Raccomandata
Incarto n. 31.2008.12 BS
Lugano 7 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 agosto 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 giugno 2008 emanata da
in relazione alla fallita
CO 1 in materia di art. 52 LAVS FA 1 in liquidazione, __________
ritenuto in fatto
1.1. La FA 1, con sede a __________, aveva quale scopo sociale l’esecuzione di lavori edili e del genio civile, d’impresa generale, di pavimentazioni stradali, di lavori di sopra e sottostruttura, la partecipazione a consorzi e a imprese edilizie.
RI 1 ha assunto la carica di socio gerente, con diritto di firma individuale, dal 14 dicembre 2001 sino alla dichiarazione di fallimento (23 agosto 2006). __________ e __________ sono stati procuratori, senza diritto di firma (cfr. estratto RC, doc. 1/A).
1.2. La FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1° novembre 2001 al 31 luglio 2006.
La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal maggio 2003 e precettarla dal settembre 2004 (cfr. specchietto dell’evoluzione dei pagamenti relativi agli oneri sociali degli anni 2004, 2005 e 2006; doc. 1/B).
In data 23 agosto 2006 la CEF (Camera di esecuzione e fallimento del Tribunale di Appello) ha dichiarato l’apertura del fallimento della società; il 10 ottobre 2006 la Pretura del Distretto di __________ ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante procedura sommaria ex art. 231 LEF.
La Cassa ha insinuato all’UF di __________ il proprio credito di fr. 129'363,90 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dal 2004 al (luglio) 2006, come pure riprese salariali per gli anni 2002 - 2004, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 1/C).
Con scritto 7 dicembre 2007 l’UF ha comunicato alla Cassa che non sono da prevedere dividendi per i creditori (doc. 1/D).
1.3. Costatato di avere subito un danno, con decisione 28 marzo 2008, confermata con decisione su opposizione 25 giugno 2008, la Cassa ha chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 129'363,90 per i contributi paritetici non soluti dalla società dal 2004 al (luglio) 2006, come pure per gli oneri sociali relativi alle riprese salariali 2002 - 2004, dopo controllo del datore di lavoro (doc. B).
1.4. Contro la succitata decisione su opposizione RI 1, per il tramite dell’avv. RA 1, ha inoltrato il presente ricorso chiedendone l’annullamento.
Facendo presente come la Cassa non abbia intimato la decisione contestata in tempi ragionevoli, l’insorgente sostiene la perenzione (recte: prescrizione) del credito risarcitorio. Nel merito, essa nega qualsiasi responsabilità non essendo stata de facto amministratrice della società in quanto si occupava unicamente della direzione e della conduzione tecnica del- l’azienda. Da ultimo, l’insorgente conferma le contestazioni riguardanti le riprese salariali.
Delle singole motivazioni verrà detto, per quanto occorre, nel prosieguo.
1.5. Con la risposta di causa, la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso la conferma della querelata decisione. In particolare, essa respinge le censure di intempestività della decisione impugnata e di prescrizione del credito risarcitorio, confermando altresì l’importo del danno subito.
1.6. Su richiesta del TCA, il 27 agosto 2008 la Cassa ha risposto di aver emanato la decisione risarcitoria 28 marzo 2008 unicamente nei confronti della qui ricorrente (VI).
Infine, questa Corte ha richiamato dalla Cassa l’estratto del conto individuale di __________ relativo agli anni 1996-2005 (VII). Il 31 agosto 2009 l’insorgente ne ha postulato l’estromissione dagli atti (IX).
considerato in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002).
Nel merito
2.2. Nella fattispecie in esame, la ricorrente rimprovera alla Cassa di aver ingiustificatamente atteso quasi due mesi e mezzo per emettere la qui impugnata decisione, resa il 25 giugno 2008 a seguito dell’opposizione datata 6 maggio 2008 avverso la decisione di risarcimento 28 marzo 2008. A mente dell’insorgente, la querelata pronunzia non è stata resa entro un termine adeguato ai sensi dell’art. 52 cpv. 2 LPGA - che secondo lei dovrebbe essere, in analogia all’art. 81 cpv. 1 vOAVS, di 30 giorni – e di conseguenza il diritto di chiedere il risarcimento risulta essere “perento”.
