Raccomandata
Incarto n. 31.2007.18+20 BS/td
Lugano 9 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 29 agosto e 13 settembre 2007 di
1. RI 1 (inc. 31.2007.18) 2. RI 2 (inc. 31.2007.20)
contro
le decisioni su opposizione del 27 luglio 2007 emanate da
in relazione alla fallita
Cassa CO 1, in materia di art. 52 LAVS FA 1, __________
ritenuto in fatto
1.1. La ditta FA 1 (in precedenza __________ dall’11 febbraio al 18 ottobre 2000), iscritta a Registro di Commercio il 18 ottobre 2000, con sede legale ad __________ (uffici a __________), aveva quale scopo sociale lo sviluppo, la vendita, il noleggio di imballaggi o unità di confezionamenteo o supporto di prodotti di qualsiasi tipo (cfr. estratto RC informatizzato; doc. 3/A inc. 31.2007.18).
Sin dalla trasformazione in una società anonima, il Consiglio di amministrazione della FA 1 era composto dal __________
1.2. La società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1° marzo 2001 al 31 ottobre 2005.
A seguito dell’entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese di novembre 2001 e precettarla dal marzo 2002 (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento dei contributi 2002-2004; doc. 3/B – B2 inc. 31.2007.18).
Con decreti 22 settembre 2005 e 20 ottobre 2005 della Pretura del Distretto di __________ sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente la sospensione della procedura per mancanza di attivo.
La Cassa ha insinuato all’UEF il proprio credito di fr. 59'009,55 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dalla società per gli anni dal 2002 al 2004, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/C inc. 31.2007.18).
Con decreto pretorile 11 novembre 2005 la procedura di fallimento è in seguito continuata in via sommaria, avendo un creditore anticipato le spese come da avviso di apertura e sospensione.
Per la Cassa la procedura si è conclusa con il rilascio in data 29 settembre 2006 di un attestato di carenza beni a seguito di fallimento di fr. 59'009,55 (doc. 3/D inc. 31.2007.18).
1.3. Costatato di avere subito un danno, con singole decisioni 15 febbraio 2007 la Cassa ha chiesto a RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non soluti dalla fallita.
A seguito dell’opposizione di entrambi i succitati amministratori, con due distinte decisioni su opposizione datate 27 luglio 2007, la Cassa ha confermato la loro condanna al risarcimento di fr. 59'009,55 a titolo di contributi paritetici insoluti per gli anni 2002 – 2004, in via solidale tra loro per analogo periodo ed importo.
1.4. Contro le succitate decisioni su opposizione RI 1 e RI 2 sono singolarmente e tempestivamente insorti, chiedendone l’annullamento.
Facendo riferimento alla propria opposizione 14 marzo 2007, RI 1 ha contestato una violazione intenzionale o per negligenza delle prescrizioni legali in quanto gli amministratori, di fronte alle difficoltà della società e per permettere il pagamento dei contributi, hanno licenziato personale ed immesso capitali, anche propri. In via subordinata, l’insorgente ha chiesto che, a seguito delle rinunce di stipendio da parte di RI 2 e di __________ (direttore responsabile della FA 1), la pretesa della Cassa venga riconosciuta al massimo per fr. 28'698.--.
RI 2 ha respinto qualsiasi addebito di responsabilità, rilevando come la società, una volta emerse le difficoltà, abbia preso immediati provvedimenti volti in particolare a liquidare i contributi sociali. Egli ha inoltre sostenuto di aver sospeso il suo rapporto di lavoro dal 1° luglio 2003 per ridurre i costi della società, motivo per cui non possono essere richiesti i contributi per prestazioni di lavoro mai avvenute. L’insorgente, in via subordinata, ha chiesto che l’ammontare del danno venga fissato in fr. 28'698.--, da dividere tra i tre membri del CdA tramite versamento forfetario di fr. 10'000.- ciascuno.
Delle singole motivazioni verrà detto, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
1.5. Con due singole risposte di causa la Cassa postula l'integrale reiezione dei ricorsi e la conferma delle decisioni impugnate, rilevando che, alla luce della normativa e dei dettami giurisprudenziali applicabili in materia, le circostanze ed i motivi addotti nei ricorsi non sono idonei a liberare gli ex amministratori da una responsabilità ex art. 52 LAVS. Inoltre, essa ha confermato l’ammontare del danno fatto valere.
