. doc. _).

Di conseguenza, se i dipendenti, in particolare gli attori, non si sentivano adeguatamente rappresentati dai loro colleghi, avrebbero dovuto reagire e non rimanere passivi e poi presentare la petizione in rassegna. In realtà, la rappresentatività è stata messa in dubbio solo alcuni mesi dopo, con una malcelata funzione strumentale."

(XVII)

1.10. Interpellato dal TCA in merito allo sviluppo della situazione previdenziale dell'__________, l'avvocato __________, nel suo scritto del 14 dicembre 2001 ha comunicato:

" (…)

Per quanto concerne la situazione pensionistica, Vi posso comunicare che tutti i dipendenti della mia cliente assoggettati alla Cassa pensioni, sono stati affiliati al nuovo piano previdenziale __________, con effetto al 1° gennaio 2001.

A seguito della reticenza della cassa pensioni di __________ nel versare il capitale di libero passaggio e di alcuni errori di calcolo nella determinazione corretta di tale importo, i nuovi certificati di affiliazione sono stati consegnati ai dipendenti in data 6 giugno 2001 con il relativo regolamento; il 20 giugno 2001 la __________ ha organizzato una serata informativa alla quale erano presenti anche i rappresentanti della __________ per rispondere ad eventuali domande tecniche e per offrire a tutti gli interessati la possibilità di avere una consulenza previdenziale personalizzata. Da allora, non vi è stato alcun dipendente che ha contestato o formulato osservazioni in merito alle nuove condizioni pensionistiche e in particolare alla propria situazione." (XXIII)

1.11. Il TCA ha effettuato diversi atti istruttori, segnatamente chiedendo alle parti informazioni e la produzione di diversa documentazione, all’Istituto LPP di __________ precisazioni, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali chiarimenti in merito al tenore di una cifra del Bollettino della previdenza professionale n. 24.

Le relative risultanze sono state notificate alle parti che hanno presentato le osservazioni di rito.

In data 28 marzo 2002 il TCA ha pure proceduto a sottoporre dei quesiti scritti ad alcuni dipendenti dell'__________, di cui due non parti in causa, una, __________, attrice, e altri tre membri della Commissione Cassa pensioni quali rappresentanti del personale. Le persone interpellate hanno fornito le spiegazioni richieste, che sono state intimate alle parti per osservazioni e sulle quali solo gli attori hanno preso posizione con scritto del 6 maggio 2002 del loro legale.

In diritto

In ordine

2.1. Preliminarmente occorre esaminare se il TCA è competente a dirimere la presente vertenza, con particolare attenzione alla competenza per ragione di materia.

Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.

Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).

L'art. 73 LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid. 1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).

La procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP). Di conseguenza è irrilevante il fatto che le pretese si fondano sul diritto privato e non su quello pubblico (H-U Stauffer, Die berufliche Vorsorge; Serie: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 92 e giurisprudenza ivi citata).

Per quanto specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra datori di lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti poste sullo stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 126 V 317; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid. 1b; Meyer Blaser, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613). Anche contestazioni tra datori di lavoro e aventi diritto devono avere come oggetto la previdenza professionale; la via di cui all'art. 73 LPP non è quindi data se la lite verta su temi estranei alla previdenza professionale (SZS 2000 pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; DTF 120 V 18 consid. 1a e 26; DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid. 1b; DTF 116 V 113; Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 614; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).

Vertenze di natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del 14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser, aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 p. 293).

L’art. 73 LPP non è per contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda sulla previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito (DTF 126 V 317, DTF 125 V 168 consid. 2, DTF 122 V 323 consid. 2b; SZS 2000 pag. 145).

A titolo esemplificativo, il TFA ha avuto modo di decretare l’incompetenza ratione materiae del giudice di cui all’art. 73 LPP, in un caso in cui litigiosa era una clausola di un contratto di lavoro prevedente un'indennità a favore del lavoratore per acquisita clientela che veniva utilizzata per acquistare anni assicurativi nella cassa pensioni del datore di lavoro (DTF 122 III 57) oppure in un litigio vertente sulla pretesa del nuovo istituto di previdenza al pagamento di una parte del patrimonio libero dell'istituto liquidato (SZS 1995 pag. 373). In un altro contesto, il TFA ha statuito che le cause in connessione con il pagamento retroattivo di un mutuo dall'istituto di previdenza al datore di lavoro non sono specificatamente di natura previdenziale (SVR 1995 BVG 31 pag. 89; SZS 1998 pag. 140) così come non lo è il giudizio sulla deduzione dalla gratifica dei lavoratori da parte del datore di lavoro di parte degli interessi di mora a lui addebitati dal fondo di previdenza (DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF 119 II 399ss.; DTF 116 V 220 consid. 1a; STCA non pubblicata del 30 agosto 1996 in re B, 34.95.73).

Il giudice LPP è invece competente per determinare se un assicurato, in base ad un contratto collettivo di lavoro, può riscuotere una prestazione di libero passaggio più elevata di quella dovuta secondo la legge e il regolamento (SVR 1995 BVG no. 29 pag. 85).

Per quanto in particolare attiene a controversie che discendono da contratti d'affiliazione (art. 11 LPP), di principio esse ricadono sotto la competenza del giudice ex art. 73 LPP, sempre che il litigio sia direttamente riferito al contratto d'affiliazione stesso e non ed un altro rapporto giuridico, come ad esempio al contratto (individuale o collettivo) di lavoro. Il giudice della previdenza professionale non è ad esempio competente a statuire in merito a pretese risarcitorie a dipendenza di un preteso mancato adempimento del contratto d'affiliazione, mentre lo è in materia di interpretazione di una clausola contenuta in una convenzione d'affiliazione, dopo lo scioglimento di quest'ultima o, in generale, per giudicare controversie tra datore di lavoro e istituto di previdenza connesse alla risoluzione del contratto d'affiliazione o l'esame dei diritti degli assicurati nei confronti del fondo di previdenza al momento dello scioglimento del contratto d'adesione (consid. 2 inedito della sentenza del TFA del 3 ottobre 2001 pubblicata in DTF 127 V 377 segg.; Meyer Blaser, Die Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 1995 pag. 106; SZS 1995 pag. 387; SZS 1994 pag. 62seg.; DTF 120 V 446 consid. 1 e riferimenti; cfr. STCA non pubblicata del 17 agosto 1998 in re P., 34.97.13 cui il TCA si è dichiarato competente a statuire sulla liceità del trasferimento degli averi di vecchiaia da un istituto di previdenza all'altro a seguito della disdetta del rapporto di previdenza tra il datore di lavoro e il primo istituto di previdenza; STCA non pubblicata del 14 settembre 1995 in re A.).

2.2. Nella presente fattispecie, quanto al presupposto oggettivo dell'esistenza di una vertenza in materia di previdenza professionale, la lite oppone dei lavoratori al proprio datore di lavoro e ha per oggetto la legittimità dello scioglimento del contratto di previdenza con il precedente istituto di previdenza e, quindi, dell'adesione al nuovo ente previdenziale. Più specificatamente, gli attori rimproverano alla convenuta il mancato rispetto del diritto dei dipendenti ad essere informati e consultati in concomitanza con il trasferimento del rapporto d'affiliazione alla __________, circostanza questa che a loro avviso comporterebbe la necessità di annullare la disdetta del rapporto d'affiliazione precedentemente in essere con l'Istituto LPP di __________ (cfr. in particolare XV, pag. 5).