Secondo l’art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate. L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce, tra l’altro, che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Giusta l’art. 56 cpv. 1 LPGA le decisioni su opposizione e quelle contro cui un’opposizione è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso. Secondo l'art. 56 cpv. 2 LPGA il ricorso può essere interposto anche se l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non emana una decisione o una decisione su opposizione. Tale disposizione include sia i ricorsi per ritardata giustizia che per denegata giustizia (Kieser, ATSG-Kommentar, 2a edizione, Zurigo 2009, ad art. 56 nota 13, p. 706).
Vi è diniego di giustizia qualora un'autorità giudiziaria od amministrativa non si occupi di una domanda, per la cui risoluzione essa è competente. L'art. 29 Cost. è pure violato nel caso in cui l'autorità competente si dimostri certo pronta a emanare una decisione, ma ciò non avviene entro un termine che appare adeguato, tenuto conto della natura dell'affare nonché dell'insieme delle altre circostanze (DTF 114 V 147 consid. 3a, 107 Ib 164 consid. 3b e riferimenti). Nel giudicare l'esistenza di una ritardata giustizia, si deve procedere ad una valutazione delle circostanze oggettive. Vi è, quindi, ritardata giustizia quando le circostanze che hanno condotto ad un prolungamento della procedura, non appaiono oggettivamente giustificate. Criteri rilevanti sono, segnatamente, la natura della procedura, la difficoltà della materia ed il comportamento dell'interessato (DTF 103 V 195 consid. 3c, 125 V 188; VPB 1983 n. 150 p. 527).
Come già esposto all'attenzione del legale dell’insorgente nella STCA 18 settembre 2007 (inc. 31. 2006.44), simili censure di ritardata giustizia come pure la tesi circa la conseguente decadenza della pretesa risarcitoria non hanno fondamento alcuno. A prescindere dal fatto che in una sentenza questa Corte aveva stabilito che un termine di poco meno di tre mesi per l’emanazione di una decisione su opposizione rispetta l’iter normale procedurale (STCA 14 gennaio 2004 consid. 2.6, inc. 31.2003.14), va ricordato che in caso di presunto ritardo ingiustificato da parte della Cassa nell’evasione dell'opposizione, l’insorgente avrebbe dovuto innanzitutto sollecitare l'amministrazione e, in caso di mancata risposta, adire il TCA ai sensi dell’art. 56 cpv. 2 LPGA. La censura di ritardata giustizia si rileva pertanto intempestiva e priva di oggetto, avendo l’amministrazione rilasciato la decisione su opposizione contestata. Non va poi dimenticato che, in caso di accoglimento di un ricorso per ritardata o denegata giustizia, il Tribu-nale ordina all’assicuratore sociale di concludere entro un termine ragionevole la procedura, rispettivamente di dar seguito alla chiesta misura (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, nota 507 pag. 240; idem, cit., ad art. 56 nota 21, p. 708) e quindi non annulla la decisione su opposizione nel frattempo resa, né, come temerariamente sostenuto dall’insorgente, un eventuale accertamento dell’invocato diniego ha per effetto la “perenzione” della pretesa risarcitoria. Occorre qui ricordare che, come verrà di seguito esposto, secondo l’art. 52 cpv. 3 LAVS il diritto al risarcimento si prescrive in due anni dalla conoscenza del danno. Entro tale termine la cassa di compensazione deve emanare una decisione di risarcimento, contro la quale il destinatario può in seguito inoltrare opposizione nel termine di 30 giorni.
2.3. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137, 1991 p. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
Nella fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1, la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a FA 1, organo formale della società, il risarcimento ex 52 LAVS per i contributi paritetici non versati.
2.4. L’insorgente sostiene che i contributi degli anni 2004 - (luglio) 2006 e quelli relativi alle riprese salariali 2002 - 2004, dal cui mancato pagamento deriva il danno fatto valere con la decisione risarcitoria 28 marzo 2008, sono perenti poiché, stante il termine di perenzione assoluta di 5 anni, si riferiscono ad un periodo anteriore al 28 marzo 2003 (cinque anni antecedenti la decisione di risarcimento 28 marzo 2005). Essa parimenti sostiene la perenzione del credito risarcitorio, poiché la Cassa sarebbe venuta o avrebbe dovuto venire a conoscenza del danno al più tardi nel 2003, momento in cui sono iniziate le diffide di pagamento degli oneri sociali.