1.6. Mediante decreto 14 novembre 2007, dopo aver interpellato al proposito le parti, il Vicepresidente del TCA ha proceduto alla congiunzione delle cause (VI inc. 31.2007.18).
considerando in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 1076; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore - il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.2. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, cit., pag. 1076; STFA 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04 consid. 3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02 consid. 4.1.; STCA 10 giugno 2002 nella causa A., inc. 31.2002.10 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002 pagg. 519 s; STFA 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03 consid. 5.6, 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Infine, va evidenziato che spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (Trisconi-Rossetti, cit., pag. 396).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.3. Nel caso in esame, gli insorgenti contestano l’ammontare del danno, poiché i contributi paritetici non corrispondono ai salari effettivamente versati.
Nel suo ricorso RI 1 ha sostenuto che “__________ e RI 2 avevano già di propria volontà rinunciato al salario, quali dipendenti, a partire dal 1° luglio 2003, limitandosi ad assolvere i loro compiti quali azionisti della società” (pag. 2).
Lo stesso RI 2 ha fatto presente che “dal 1° luglio 2003 ho inoltre sospeso il mio rapporto di lavoro con FA 1, per ridurre i costi della società, cosa che ha fatto anche __________, sospendendo anch’egli il rapporto di lavoro a far da tempo dal 1° luglio 2003. In seguito __________ ed io ci limitavamo a seguire lo sviluppo in veste di soci azionisti, con un’attività limitata alle responsabilità imprenditoriali” (ricorso pag. 2).
Va qui ricordato che, ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è realizzato ( DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2). Di conseguenza ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante che il salario sia stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione si sia realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2; cfr. STFA 11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03, consid. 5.3 e del 13 settembre 2004 nella causa R., H 78/03, consid. 6).
Con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso in cui il salario non è stato versato, riassumendo la propria giurisprudenza ha evidenziato (sottolineature del redattore):
" 6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid. 3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist"). Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid. 2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9 ).
La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione). In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito alla società; sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così accreditati unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534)."
Nell’evenienza concreta le argomentazioni dei ricorrenti non sono idonee a giustificare la riduzione del danno da fr. 59'005.- a fr. 28'698.--.
Dalla documentazione agli atti si evince chiaramente come la Cassa abbia fissato i contributi contestati sulla base delle schede salariali allestite dalla FA 1 per gli anni 2002, 2003 e 2004. Dalle stesse distinte salariali risulta che __________ è stato occupato presso la fallita sino 31 marzo 2004, mentre il ricorrente RI 2 sino al 31 dicembre 2004 (doc. 3/F- H inc. 31.2007.18).
L’ammontare complessivo dei contributi scoperti di fr. 59'009,55, oggetto della presente procedura di risarcimento, è stato insinuato nel fallimento della società (doc. 3/C inc. 31.2007.18) e inserito nella graduatoria (N. d’ordine 4), contro la quale non è stata presentata alcuna contestazione (doc. 3/E inc. 31.2007.18). Vero che dall’attestato di carenza beni a seguito del fallimento rilasciato alla Cassa risulta che il credito è stato contestato dalla fallita (doc. D inc. 31.2007.18). Tuttavia, nell’ambito della procedura fallimentare RI 2 ha rivendicato “gli stipendi arretrati dal gennaio 2003 all’agosto 2005 per fr. 161'356” (cfr. graduatoria citata, N. d’ordine 27), circostanza confermata in data 10 ottobre 2005 davanti all’UEF dal ricorrente RI 1 che ha dichiarato “salari scoperti per il signor RI 2 per ca. fr. 100'00” (doc. 3/G).
In questo contesto, le motivazioni addotte dal ricorrente RI 2 riguardo a questa insinuazione non sono pertinenti. In particolare egli ha sostenuto che:
" La mia insinuazione di un credito per salari arretrati presentata all’Ufficio esecuzione e fallimenti era retta da motivi di convenienza già esposti in precedenza, sempre nell’ottica che venisse concretizzato il finanziamento da parte di __________ e sperare in un riconoscimento materiale.
__________, infatti, non ha nemmeno insinuato alcun credito per salari arretrati, poiché consapevole di aver sospeso il rapporto di lavoro al 30 giugno 2003." (cfr. ricorso pag. 3)
Infatti, l’insinuazione è avvenuta a fallimento aperto, motivo per cui egli non poteva ritenere ancora aperte le aspettative di finanziamento.