A mente del TCA la controversia è dunque relativa alla previdenza professionale, poiché inerente direttamente allo scioglimento di un contratto d'affiliazione ai sensi dell'art. 11 LPP e concernente un quesito concreto e di natura squisitamente previdenziale quale è quello relativo al preteso mancato rispetto, da parte del datore di lavoro, di un diritto dei lavoratori/assicurati discendente direttamente dall'art. 11 cpv. 2 LPP, segnatamente il diritto di essere informati e consultati in sede di scioglimento di un contratto d’affilliazione con l’ente previdenziale (cfr. in proposito il consid. 2.6 che segue).

La competenza del TCA deve quindi essere ammessa.

Non si devono del resto dimenticare le non trascurabili implicazioni che la scelta di un istituto di previdenza comporta per il dipendente/assicurato. Di conseguenza, questi deve essere autorizzato a far esaminare dal TCA se le modalità di attuazione della previdenza professionale, tramite datore di lavoro e fondo di previdenza, sono conformi alla legge (cfr. Riemer, op. cit., p. 127, secondo cui è considerata una controversia secondo la LPP anche quella tra lavoratore e datore di lavoro che concerne il fondo di previdenza o il rapporto di previdenza; cfr. anche DTF 120 V 29 consid. 2; SZS 1990 p. 201).

2.3. Alla competenza di questo giudice per statuire nella vertenza concreta, nei limiti sopra descritti, non può evidentemente mutare la proroga di foro contenuta nella convenzione del 1. gennaio 1976 (in applicazione dello Statuto dell'allora Cassa pensioni degli impiegati comunali di __________) stipulata tra il Municipio di __________ e il (disciolto) Consorzio __________ per il __________ (al quale è succeduta de facto la convenuta). Detta clausola stabilisce che eventuali contestazioni circa l'interpretazione e l'applicazione della convenzione medesima sono da deferire al Pretore di

__________ come istanza unica (doc. _).

In effetti, per consolidata giurisprudenza, la competenza ex art. 73 LPP è di natura imperativa sia nel campo della previdenza obbligatoria che di quella sovraobbligatoria, circostanza che per la parte più autorevole della dottrina esclude la possibilità di una proroga di foro o il rinvio ad un’istanza arbitrale (Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 617; Meyer Blaser, op. cit. in SZS 1995 p. 110; Riemer, op. cit. , pag. 131).

2.4. Infine, sempre riguardo alla ricevibilità della presente petizione, va rilevato che gli attori hanno chiesto l’accertamento della violazione, da parte della convenuta, del diritto degli assicurati/dipendenti di venire preventivamente informati e consultati in sede di deliberazione sul trasferimento dalla Cassa pensioni del Comune di __________ alla __________ e il conseguente annullamento della relativa “decisione” di trasferimento dell’__________ e il mantenimento in vigore dell’assetto pensionistico con l’Istituto LPP di __________ (cfr. I). In sostanza, la domanda configura quindi un'azione di accertamento.

In proposito, va detto che dottrina e giurisprudenza ammettono che l'art. 73 cpv. 1 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (DTF 120 V 301 consid. 2a; RDAT I-1994 p. 198, DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 372, DTF 112 Ia 185, SZS 1992 pag. 234, SZS 1992 pag. 294; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 128; Meyer, "Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183).

Conformemente alle condizioni alle quali la legge e la giurisprudenza sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa (DTF 114 V 202, DTF 110 Ib 215, RAMI 1991 pag. 315, RCC 1990 pag. 469, RCC 1989 pag. 33-34) e in materia civile (DTF 115 II 482, DTF 114 II 255, DTF 110 II 253; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ad art. 43 LOG), essa è comunque proponibile solo se l’istante si avvale di un interesse considerevole degno di protezione alla constatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 231, DTF 115 V 373, SZS 1992 pag. 234; Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz über die Unfallver- sicherung, pag. 283; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207). Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, DTF 115 V 373, DTF 114 V 202-203).

L'esistenza di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto (DTF 118 V 102, SZS 1992 pag. 234, STFA 22 maggio 1991 in re K.).

Al contrario, non sussiste un interesse degno di protezione quando l'azione di accertamento è volta all'esame astratto o teorico di norme previdenziali (RDAT I-1993 pag. 233ss, DTF110 Ib 215, DTF 108 Ib 22; Gossweiler, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pag. 32-33;

Rhinow-Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 B III, pag. 109; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867).

L'interesse degno di protezione fa pure difetto quando è proponibile un'azione condannatoria (DTF 120 V 302 consid. 2a; RDAT I-1994 p. 199).

Questa restrizione si applica tanto all'azione di accertamento del diritto civile (DTF 114 II 255, SJ 1988 pag. 589; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ed art. 43 LOG, pag. 120; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht", n° 434, pag. 158; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, § 13 n° 21, pag. 141; Poudret, Procédure civile vaudoise, n° 2 ad art. 265 CPC) che a quella del diritto amministrativo (DTF 119 V 13, SZS 1994 p. 67, DTF 108 Ib 546, SZS 1992 pag. 294-295, BJM 1987 pag. 308), nel senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (RDAT I-1994 p. 199; DTF 119 V 13, DTF 108 Ib 546, ZBl 1989 pag. 482; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867;

Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 III d pag. 110; Moor, Droit administratif, vol. II, pag. 110; Gueng, "Zur Tragweite des Festellungs- anspruchs gemäss Art. 25 VwG" in SJZ 1971 pag. 373 ad lett. d). In simili casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione del giudizio di condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p. 199; SJ 1988 pag. 589, DTF 96 II 131).

Nella fattispecie concreta l'azione, tendente come detto all'accertamento della violazione del diritto di informazione e consultazione dei dipendenti della convenuta e del consecutivo annullamento della "decisione" dell'__________ di trasferire l'esecuzione della previdenza professionale dalla Cassa pensioni di __________ alla Fondazione __________, va considerata ricevibile. A non averne dubbio gli attori possono infatti avvalersi di un interesse considerevole e degno di protezione alla costatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso quale è in concreto la conformità alla legge della rescissione, da parte della convenuta, della convenzione di affilliazione con l’Istituto LPP di __________ con riferimento al rispetto del diritto del personale ad essere informato e consultato (DTF 120 V 302 consid. 2, DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 231 e 373; SZS 1992 pag. 234; Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, pag. 283; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207, Riemer, op. cit., pag. 128; Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183), avuto tra l’altro riguardo alle non irrilevanti implicazioni pensionistiche che un cambiamento dell’istituto di previdenza può comportare per i dipendenti interessati (cfr. anche DTF 120 V 304).

Nel merito

2.5. Secondo l’art. 11 cpv. 1 LPP il datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente dev’essere affiliato ad un istituto di previdenza iscritto nel registro della previdenza professionale (cfr. anche art. 7ss OPP2).

Se non è ancora affilliato ad un istituto di previdenza, ne sceglie uno d'intesa con il suo personale. Se non è possibile raggiungere un'intesa, l'istituto di previdenza è scelto da un arbitro neutrale designato di comune accordo o, mancando l'accordo, dall'autorità di vigilanza (cpv. 2) (SZS 1994 p. 376; cfr. J.-A. Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe... ", Basilea e Francoforte sul Reno, 1994, pag. 408-409).

Il contratto di affiliazione, di cui all’art. 11 LPP, concluso tra datore di lavoro e istituto di previdenza, non è regolato nella parte speciale del Codice delle obbligazioni. Si tratta di un contratto innominato sui generis di diritto privato, concluso tra due parti e sottoposto al diritto e alla prassi della previdenza professionale (consid. 4 non pubblicato della sentenza del TFA del 3 ottobre 2001 pubbl. in DTF 127 V 379; DTF 120 V 304 consid. 4 e 450; SVR 1995 BVG no. 33 pag. 96 con riferimenti; SZS 1995 pag. 75; Schneider, op. cit., pag. 232; T. Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 103; J. Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 451; H. M. Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, Festagabe Schluep, p. 233; cfr. anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 8 del 30 marzo 1988, cifra 46).