Occorre innanzitutto distinguere tra il termine di perenzione ex art. 16 cpv. 1 LAVS e quello di prescrizione dell’art. 52 cpv. 3 LAVS. Il primo si riferisce ai contributi dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é stato fissato in una decisione notificata entro un termine di cinque anni dalla fine dell'anno civile per il quale sono dovuti. Il secondo invece si riferisce al diritto di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS nei confronti del datore di lavoro, rispettivamente in via sussidiaria degli organi dello stesso, diritto che si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro due anni da quando ha “avuto notizia del danno, ma in ogni caso cinque anni dall’insorgere del danno”.
Premesso quanto sopra, va rilevato che le riprese salariali 2002 - 2004, oggetto della revisione effettuata il 27 aprile 2006 (doc. 1H), sono state fatte valere dalla Cassa mediante decisione di tassazione d’ufficio del 28 aprile 2006 (doc. 1L), quindi entro il termine quinquennale dell’art. 16 LAVS. Per contro, gli oneri sociali 2004 – (luglio) 2006 rimasti scoperti, a cui vanno aggiunti i contributi paritetici non saldati relativi alle citate riprese salariali, costituiscono oggetto della presente procedura risarcitoria. Va infatti ricordato che solo in presenza di motivi di fatto (insolvenza del datore di lavoro) o diritto (intervenuta perenzione dei contributi ex art. 16 LAVS) che rendono impossibile la riscossione in via ordinaria dei contributi dovuti dal datore di lavoro, la Cassa può agire nei confronti dei suoi organi, sussidiariamente responsabili (DTF 113 V 256 consid. 3c; cfr. consid. 2.5).
In merito al credito risarcitorio, l’art. 52 cpv. 3 LAVS prescrive che il risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA 23 novembre 2006 nella causa V. [H 136/05]; FF 1994 V 964ss, 1999 pag. 4422).
Secondo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005). Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III 384 e 388). Tuttavia, decisiva per la decorrenza del termine di prescrizione biennale del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (precedentemente del termine di perenzione annuale ex art. 82 v.OAVS) non è la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, p. 109). In caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 p. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 p. 167 = DTF 121 V 240).
Infine, il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 p.164, consid. 4d).
Nella fattispecie in esame, non sono quindi le difficoltà d’incasso dei contributi da parte della Cassa, rispettivamente il loro mancato versamento a determinare la conoscenza del danno. Tantomeno l’apertura del fallimento in via sommaria, visto che la stessa non coincide con il momento della conoscenza del danno (DTF 126 V 445 consid. 3b; DTF 116 V 77 in fondo con riferimenti; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa B, H39/02, consid. 3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.3; STFA del 16 luglio 2002 nella causa L., H 74/02, consid. 2 e riferimenti ivi citati; STFA dell'8 febbraio 2002 nella causa V., H 182/00, consid. 5; cfr. Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 406; idem; Das Schade-nersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, pag. 110).
Decisiva al proposito è invece la comunicazione 7 dicembre 2007 da parte dell’UF, secondo la quale per i creditori non vi sono da prevedere dividendi (doc. 1D). Avendo la Cassa intimato la decisione di risarcimento il 28 marzo 2008, essa ha pienamente rispettato il termine biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS e quindi il credito risarcitorio non è prescritto.
2.5. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10 ; Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002 pagg. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Nel caso in esame, oggetto del danno sono i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non versati dalla RI 1 dal 2004 al 2006, quest’ultimo fino a luglio, calcolati sulla base delle relative distinte salariali (sub doc. 2A). Vanno poi aggiunti gli oneri sociali relativi alle riprese salariali del periodo 1° gennaio 2002 – 31 dicembre 2004, determinate a seguito della revisione del 27 aprile 2006 (cfr. il relativo rapporto di revisione in doc. 1/H).
La ricorrente contesta le riprese salariali poiché – a sua detta – esse non trovano giustificazione. A titolo esemplificativo, essa sostiene che la signora __________ è sempre stata indipendente (quindi non salariata) e che come tale è iscritta all’AVS. Essa evidenzia inoltre come recentemente a __________, già dipendente della società, la Cassa abbia compensato i contributi personali AVS arretrati con la rendita di cui è beneficiario.
Va qui rilevato che, a seguito della già citata revisione la Cassa ha ripreso gli onorari versati dalla FA 1 ai signori __________, __________ e __________, sostenendo che si trattava di salario determinante e non provento da attività indipendente. Inoltre, l’amministrazione ha ripreso gli importi versati a __________ poiché erroneamente non assoggettati all’AVS (cfr. rapporto di revisione 27 aprile 2006; doc. 1/H). Sulla scorta del relativo rapporto di revisione, il 28 aprile 2006 l’amministrazione ha intimato alla FA 1 una tassazione d’ufficio per complessivi fr. 8'819,60 di contributi (doc. 1/I). L’opposizione 26 maggio 2006 della società alla decisione di tassazione è stata dichiarata dalla Cassa, mediante decisione su opposizione 6 luglio 2006, irricevibile poiché, nonostante la fissazione di un termine supplementare, non è stata motivata (doc. 1/L). Non avendo inoltrato alcun ricorso al TCA, la decisione amministrativa è divenuta definitiva.
Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza federale, nel caso in cui il credito fatto valere dalla cassa di compensazione nella decisione di risarcimento danni poggia su una decisione di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità della decisione di contribuzione; questo vale anche nel caso in cui la decisione non sia stata indirizzata personalmente ai singoli datori di lavoro chiamati in seguito in causa (Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3a; RCC 1991 pag. 132 consid. II/1a). Nell’ambito dell’art 52 LAVS il concetto di indubbia erroneità è lo stesso valido in caso di riesame. Una verifica della decisione di contributi arretrati cresciuta in giudicato è parimenti ammessa se sono dati i motivi di una revisione processuale (STFA 26 novembre 2002 nella causa D, H 232/01, consid. 3.6). Decisioni di fissazione dei contributi intimate dopo il fallimento sono invece pienamente verificabili (Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3b). Infine, in DTF 134 V 401 l’Alta Corte, confermando la succitata giurisprudenza, ha precisando che ex organi del datore di lavoro, i quali non hanno avuto la possibilità d’impugnare una decisione di fissazione di contributi paritetici notificata posteriormente alla loro uscita dall’azienda, hanno la possibilità di chiedere, nell'ambito della procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS, una verifica della stessa (consid. 5.4).
In concreto, la tassazione d’ufficio 28 aprile 2006 è stata notificata allorquando la ricorrente ricopriva la carica di socio-gerente della FA 1 e la decisione su opposizione 6 luglio 2006 è cresciuta in giudicato. L’insorgente censura il fatto che con scritto 10 luglio 2008, successivo alla tassazione d’ufficio, la Cassa aveva preannunciato a __________ di trattenere dalla rendita fr. 10'076.-per contributi personali AVS scaduti e non versati (doc. E), rilevando che con la ripresa salariale in parola è stato considerato quale salariato.
Occorre innanzitutto rilevare che la ripresa salariale concerne il 2002, mentre i contributi personali AVS da compensare si riferiscono, come si deduce dal succitato scritto 10 luglio 2008, agli anni 2000, 2005 - 2007 (doc. E). Inoltre, come risulta dall’estratto dei conti individuali (richiamati dal TCA; cfr. consid. 1.6), l’interessato ha svolto un’attività indipendente sino al 31 ottobre 2001, intercalati da periodi quale salariato. Nel 2005 è stato affiliato come persona senza attività lucrativa. Nelle osservazioni 31 agosto 2009 l’insorgente chiede l’estromissione di tale documento dagli atti, avendo la Cassa annerito ampie parti. Tale richiesta non può essere accolta, poiché quanto oscurato (per motivi di riservatezza) dall’ammi-nistrazione riguarda i nominativi dei datori di lavoro presso cui l’assicurato è stato alle dipendenze. Determinante è che, come visto sopra, non risulta che per il 2002 (anno della ripresa salariale) l’interessato sia stato parimenti considerato, ai fini contributivi, persona esercitante un’attività lucrativa indipendente. In merito a __________, l’insorgente non ha reso verosimile l’erroneità di tale ripresa.
Non sussistendo pertanto motivi per ritenere la decisione su opposizione 6 luglio 2006 erronea, la ripresa salariale va di conseguenza confermata.
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.7. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.8. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, cit., pag. 52; Dieterle/ Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.9. La ricorrente, nonostante sia stata formalmente socio gerente, sostiene di non essere stata responsabile della FA 1 poiché all’interno della stessa non aveva alcun modo d’influenzarne la volontà, visto che si occupava unicamente della direzione e conduzione tecnica dell’azienda.
Quanto asserito non è tuttavia sufficiente per liberarla da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Conformemente la giurisprudenza federale, i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio gerente (e il gerente) di una Sagl deve essere parificato ad un amministratore di una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pp. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pp. 177-178; STFA 21 giugno 2001 nella causa J. e V. [H 20/01]). Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 95/04 del 8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 10 giugno 2002 nella causa A., inc. 31.02.10 e STCA 14 ottobre 2002 nella causa T. e V., inc. 31.01.38-39);
Accettando il mandato di socio gerente l’insorgente ha quindi assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 5/02 dle 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche al gerente di una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore (rispettivamente il gerente) deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 p. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 del 11 novembre 2003, STFA H 33/03 del 8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, p. 165).
In questo contesto, l’asserzione dell’insorgente che la direzione amministrativa della società era saldamente ed esclusivamente in mano a non meglio precisate terze persone non costituisce valido motivo di discolpa.
La ricorrente ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce, come detto, una grave violazione del suo dovere di diligenza. Essa non poteva, nella veste di socio gerente della fallita, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società o limitare la propria attività agli aspetti prettamente tecnici. Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dimostrata dall’insorgente è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (STFA 21 maggio 2003 nella causa A. [H 13/03], 13 maggio 2002 nella causa A. [H 65 /01] e 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H 38/01]).
2.10. Occorre tuttavia esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668s pp. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a). Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA del 12 febbraio 2009 inc. 31.2008.6).
Da distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è la fattispecie in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, cit., n. 696 ss pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit., p. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.11. In concreto, non sono stati invocati motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa nel senso della succitata giurisprudenza.
Non va dimenticato che la FA 1 ha liquidato, dopo numerose diffide e precetti, gli oneri sociali lasciando insoluti gli acconti del III e IV trimestre 2004 (conteggio finale incluso) e quelli per il 2005 e 2006, quest’ultimo sino a luglio.
In queste circostanze non risultano dati gli estremi, che l’insorgente nemmeno fa valere, per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA H 134/02 del 30 gennaio 2003, STFA H 297/03 del 4 novembre 2004, STFA H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC 1992 p. 261).
Come detto al considerando precedente, il TFA ha circoscritto a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS, a condizione che il datore di lavoro abbia regolarmente versato i precedenti contributi, circostanza che non corrisponde al caso in esame. Infatti, la Cassa ha iniziato a diffidare la società dal maggio 2003 e, nonostante diffide e precetti, la FA 1 ha omesso di versare i contributi di due trimestri (III e IV) e di quasi due anni (2005 – luglio 2006). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.), ciò che in casu è accaduto.
In conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, la ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 per complessivi fr. 129'363,90.
2.12. L’insorgente ha chiesto l’assunzione di alcuni mezzi di prova (I).
Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove.
La generica richiesta di assunzione “doc. e testi” non merita considerazione alcuna; l’ispezione presso l’URC non è necessaria visto che l’estratto RC della Sagl in questione è agli atti. Parimenti non necessario è il richiamo di un estratto completo delle esecuzioni a carico della società, come pure il richiamo dall’UF della graduatoria e dei verbali d’asta. Va infatti fatto presente che, conformemente alla giurisprudenza federale, la Cassa può promuovere una procedura risarcitoria ex art. 52 LAVS per l’intero ammontare e che in caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). Pertanto, anche volendo ipotizzare che la Cassa dovesse ricevere dal fallimento un dividendo - circostanza comunque già esclusa dall’UF con il citato scritto 7 dicembre 2007 (cfr. consid. 2.4) - lo stesso verrebbe ceduto all’insorgente, evidentemente a condizione che la stessa abbia già risarcito ex art. 52 LAVS l’amministrazione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente Il segretario
Raffaele Guffi Gianluca Menghetti