Non va dimenticato che __________ e RI 2, come dichiarato da quest’ultimo, hanno continuato, dopo il 1° luglio 2003, ad essere operativi in “un’attività limitata alle responsabilità imprenditoriali”. Non è poi rilevante, ai fini della contribuzione, che lo abbiano fatto quale azionisti, non avendo del resto sostenuto che si trattava di un’attività di tipo indipendente e quindi non soggetta a contributi paritetici. Inoltre, la giustificazione fornita da RI 2 in sede di ricorso (“Facendo forte affidamento nel finanziamento proposto della __________, che sembrava essere attuabile a medio termine, ho personalmente inserito nella dichiarazione AVS i salari teorici che __________ ed io avremmo potuto percepire qualora il rapporto di lavoro non fosse stato sospeso”; pag. 2) non è credibile, poiché la distinta salari 2004 è stata compilata il 12 settembre 2005 (doc. 3/H inc. 31.2007.18), ossia poco prima del fallimento e quindi in un momento in cui il preannunciato finanziamento da parte della __________ non è stato attuato.
Certo che, come risulta dalla graduatoria di fallimento, __________ non ha insinuato il suo salario arretrato, circostanza che non può essere equiparata ad una rinuncia di stipendio. Anche se lo fosse, ciò non cambierebbe nulla all’esito finale in quanto tale eventuale rinuncia postuma comporterebbe comunque l’obbligo di pagare i contributi sui salari annunciati alla Cassa (cfr. al riguardo STCA 17 aprile 2008 nella causa D.SA, inc. 30.2007.50).
In conclusione, visto quanto sopra, non trattandosi di pure e mere aspettative salariali, l’ammontare dei contributi scoperti per fr. 59'009,55, corrispondente al danno ex art. 52 LAVS, non può che essere confermato.
Spetta ora esaminare se la responsabilità ex art. 52 LAVS degli insorgenti deve essere confermata o meno.
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.6. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenze molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.7. I ricorrenti hanno ricoperto la carica di membri del CdA della FA 1, con diritto di firma collettiva a due.
La circostanza che la gestione della FA 1 fosse stata affidata al direttore __________ non è sufficiente per liberare gli insorgenti dai loro obblighi che la carica assunta comportava.
A proposito della responsabilità dei membri del Consiglio di amministrazione non coinvolti direttamente negli affari societari, come è il caso concreto, in una sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03) l’allora TFA si è così espresso:
" Questa Corte, ancora di recente, ha in particolare ribadito quali sono gli obblighi del consigliere d'amministrazione di una società anonima che non si occupa o non può occuparsi della gestione degli affari e rammentato che in siffatta evenienza all'interessato incombe il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in relazione alle questioni contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag. 51 seg.). Così l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta della persona cui è affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà o dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni sociali vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268 consid. 4b)."
Giova poi ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, 11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, 8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03 e 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00; DTF 108 V 202; Frésard, cit., in RSA 1991, pag. 165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.).
2.8. I ricorrenti evidenziano che i problemi di liquidità della FA 1 risalgono principalmente al mancato investimento da parte della __________, società che si era formalmente impegnata per un cospicuo finanziamento, circostanza deducibile dalla lettera 15 dicembre 2003 di quest’ultima (doc. 2/E inc. 31.2007.18).
Venuta meno tale operazione, gli insorgenti hanno sottolineato di aver immediatamente reagito affinché i contributi paritetici venissero versati.
Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., inc. 31.1995. 12) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
D’altronde, secondo costante giurisprudenza, la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA 7 maggio 1997 nella causa M.V. [H 336/95]). Il TFA ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA 16 aprile 1998 nella causa O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata). Il fatto che un grosso committente non abbia onorato le proprie fatture, non può essere tutelato. Una società deve prevedere che prima o poi ci possono essere delle difficoltà nell'incasso di determinati crediti, difficoltà che, se la ditta è solida e ben gestita, non incideranno sull'esistenza della stessa qualora alcune fatture non vengano onorate. Non può inoltre non essere rilevato che, nella misura in cui le sorti della società vengono affidate all’apporto di un solo grosso cliente (in un settore per altro, quello delle costruzioni e dell’edilizia nel quale non è escluso possano insorgere effettivi problemi di incasso), tale circostanza risulta altamente rischiosa, la ditta avendo fondato la propria esistenza su equilibri delicati, omettendo di differenziare la propria dipendenza commerciale (in argomento STCA 16 aprile 2003 nella causa A.T., inc. 31.2002.21).