La validità del contratto non è inoltre subordinata al pagamento dei contributi (SZS 1989 p. 177). Necessario, ai fini della nascita del contratto, è infatti che il datore di lavoro dichiari di volerlo concludere e che l’istituto di previdenza esprima la sua accettazione.

Concluso il contratto, tornano applicabili le disposizioni della LPP.

Per quel che riguarda il rapporto datore di lavoro - Istituto di previdenza assumono poi una particolare importanza le disposizioni regolamentari del fondo di previdenza, poiché la parte principale del rapporto giuridico - i contributi ed il finanziamento - è lasciata alla libera autonomia dell’Istituto di previdenza (cfr. art. 65 cpv. 2 LPP secondo cui “gli istituti di

previdenza disciplinano il sistema contributivo e il finanziamento in modo che le prestazioni nell’ambito della presente legge possano essere effettuate quando sono esigibili”; vedi pure J. Brühwiler, op. cit., p. 452 N 20).

Con l’adesione all’Istituto di previdenza quindi il datore di lavoro è sottoposto alle disposizioni regolamentari, senza che sia necessaria una sua approvazione. L'istituto di previdenza, in virtù dell’art. 50 cpv. 1 lett. c LPP, dispone infatti dell’autorizzazione unilaterale a emanare disposizioni sull’amministrazione e il finanziamento. Tale potere comprende anche la facoltà di modificare posteriormente e unilateralmente le disposizioni (Brühwiler, op. cit., p. 453; Riemer, op. cit., p. 58ss; per gli istituti di diritto pubblico cfr. tuttavia l'art. 51 cpv. 5 LPP).

2.6. Sia il datore di lavoro che l’Istituto di previdenza possono disdire la convenzione di adesione ed il datore di lavoro può concludere un nuovo contratto, per far fronte all’obbligo previdenziale obbligatorio della LPP (art. 2, 7 cpv. 1 LPP; cfr. DTF 120 V 299 e 445; J.-A. Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe...", pag. 308-310 e pag. 409).

Trattandosi di un contratto, la disdetta è sottoposta alle regole generali sui contratti del Codice delle obbligazioni ritenuto che nella fissazione delle clausole concernenti la disdetta dello stesso le parti dispongono di un’ampia libertà limitata unicamente dagli art. 2 e 27 CC (cfr. DTF 120 V 305 consid. 4b; Boll. UFAS della previdenza professionale no. 8 del 30 marzo 1988, cifra 46 n. 1.2; Lüthy, op. cit., pag. 130).

Le conseguenze della disdetta di una convenzione di adesione non sono previste dalla LPP. Tornano pertanto applicabili le disposizioni del contratto di adesione e i principi generali che regolano il secondo pilastro, secondo cui i beni devono restare vincolati, salvo casi eccezionali, allo scopo della previdenza, fintanto che non si realizza un evento assicurato quale la morte, l’invalidità o la vecchiaia; gli averi di vecchiaia vengono pertanto trasferiti al nuovo istituto di previdenza (DTF 120 V 451ss; DTF 117 V 37; DTF 114 V 41; Messaggio del Consiglio federale all’Assemblea federale concernente la LPP del 19.12.1975, in FF 1976 I pag. 113segg., 214; Riemer, op. cit., p. 111-112; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 276; J.-A. Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe...", pag. 308-314; cfr. anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 24 del 23 dicembre 1992 cifra 2.12. e no. 8 del 30 marzo 1988 cifra 46).

2.7. Per quanto riguarda la scelta dell'istituto di previdenza, la legge (art. 11 cpv. 2 LPP) ha introdotto consapevolmente il principio per cui gli assicurati hanno il diritto di partecipare alla stessa, ritenuto come detta partecipazione debba essere specificatamente realizzata per tutti gli istituti di previdenza, indipendentemente dalla loro forma giuridica e dal modo di ripartizione dei contributi (cfr. il succitato Messaggio in FF 1976 I pag. 175,177 e 198).

Quanto al cambiamento di istituto di previdenza e, quindi, alla disdetta del contratto d’affilliazione, la legge non prevede disposizioni in merito (cfr. DTF 127 V 383 consid. 5b).

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha ammesso l'applicabilità dell'art. 11 cpv. 2 LPP anche nell'ipotesi del cambiamento di istituto di previdenza (DTF 125 V 423 consid. 4a e, implicitamente, 120 V 304 consid. 3c; STFA non pubblicata del 26 ottobre 2001 in re M., B 63/99 consid. 3a; SZS 2000 pag. 531 segg).

In DTF 125 V 423-424 l'Alta Corte ha rilevato:

" Art. 11 BVG bestimmt einzig, dass der Arbeitgeber, der obligatorisch

zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen muss (Abs. 1), und dass die Wahl der Vorsogeeinrichtung im Einverständnis mit seinem Personale zu erfolgen hat (Abs. 2 Satz 1). Diese an sich den erstmaligen Anschluss - im Rahmen der Einführung des BVG - betreffende Regelung (Botschaft zum Bundesgesetz über die berufliche

Alters - Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBI 1976 I 149 ff., 223 f., und Amtl. Bull 1980 S 266 f.) ist sinngemäss auch bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung anwendbar."

In DTF 127 V 388 il TFA ha ancora osservato:

" Die austrentende Arbeitgeberin kann zufolge Dahinfalls der

vertraglichen Grundlagen nicht beanspruchen, dass die Renten beziehenden Personen bei er Sammelstiftung verbleiben. Nichts anderes ergibt sich aus den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsoge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992. Dieses Kreisschreiben kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass die einzelnen Renten beziehenden Personen ihre Zustimmung zum Wechsel oder Verbleiben geben müssen; vielmehr lässt sich diesem Kreisschreiben nur das aus Art. 51 BVG (paritätische Verwaltung) fliessende Erfordernis entnehmen, dass das paritätische Organ die Zustimmung zur Auflösung des Anschlussvertrages und zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung erteilt hat. Diese Zustimmung für den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung liegt hier aber nicht im Streit, behauptet die Sammelstiftung doch nicht, die Kündigung des Anschlussvertrages sei ungültig, weil sie nicht vom paritätischen Organ genehmigt worden sei. Von der Zustimmung duch das paritätische Organ werden aber auch die einzelnen Renten beziehenden Personen, auf die unter Umständen ein wesentlicher Teil des verwalteten Vermögens entfällt, erfasst, auch wenn sie in diesem Organ keine eigenen Vertreter haben sollten."

Anche la dottrina si è espressa in questo senso (cfr. J-A. Schneider, Restructurations économiques et fonds libres d'une istitution de prévoyance, in Plädoyer 5/1995, pag. 57 seg.).

L'UFAS, nella sua qualità di autorità di sorveglianza sugli istituti di previdenza a carattere nazionale e internazionale giusta gli art. 61 cpv. 2 LPP e 3 cpv. 1 OPP1, il 19 ottobre 1992 ha emanato delle istruzioni concernenti l'esame dello scioglimento dei contratti d'affilliazione e della riaffiliazione del datore di lavoro (Richtlinien über die Prüfung der Auflösung von Anschlussverträgen sowie des Wiederanschlusses des Arbeitsgebers) entrate in vigore il 1. gennaio 1993 e pubblicate nel Bollettino della previdenza professionale no. 24 del 23 dicembre 1992 e in SZS 1993 pag. 301 segg..

Per l’UFAS si tratta di istruzioni che definiscono le esigenze minime da rispettare dagli istituti di previdenza, ai quali si indirizzano, in occasione dello scioglimento di contratti d’affilliazione o di riaffilliazione, precisando parimenti le incombenze degli organi di controllo. L’amministrazione federale ha sottolineato che tali istruzioni non possono e non intendono costituire dei nuovi diritti o delle nuove obbligazioni rispetto a quanto già precisato dalla legge e dalla prassi (cfr. la cifra 148 del Boll. UFAS no. 24; cfr. in proposito anche il Boll. UFAS no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36).

Pure tali direttive ammettono l'obbligo per il datore di lavoro di consultare previamente il personale. Le stesse affermano infatti che in caso di cambiamento di istituto di previdenza tra le informazioni che il precedente istituto di previdenza deve mettere a disposizione del nuovo rientra anche

" une confirmation de l'accord du personnel concerné ou d'une dèlègation représentative de ce personnel au sujet du changement prévu" (cf. commentaire ad ch. 2.11 let.b)” (cfr. la cifra 2.11 lett. b delle direttive)

Il citato commento alla cifra indicata recita, dal canto suo, come segue:

" Commentaires

(….)

Ad ch. 2.11, let.b Accord du personnel

Pour les institutions collectives enregistrées où la gestion paritaire est cocrétisée au niveau de la caisse de prévoyance, l'accord de l'organe paritaire suffit. Pour les autres institutions enregistrées, le consentement d'une majorité des assurés ou d'une délégatioin répresentative de ces derniers vaut comme accord du personnel".

(cfr. in proposito ancora il consid. 2.7 che segue)

Sull’argomento, in una vertenza deferita al TFA, l’UFAS ha peraltro già avuto modo di rilevare che lo scioglimento di un contratto d’affilliazione non comporta necessariamente solo dei vantaggi per gli assicurati, sottolineando implicitamente l'importanza di coinvolgere i dipendenti nella decisione di cambiare l'istituto di previdenza (cfr. DTF 120 V 304 consid. 3d).

Nel messaggio concernente la revisione della Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP) (1° revisione della LPP) del 1° marzo 2000 (cfr. FF 2000 pag. 2341 seg.) il Consiglio federale ha proposto di introdurre nella legge un nuovo art. 11 cpv. 3bis del seguente tenore:

" Lo scioglimento dell'affiliazione e la riaffiliazione a un nuovo istituto di

previdenza da parte del datore di lavoro sottostà all'approvazione dell'organo paritetico (art. 51). L'istituto di previdenza deve annunciare lo scioglimento del contratto di affiliazione alla cassa di compensazione dell'AVS competente."

Al riguardo l'esecutivo ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" Infine l'amministrazione paritetica deve intervenire anche quando il

datore di lavoro ha intenzione di separarsi dall'attuale istituto di previdenza e di affiliarsi a un altro. Questa importante decisione per tutti gli assicurati non sarà più, come finora, presa dal datore di lavoro d'intesa con il suo personale (art. 11 cpv. 2 LPP), ma deve essere approvata dall'organo paritetico.(…)." (FF 2000 pag. 2382)

" Il capoverso 3bis stabilisce ora che il datore di lavoro, in caso di

scioglimento di un rapporto di previdenza esistente presso gli istituti di previdenza precedenti e di riaffiliazione a un nuovo istituto, deve ottenere il consenso dell'organo paritetico e quindi anche del lavoratore. Inoltre si stabilisce espressamente che l'istituto di previdenza deve annunciare lo scioglimento del contratto di affiliazione alla competente cassa di compensazione dell'AVS."

(FF 2000 pag. 2393)

In tale contesto va segnalato che una minoranza della Commissione della formazione professionale voleva esigere oltre all'approvazione dell'organo paritetico, anche la consultazione dell'insieme del personale.

Quest'ultima proposta è stata approvata anche della dottrina (cfr. R. Molo, "Aspects des fondation collecteurs et communes dans la prévoyance professionnelle suisse" Collezione: Le droit du travail en pratique. Volume 2°, Ed. Schulthess, Zurigo 2000 pag. 148 nota 931:

" Vu les problèmes que peut poser la resiliation du contrat d'affilation

(notamment concernant les capitaux de couverture et les rentes en cours, cf. les paragraphes 9.3.2.1. et 9.3.2.5. ci-dessous), le point de vue dela minorité doit être approuvé. Par ailleurs, sous la loi actuelle, la décision ne peut pas être prise par l'employeur après "consultation" du personnel, comme le prétend le Message (p. 43), mais d'entente avec celui-ci ou, à défaut d'entente, par un arbitre (art. 11 II LPP); dans le même sens, HELBLING 2000, p. 617)."

In conclusione, alla luce della giurisprudenza federale citata, anche al momento del cambiamento dell'istituto di previdenza, i dipendenti/assicurati hanno dunque il diritto di codecisione.

Questa soluzione è in linea con il già enunciato principio della partecipazione dei dipendenti alla scelta dell'istituto di previdenza (cfr. il succitato Messaggio in FF 1976 I pag. 175,177 e 198).

Del resto, se si fosse ammesso, applicando in modo letterale l'art. 11 cpv. 2 LPP, che "l'intesa" dei dipendenti sia necessaria unicamente per concludere il contratto d'affilliazione (iniziale) con l'istituto di previdenza, e non, per rescindere tale contratto e concluderne uno nuovo, si sarebbe giunti alla situazione - illogica - per cui il datore di lavoro sarebbe sì tenuto a scegliere l'istituto di previdenza cui affidare l'attuazione della previdenza dei suoi lavoratori con l'adesione di questi ultimi, potrebbe però in seguito sciogliere la relativa convenzione d'adesione di sua iniziativa e optare per un'altra istituzione di previdenza a suo piacimento (cfr. in tal senso anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36).

2.8. Quanto alle modalità con cui i dipendenti devono essere coinvolti nel processo decisionale relativo al cambiamento dell'istituto di previdenza, l'UFAS ritiene che, nel caso di istituzioni collettive registrate, nelle quali il principio della gestione paritaria è realizzato a livello di ente previdenziale, occorre ed è necessario e sufficiente il consenso dell'organo paritario ex art. 51 LPP, il quale, tramite i rappresentanti dei lavoratori, è tenuto ad informare anche gli altri dipendenti (cfr. in proposito il già citato DTF 127 V 388 consid. 5d).

L’informazione deve estendersi alle ragioni per le quali è prospettato il cambio di istituto di previdenza, alle conseguenze del medesimo e alle condizioni del passaggio al nuovo istituto di previdenza (Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36).

Nel caso di altri enti previdenziali, segnatamente di istituti di previdenza comuni o misti (in particolare ove, per ragioni organizzative evidenti, non tutte le aziende affiliate possono inviare loro dipendenti nell'organo amministrativo dell'istituto di previdenza; cfr. in proposito anche l'art. 51 cpv. 2 e 3 LPP e il citato Messaggio in FF 1976 I pag.176; SZS 1989 pag. 82). Spetta al datore di lavoro provvedere ad un'adeguata informazione e consultazione dei propri dipendenti.

Quale "intesa" del personale ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 LPP vale allora l'adesione della maggioranza dei dipendenti/assicurati oppure il consenso di una delegazione rappresentativa degli stessi (cfr. il consid. 2.7. che precede con riferimento alle già menzionate Istruzioni dell’UFAS concernenti l’esame dello scioglimento dei contratti di affiliazione e della riaffiliazione del datore di lavoro pubbl. in Boll. UFAS della previdenza professionale del 23 dicembre 1992 no. 24, cifra 148 e 2.11 e relativo commento e SZS 1993 pag. 309; Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio 1988 cifra 36; STFA non pubblicata del 26 ottobre 2001 in re M., B 63/99 consid. 3a).

Esigere l'accordo di tutti i salariati occupati dal datore di lavoro sarebbe in effetti eccessivo e sproporzionato rispetto alla protezione voluta dalla norma legale in questione. Inoltre, in una simile ipotesi, “alcuni lavoratori, spinti da un'attitudine ostruzionistica, potrebbero in tal modo impedire una dissoluzione di un contratto d'affiliazione di per sé perfettamente giustificata” (in questo senso espressamente Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36)

Al riguardo va ricordato che nel già citato Bollettino no. 24 l'UFAS ha così riassunto i diversi tipi di istituti previdenziali:

" L'institution collective est une institution de prévoyance à laquelle

sont affililiés plusieurs employeurs ou associations et qui, pour chaque contract d'affiliation (caisse de prévoyance), tient un compte spécifique quant au financement, aux prestations et à l'administration de la fortune.

L'intitution commune applique également la prévoyance pour plusieurs employeurs mais ne tient pas un compte séparé pour chaque affiliation; en règle générale, c'est le même règlement qui s'applique à l'égard de l'ensemble des assurés et l'institution dispose d'une fortune de prévoyance commune.

L'institution mixte contient des éléments appartenant aux deux formes précitées. Ainsi, par ex., plusieurs caisses de prévoyance foncionnant comme une institution commune peuvent être regroupées au sein d'une institution collective en lieu et place d'employeurs séparés. Une institution dont l'organisation de base est conçue comme celle d'une institution collective mais qui gère certains fonds de réserve communs peut être également qualifiée d'intitution mixte."

Nell'ambito della presente vertenza il TCA ha esplicitamente invitato l'UFAS ad esprimersi sul significato di "delegazione rappresentativa" ai sensi del commento alla cifra 2.11, lett. b delle menzionate istruzioni contenute nel Boll. UFAS n. 24 (cfr. al considerando che precede la citazione per esteso), l'autorità di sorveglianza il 6 settembre 2002 ha così risposto:

" (…)

La notion de « délégation représentative » du chiffre 2.11, lettre b, tient compte d'une différence pratique sur le plan de la gestion paritaire entre les institutions collectives et les autres institutions de prévoyance enregistrées (institutions communes ou caisses de pensions autonomes). En effet, l'institution collective est composée de plusieurs caisses de prévoyance : c'est seulement au niveau des caisses de prévoyance qu'il y a des organes paritaires. En revanche, l'exercice de la gestion paritaire est très limité au niveau supérieur de l'institution collective et c'est seulement dans quelques cas que les salariés sont représentés au conseil de fondation des institutions collectives (Romolo Molo, Aspects des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionnelle suisse, Schulthess, Zurich 2000, pp. 113, 119, 147 et 162). Par contre, dans les autres institutions enregistrées (collectives ou autonomes), il y a une gestion paritaire au niveau de l'organe suprême, conformément à l'art. 51 LPP. C'est pourquoi, le ch. 2.11 lettre b fixe des conditions différentes pour ces deux catégories d'institutions de prévoyance.

La condition de la « délégation représentative » est spécifique aux institutions autres que les institutions collectives. Cette notion doit s'entendre dans un sens qualitatif en étroite relation avec l'art. 51 LPP : pour avoir une délégation représentative, il faut respecter les conditions fixées par cet article et par le règlement de prévoyance concernant la représentation des salariés-assurés au sein de l'institution de prévoyance.

En définitive, la délégation représentative devra être composée des représentants désignés conformément à l'art. 51, al. 2 et 3, LPP et aux dispositions réglementaires.

Avant votre courrier, nous n'avons jamais reçu de questions sur ce sujet de la part des praticiens.

En espérant que nos renseignements vous seront utiles, nous vous prions d'agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées." (cfr. doc. _)

Per l'UFAS dunque la delegazione rappresentativa deve rispettare le condizioni fissate dall'art. 51 LPP e dal regolamento concernenti la rappresentanza dei salariati-assicurati in seno all'istituto di previdenza. In altre parole, la stessa deve essere composta da rappresentanti designati conformemente all'art. 51 cpv. 2 e 3 LPP.

L'art. 51 recita quanto segue:

" Art. 51 Amministrazione paritetica

1 I lavoratori e i datori di lavoro hanno il diritto di designare un ugual numero di rappresentanti negli organi dell'istituto di previdenza che decidono sull'emanazione delle disposizioni regolamentari, sul finanziamento e sull'amministrazione del patrimonio.

2 L'istituto di previdenza deve garantire il buon funzionamento dell'amministrazione paritetica. Devono essere in particolare disciplinate:

a. la designazione dei rappresentanti degli assicurati;

b. l'adeguata rappresentanza delle diverse categorie di lavoratori;

c. l'amministrazione paritetica del patrimonio;

d. la procedura in caso di parità di voti.

3 Gli assicurati designano i loro rappresentanti direttamente o per mezzo di delegati.

Se ciò non è possibile a causa della struttura dell'istituto di previdenza, l'autorità di vigilanza può ammettere altre forme di rappresentanza.

4 Se la procedura applicabile in caso di parità di voti non è ancora disciplinata, la decisione spetta a un arbitro neutrale, designato di comune intesa. Mancando l'intesa, l'arbitro è designato dall'autorità di vigilanza.

5 Se le disposizioni dell'istituto di previdenza sono emanate dalla Confederazione, dal Cantone o dal Comune in conformità dell'articolo 50 capoverso 2, l'organo paritetico dev'essere previamente consultato."

L'art. 51 LPP disciplina dunque l'amministrazione paritetica - composta cioè da un ugual numero di rappresentanti dei lavoratori e del datore di lavoro - da attuarsi in seno agli istituti di previdenza.

Quanto alla procedura di designazione dell'organo paritetico ai sensi dell'art. 51 LPP, ed in particolare dei rappresentanti del personale, la legge non pone alcuna limitazione alla libertà dei lavoratori di decidere in merito; per la dottrina e la prassi (cfr. in particolare SZS 2002 p. 13, 1985 p. 23; Helbling, op. cit., p. 90 e 91) esistono sostanzialmente le seguenti possibilità:

- elezione mediante un'assemblea di nomina del personale (con

voto segreto o non);

- mediante "Urnenwahl";

- mediante elezione in via di circolazione o "Briefwahl";

- mediante elezione tacita attraverso comunicazione delle persone nominate mediante circolare e indicazione di un termine entro il quale poter fare opposizione alle nomine;

- se anche mediante una rappresentanza del personale (Brühwiler, op. cit. p. 386)

J. A. Schneider, ("Les régimes complémentares…) in particolare sottolinea che:

" iii) L'éligibilité des salariés

1. Tous les salariés-bénéficiaires sont-ils éligibles? La question ne se poserait pas si la notion de salarié assuré obligatoirement31 et célle propre à la gestion paritaire32 étaient identiques. Tel n'est pas le cas, quand bien même la loi ne dit rien à ce sujet. Dans le système de la gestion paritaire, les représentants des salariés doivent disposer d'un degré d'indépendance envers l'employeur. A défaut, il ne peut y avoir de négociation véritable. Si, sous l'empire de l'ancienne pratique relative à l'art. 89bis al. 3 CCS33 , il était admis qu'un cadre supérieur, proche de l'employeur, représente les "travailleurs",

cela n'est plus le cas aujourd'hui. Dès lors se pose le problème de la délimitation juridique entre les salariés éligibles et inéligibles.

2. Comme le souligne Heinrich MOSER, quatre critères peuvent entrer en ligne de compte34:

• la distinction entre l'organe35, qui participe aux décisions essentielles de l'employeur, et l'auxiliaire36;

• le critère des travailleurs exerçant une fonction dirigeante

élevée37;

• la distinction entre les salariés recevant un salaire et ceux qui participent au résultat de l'exploitation38;

• le critère de la nomination du salarié par le conseil d'administration.

3. Selon la Conférence des autorités cantonales de surveillance, "il faut se référer, en cas de doute, au critère, développé par le droit de la responsabilité, de la distinction entre organe (art. 55 al. 2 CCS) et auxiliaire (art. 55 CO): Ne peut être un salarié au sens de l'art. 51 LPP qu'une personne qui ne participe pas aux décisions importantes de l'entreprise."39. S'il est recommandé de préciser ce principe dans le règlement de la fondation, sa validité découle directement de l'art. 51 LPP.

iv) Le remplacement et la révocation d'un membre de l'organe paritaire.

1. Il arrive qu'un membre démissionne. Le rapport liant le représentant au représenté est un contrat de mandat40. Si un représentant de l'employeur démissionne, celui-ci en nommera un autre. Si un représentant des salariés-bénéficiaires démissionne, une nouvelle élection aura lieu pour le remplacer41. L'organe de nomination doit pouvoir remplacer un mandataire en cours de période42. La fin des conditions d'éligibilité (par exemple, sortie du cercle des assurés-bénéficiaires, départ de l'entreprise du cadre supérieur) entraînera généralement la démission de jure, sauf à admettre une représentation par des tiers extérieurs à l'entreprise."

(pag. 436-437)

In definitiva se, da una parte, la LPP lascia ampia autonomia nelle modalità di scelta dei rappresentanti del personale (Helbling, op. cit. p. 90), deve comunque trattarsi di una nomina democratica, attuata direttamente dal personale o indirettamente mediante delegati dei dipendenti (nel contesto dell'art. 11 LPP cfr. Brühwiler, op. cit., p. 386).

In proposito va sottolineato che per prassi l'autorità di vigilanza ex art. 61segg. LPP cui gli istituti di previdenza sono soggetti e alla quale compete quindi in prima analisi l'esame dell'adempimento di quanto disposto dall'art. 51 LPP nel contesto del controllo della costituzione e dell'organizzazione dell'organo paritetico interviene con riserbo, al fine di non interferire nell’autonomia attribuita in quest’ambito al personale al quale è data segnatamente la facoltà di optare per una nomina dei propri rappresentanti fatta da tutti i lavoratori o mediante suddivisione dei seggi disponibili tra le diverse categorie di lavoratori (cfr. Helbling, op. cit., p. 91seg. con riferimento ad una Comunicazione emanata dalla Conferenza delle autorità di vigilanza cantonali pubblicata in SZS 1985 p. 225-228).

E' utile aggiungere che Brühwiler, esprimendosi sulla partecipazione dei dipendenti in sede di scelta (iniziale) dell'istituto di previdenza, ritiene che la stessa debba avvenire direttamente nei confronti del datore di lavoro, e non nell'ambito di un processo decisorio all'interno dell'istituto di previdenza. A suo avviso, il personale può comunicare il suo consenso direttamente al datore di lavoro, segnatamente nell'ambito di un'assemblea del personale o per scritto, ritenuto come sia determinante una maggioranza dei votanti, oppure indirettamente, tramite una delegazione rappresentativa costituita democraticamente dal personale medesimo (per es. nella forma della commissione aziendale) (cfr. Brühwiler, op. cit. pag. 386).

A proposito delle modalità con le quali i lavoratori sono tenuti ad esprimersi in caso di cambiamento dell'istituto di previdenza J. A. Schneider in "Les régimes complémentares…." osserva quanto segue:

3.L'obligation garde sa signification en cas de changement d'affiliation auprès d'une institution de prévoyance18 ou lors de la création d'une nouvelle entreprise. Dans ce cas, l'employeur doit choisir l'institution de prévoyance d'entente avec son personnel19. La loi accorde un droit cóllectif au personnel portant sur lé choix de l'institution avec

laquelle l'employeur conclut un contrat d'affiliation. La décision des salariés pourra être prise par leur représentation en matière de prévoyance professionnelle, quoique l'on puisse soutenir (idée que la décision doit êtré prise collectivement par l'ensemble des salariés dans une procédure analogue à celle pour une élection20. La consultation de tous les salariés, et leur accord majoritaire, est en tout cas nécessaire là où aucune représentation n'a été élue. La décision pourra être prise par d'autres organes de représentation des salariés que ceux en matière de prévoyance professionnelle21, à

condition que ceux-ci en aient reçu le mandat. En outre, le droit à l'information devra être respecté: l'employeur fournira, avant le vote, les principales informations concernant les prestations et les structures de l'institution sur laquelle son choix se sera

porté22. Il accordera les délais nécessaires au personnel pour qu'il puisse se déterminer valablement sur ces informations. Ceci permettra au personnel de proposer, le cas échéant, une alternative.

4. Afin de combler l'écart possible dans le temps entre l'obligation d'affiliation de l'employeur, qu'il doit exécuter immédiatement dès qu'il occupe des salariés, et la codécision sur le choix de l'institution, l'employeur soumettra son affiliation à la condition de l'acceptation de son choix par le personnel ou par l'autorité appelée à trancher en cas de désaccord, soit l'arbitre neutre nommé par les parties ou par l'autorité de surveillance. La loi prévoit l'effet rétroactif de l'affiliation précisément en raison de cet écart possible dans le temps23. L'institution de prévoyance enregistrée sera tenue d'admettre une telle condition en raison de sa soumission à la LPP24. L'employeur pourra également s'affilier à l'Institution supplétive, dans l'attente du choix d'une autre institution25. Sans doute, une telle approche

peut-elle paraître pointilleuse. Mais l'expérience pratique montre que le choix d'une institution de prévoyance plutôt que d'une autre n'obéit pas nécessairement à des motifs de rationalité de la prévoyance, et que d'autres raisons peuvent exercer leur influence. D'où l'importance d'une procédure initiale claire et transparente afin d'éviter les incompréhensions ultérieures.

5. Que se passe-t-il en cas de dissolution du contrat d'affiliation? La loi ne le précise pas. L'OFAS souligne avec raison que l'employeur doit s'entendre avec le personnel âvant de notifier à l'institution de prévoyance la dissolution du contrat26. A défaut, l'employeur devrait se mettre d'accord avec le personnel avant la couclusion, mais serait ensuite entièrement libre de décider seul de la dissolution du contrat. Le droit de codécision serait ainsi vidé de son sens. L'OFAS estime qu'une décision collective du personnel n'est pas nécessaire, car "certains salariés pourraient ainsi à leur guise, à partir d'une attitude d'obstruction, empêcher une dissolution, tout à fait justifiée quant au fond, du contrat d'affiliation". Seule suffit une décision de l'organe paritaire, avec une information convenable par les représentants des salariés-bénéficiaires27. L'avis de l'OFAS a des justifications pratiques évidentes, même si l'on peut soutenir que la décision devrait être collective de la part de l'ensemble des salariés. Sa motivation est

par contre curieuse. L'OFAS confond, en effet, la procédure collective de décision et la majorité nécessaire pour prendre la décision. Une procédure collective majoritaire n'impose aucunement une unanimité du personnel et elle a des avantages de transparence.

6. Les problèmes suscités par l'information des salariés ont d'ailleurs amené l'OFAS à adopter ses Instructions sur la désaffiliation et la réaffiliation auprès des institutions communes et collectives28, car elle rencontrait des difficultés en tant qu'autorité de surveillance dans ces changements d'institutions. Si les salariés s'intéressaient davantage à leur prévoyance et aux décisions y relatives, grâce à une information donnée en temps utile, il est vraisemblable que ces difficultés seraient moindres." (pag. 409-411)

2.9. Nella fattispecie in esame, tra la costituenda __________ e l'Istituto LPP di __________ sono intercorse delle trattative in merito all'eventuale continuazione del rapporto di previdenza a favore dei dipendenti dell’associazione, i quali, in quanto ex dipendenti del disciolto Consorzio al quale l’__________ era, perlomeno de facto, subentrata, erano affiliati all’Istituto LPP di __________ in forza di una Convenzione datata 1. gennaio 1976 conclusa tra il medesimo consorzio e l’Autorità comunale __________ (doc. _). Si convenne in sostanza che l’associazione avrebbe dovuto prendere una decisione in merito al proseguimento del rapporto previdenziale e alle modalità dello stesso entro la fine dell’anno 1999, ritenuto che qualora si fosse invece decisa per la stipulazione di un contratto d'affiliazione con un altro istituto di previdenza non sarebbe stata necessaria una formale disdetta al rapporto d'affiliazione con l’Istituto LPP di __________, ma sarebbe bastata una comunicazione scritta (doc. _). Nel frattempo l'affiliazione all'Istituto LPP di __________ ha provvisoriamente mantenuto la sua validità.

Con lettera raccomandata del 28 novembre 2000 l'__________, per il tramite del suo direttore e del suo presidente, ha comunicato la disdetta della convenzione d'adesione in essere con l'Istituto LPP di __________ per il 31 dicembre 2000 (doc. _). La rescissione, confermata da un successivo scritto del 28 dicembre 2000 (doc. _), è stata accettata dall'istituto previdenziale, tramite la Commissione amministrativa - organo paritetico dell'Istituto - con comunicazione del 14 dicembre 2000 (doc. _; cfr. anche doc. _).

Il 21 dicembre seguente la convenuta ha quindi sottoscritto la proposta assicurativa relativa al nuovo contratto d'affiliazione con la __________ (doc. _).

Con scritto del 5 marzo 2001 l'Istituto LPP di __________ ha comunicato all'__________ il versamento, valuta 15 marzo 2001, dell'importo globale delle prestazioni di libero passaggio dei dipendenti assicurati. Il 13 marzo 2001 potè infine essere firmato il contratto d'affiliazione definitivo con la __________ (doc. _).

Alla luce di quanto esposto ai consid. 2.7. e 2.8. deve dunque essere ammesso nel suo principio, l'esistenza di un diritto, per il personale, ad essere coinvolto nel processo decisionale relativo al cambiamento dell'istituto previdenziale. Il TCA è chiamato ad esaminare se nella presente fattispecie tale diritto è stato o no salvaguardato.

2.10. Innanzitutto, dalla documentazione all'inserto si evince come nessun dipendente dell'__________ facesse parte della Commissione amministrativa dell'Istituto di previdenza dei dipendenti del Comune di __________, organo paritetico ai sensi dell’art. 51 LPP (cfr. atto XLII e il Regolamento, doc. _), circostanza questa che, come si è visto (consid. 2.7), non può comunque essere censurata avuto riguardo alla particolare struttura dell'Istituto previdenziale quale ente di diritto pubblico presso il quale sono affiliati più datori di lavoro (cfr. già citato Messaggio del CF del 19.12.1975, FF 1976 I pag. 176 ).

La citata Commissione amministrativa ha peraltro ratificato la disdetta data dall'__________ (cfr. doc. _).

In queste condizioni, spettava quindi alla datrice di lavoro di coinvolgere adeguatamente i propri dipendenti nell'ambito del prospettato cambio pensionistico (cfr. consid. 2.8).

La convenuta ritiene di aver fatto fronte al suo obbligo legale in maniera corretta.

Questo Tribunale, sulla base degli accertamenti esperiti e per le motivazioni che seguono, condivide tale assunto.

Risulta in particolare dagli atti che il 28 settembre 2000 la convenuta convocò i propri dipendenti ad un'assemblea per il successivo 6 ottobre 2000 (doc. ). Nella convocazione scritta figuravano tre ordini del giorno e meglio l'introduzione nuove équipes polivalenti”, gli “eventuali” e la "Nomina rappresentanza del personale alla Commissione interna per la Cassa pensioni" (doc. ) (cfr. anche estratto del verbale del comitato___ del 26 settembre 2000, doc. _).

La decisione di inserire la trattanda relativa alla costituzione della commissione cassa pensioni fu oggetto della riunione del 26 settembre 2002 del Comitato della convenuta, dal cui verbale si può leggere:

" __________ presenta brevemente i contenuti dell'offerta __________ ed evidenzia i principali aspetti che la differenziano rispetto all'attuale Cassa Pensioni. La tematica è comunque molto complessa e va discussa in sede separata. Per decidere l'eventuale modifica del sistema pensionistico occorre l'accordo della Commissione paritetica per la Cassa pensione, che attualmente non esiste. Si decide pertanto di costituirla immediatamente, con un numero di 1-2 rappresentanti per le due parti (personale e datore di lavoro). Il personale designerà i suoi rappresentanti nella riunione prevista per il 6.10.2000. Verrà quindi organizzato un incontro con la CP di __________ e la __________ (possibilmente simultaneamente), per dare la possibilità al Comitato e alla commissione CP di decidere in merito al mantenimento o meno dell'attuale sistema pensionistico. __________ pone riserve circa l'opportunità di cambiare l'attuale sistema pensionistico." (doc. _)

Riguardo allo svolgimento della riunione del 6 ottobre 2000 (alla quale parteciparono 36 dei 61 dipendenti dell'associazione, di cui 30 - dei complessivi 42 - soggetti alla previdenza professionale e, quindi, assicurati a livello previdenziale, doc. _) non esiste un verbale scritto (XXIII).

Tuttavia, dalle dichiarazioni rese dalle persone interpellate per scritto dal TCA, secondo questa Corte risulta provato, con il grado della verosimiglianza preponderante, valido nelle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 47 consid. 2a e 208 consid. 6b; RAMI 1994 p. 210/211), che, facendo seguito all'ordine del giorno contenuto nella convocazione del 28 settembre 2000 a tutti i dipendenti (doc. _), fu effettivamente enunciata la problematica relativa ad un eventuale cambio di istituto di previdenza e così come la costituzione di una specifica Commissione formata da rappresentanti del personale e del datore di lavoro che si occupasse di esaminare detta tematica. Ai dipendenti venne offerta l'opportunità di proporre la propria candidatura a far parte di detta commissione (cfr. in particolare le dichiarazioni __________ V, in parte riprodotta al consid. 2.10 che segue; estratto del verbale del comitato dell'__________ del 17 ottobre 2000, doc. _).

Considerato poi come nessuno dei presenti manifestò interesse a far parte della costituenda Commissione, i dipendenti furono invitati a far pervenire la loro eventuale candidatura alla direzione considerato che qualora il loro numero fosse stato pari ai posti esistenti, la nomina sarebbe avvenuta tacitamente (cfr. le già citate testimonianze, L, LI, LIV e doc. _ riprodotto qui di seguito).

Nella successiva circolare dell'8 novembre 2000 a tutti i dipendenti la convenuta comunicò, tra l'altro, quanto segue:

" (…)

Commissione Cassa Pensione

Con riferimento alla riunione dello scorso 6 ottobre 2000, e tenuto conto delle segnalazioni pervenuteci, vi informiamo che la Commissione Cassa Pensione è composta dalle seguenti persone:

- rappresentanti del personale: Signor __________, Signora __________, Signora __________;

- rappresentanti del datore di lavoro: Dr. Med. __________,

Prof. __________, __________.

La commissione si riunirà prossimamente per esaminare l'opportunità o meno di modificare il nostro attuale piano pensionistico. Vi terremo informati su eventuali decisioni in merito." (doc. _)

Da parte del personale non vi fu al riguardo nessuna reazione, silenzio che la datrice di lavoro a ragione interpretò come una concludente ratifica dell'avvenuta nomina dei membri della Commissione.

Quanto poi alle modalità concrete con le quali i membri della Commissione misero a disposizione la loro candidatura vale la pena di riportare un passo della dichiarazione redatta e sottoscritta l’8 febbraio 2002 dai diretti interessati, __________, __________ e __________ all’attenzione del TCA:

" RIASSUNTO DEI LAVORI DELLA COMMISSIONE CASSA PENSIONI

Considerate le richieste del Tribunale cantonale delle Assicurazioni, esponiamo di seguito il riassunto della procedura che ha condotto la commissione cassa pensioni a proporre al Comitato __________ il cambiamento di piano previdenziale.

In data 6.10.2000 il Comitato dell'__________ ha convocato una riunione plenaria di tutto il personale, durante la quale è stato comunicato che il comitato stava valutando l'eventuale possibilità di cambiare il sistema di cassa pensione, visto che il nuovo statuto della nostra Associazione ci permetteva tale scelta. E' stata quindi spiegata la necessità di costituire una Commissione Cassa Pensioni paritetica e il ruolo di quest'ultima. Non essendoci seduta stante delle persone che si sono messe spontaneamente a disposizione si è deciso che gli interessati avrebbero segnalato il loro nominativo alla Direzione; qualora il loro numero fosse stato accettabile la nomina sarebbe avvenuta tacitamente, informando comunque tutti i dipendenti.

I sottoscritti rappresentanti del personale hanno spontaneamente segnalato verbalmente la loro disponibilità al Direttore.(…)"

(cfr. doc. _)

Da dette affermazioni, unite alle ulteriori dichiarazioni degli interessati rese per scritto in risposta ai quesiti posti loro dal TCA (L, LI, LIV), non emergono elementi che possano in qualche modo mettere in dubbio la conformità della nomina dei rappresentanti del personale in seno alla Commissione né la loro indipendenza nei confronti del datore di lavoro (cfr. anche il verbale della seduta del comitato dell'__________ del 26 settembre 2000, doc. _).

In realtà non vi è motivo per dubitare che i membri della Commissione abbiano offerto la loro disponibilità spontaneamente e liberi da ogni condizionamento o interesse particolare. Inoltre, i medesimi furono gli unici dipendenti dell'__________ a proporre la loro candidatura per far parte della costituenda commissione con la conseguenza che la loro nomina, vista la parità tra i posti offerti e le candidature, avvenne automaticamente, senza particolari formalità.

Del resto, già si è detto che nessun dipendente, ricevuta la comunicazione dell'8 novembre 2000 (doc. _) o successivamente, ha sollevato contestazioni di sorta in merito ai membri nominati nella Commissione quali rappresentanti del personale o alle modalità di costituzione della Commissione medesima.

Gli attori censurano la nomina della commissione senza tuttavia comprovare alcuna valida circostanza dalla quale poter dedurre delle irregolarità nella procedura adottata dalla convenuta nella specifica evenienza.

La nomina della Commissione in oggetto non appare censurabile nemmeno se valutata alla luce dei requisiti enunciati dall'UFAS, nel suo scritto al TCA del 6 settembre 2002 (LXIX) con riferimento alla "delegazione rappresentativa" del personale ai sensi delle direttive di cui al Boll. UFAS n. 24 (cfr. consid. 2.7 e 2.8).

In effetti, avuto riguardo anche alle esigenze che possono essere desunte dall'eventuale applicazione analogica dell'art. 51 LPP, e alla dottrina e alla prassi in merito (cfr. sopra, consid. 2.8), la nomina dei rappresentanti del personale deve essere reputata avvenuta democraticamente e nel rispetto delle esigenze minime statuite dalla ricordata prassi amministrativa. In effetti, all'assemblea dei dipendenti del 6 ottobre 2000 (alla quale erano presenti 30 dei 42 dipendenti soggetti a cassa pensioni e, quindi, una maggioranza sufficiente; si rilevi in proposito che per l'art. 15 del Regolamento dell'Istituto di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________ per la nomina dei rappresentanti degli assicurati nella Commissione amministrativa dell'istituto di previdenza - organo paritetico - basta la maggioranza dei presenti, qualunque sia il numero degli assicurati partecipanti all'assemblea; cfr. doc. _) è stata data la possibilità di offrire la propria candidatura in seno alla Commissione cassa pensione e, in seguito, considerato come i candidati si annunciarono solo successivamente, furono comunicati a tutti i dipendenti i relativi nominativi con la lettera circolare del 8 novembre 2000. A quest'ultima non seguì, da parte degli attori, nessuna reazione. Una reazione che, in caso di mancato accordo all'avvenuta nomina dei rappresentanti del personale dell'__________, si sarebbe invece ragionevolmente e in buona fede imposta, senza indugio.

Questo Tribunale ritiene comunque che in casi come quello presente una vera e propria elezione, secondo quanto suggerito da __________, (cfr. consid. 2.8) permetterebbe di rispettare meglio il principio dell'amministrazione paritetica ed eviterebbe il sorgere di malintesi e contestazioni.

2.11. Quanto al quesito di sapere se i dipendenti dell'__________, in occasione della riunione del 6 ottobre 2000 e successivamente, furono espressamente informati sul fatto che la Commissione cassa pensioni avrebbe avuto il compito di valutare e decidere su un eventuale cambio dell'assetto pensionistico, in rappresentanza del personale dell'associazione (sulla legittimità di una delega in tal senso cfr. il consid. 2.7), questo Tribunale ritiene che le prove assunte agli atti permettono di rispondervi affermativamente.

Si veda innanzitutto quanto dichiarato dai tre membri della commissione nella citata dichiarazione dell’8 febbraio 2002 (doc. _; cfr. consid. 2.10).

Inoltre, contrariamente a quanto sostengono gli attori (cfr. LIX), anche una valutazione ponderata delle dichiarazioni delle persone interpellate dal TCA fanno concludere in tal senso.

In effetti, __________ con scritto 6 aprile 2002 ha affermato:

" la prima informazione avvenne durante l'incontro del 6.10.2000 da parte del direttore dell'__________ sig. __________ e del Presidente __________ dr. __________, in cui si parlò di cambiare la CP dell'__________, in quanto c'erano la possibilità di averne una migliore. Le informazioni da parte del Direttore fu poi più dettagliata quando le tre persone che si misero a disposizione per formare la commissione.

(…)

c) Il ruolo della Commissione fu spiegato nel senso che:

1) era assolutamente necessario che ci fosse una rappresentanza dei dipendenti (da 3 a 5), oltre alla rappresentanza del datore di lavoro, che doveva chinarsi sul problema di un eventuale cambiamento della CP dell'__________.

2) da parte del datore di lavoro si lasciava ampia possibilità agli interessati di far parte della Commissione.

3) Il ruolo della Commissione era quello di studiare e vagliare la possibilità di cambiare la CP, se ci fossero state proposte più interessanti da un punto di vista finanziario (ev. premi più bassi) e assicurativo di quello del Comune di __________." (L)

La signora __________, dal canto s

Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2002 34.2001.12

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