Ritornando al caso in esame, da un lato va evidenziato che, come risulta dal verbale 30 dicembre 2003 del CdA, la società si trovava da tempo in carenza di liquidità tant’è che “il personale della Società non riceve più lo stipendio dal mese di luglio e le casse della società sono a zero” (doc. F1 inc. 31.2007.18).
Inoltre, come ammesso dagli insorgenti, già nel 2002 la FA 1 si era trovata in grosse difficoltà finanziarie e grazie all’intervento di un imprenditore italiano si è potuto finanziarie l’attività societaria e pagare i debiti allora scaduti, contributi inclusi.
In questo contesto di cronica illiquidità, va evidenziato che, come visto al consid. 1.2, la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società dal mese di novembre 2001 e precettarla dal marzo 2002. Il mancato (integrale) pagamento dei contributi si riferisce - oltre ad un esiguo residuo di fr. 82,75 per il 2002 - agli anni 2003 (dal terzo acconto) ed al 2004 (tutto l’anno), circostanza che costituisce un lungo periodo configurante negligenza grave da parte dei ricorrenti.
Infatti, l’eluso versamento non è riferito ad un corto periodo contributivo, circostanza questa che, a determinate condizioni, può eventualmente assurgere a motivo di giustificazione e quindi di esclusione di una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Per costante giurisprudenza in caso di problemi finanziari del datore di lavoro il procrastinare il versamento dei contributi è eccezionalmente tollerato quando riferito ad un breve periodo e non invece nel caso in cui il differimento dei pagamenti appare cronico e i pagamenti vengono effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose giungono a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.). Il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA 7 maggio 1997 nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002 nella causa A. e B. [H 295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H 209/01]; STCA 2 marzo 2004 nella causa S., inc. 31.2003.11). La possibilità di discolparsi decade se per diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA 16 maggio 2002 nella causa A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18). Né risultano d’altronde dati gli estremi per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA 30 gennaio 2003 nella causa W. E P. [H 134/02], 4 novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E. [H 277/01; RCC 1992 p. 261]. Anzi, come visto sopra, la FA 1 è stata confrontata con una cronica illiquidità.
Nel ricorso RI 1 ha elencato i provvedimenti presi per far fronte al debito contributivo, in particolare:
" All'inoltro del primo precetto esecutivo dell'11 settembre 2003, in tempi brevissimi, il Consiglio di Amministrazione ha deciso di licenziare - per motivi già citati il responsabile sig. __________ ed in seguito, rispettando i termini di disdetta, i dipendenti __________ e __________. D'altra parte il signor __________ e RI 2 avevano già di propria volontà rinunciato al salario, quali dipendenti, a partire dal 1. luglio 2003, limitandosi ad assolvere i loro compiti quali azionisti della società." (Doc. I)
Considerazioni analoghe sono state sviluppate dall’altro ricorrente.
Certo che se non avessero agito in quel modo, il debito contributivo sarebbe stato maggiore. Tuttavia, a prescindere dal fatto che il primo precetto esecutivo non è stato spiccato l’11 settembre 2003 ma ben prima (cfr. consid. 1.2), quanto osservato dagli insorgenti non è sufficiente per liberarli da una loro responsabilità. In caso contrario sarebbe sufficiente che una società che ha accumulato importanti debiti contributivi per un lungo periodo cominci a rimborsare una parte anche importante di tale debito per fare sì che i suoi dirigenti non possano, per questo solo motivo, più essere ritenuti responsabili ai sensi dell'art. 52 LAVS. Ciò sarebbe tuttavia contrario al senso stesso del disposto in esame (sul punto STFA 28 giugno 2004 nella causa P. [H 270/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D. e E. [H 277/01]).
In questo contesto va anche considerata l’immissione di capitale privato da parte di RI 1 per permettere il pagamento degli stipendi (in particolare quelli di __________ ed __________; cfr. opposizione 14 marzo 2007), ritenuto che ciononostante i contributi, regolarmente dedotti, non sono stati integralmente liquidati, circostanza che rappresenta una grave negligenza. Del resto va evidenziato che, secondo l'Alta Corte, il fatto che un amministratore abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del 31 agosto 2001 nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del 29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.).
Stante quanto sopra, non si è dunque in presenza di validi motivi di discolpa previsti dalla giurisprudenza.
2.9. In conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, i ricorrenti dovranno risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 nella misura determinata nelle decisioni impugnate.
Ne consegue la reiezione dei ricorsi.
2.10. RI 1Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. I ricorsi sono respinti.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti