Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.08.2003 31.2002.24

Raccomandata

Incarto n. 31.2002.24-26   ZA/sc

Lugano 19 agosto 2003  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Zaccaria Akbas, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulle petizioni del 16 aprile 2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di

__________,    

contro  

1. __________ 1 rappr. da: avv. __________   2. __________ 3. __________ 2, 3 rappr. da: avv. __________    

In relazione alla ditta        __________

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il __________ 1978 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24; estratto RC informatizzato).

                                         Lo scopo sociale della società consisteva nella verniciatura industriale in genere, termolaccatura in polvere elettrostatica, verniciatura in liquido, carrozzeria e verniciatura di autoveicoli di tutti i tipi.

                                         __________ ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 14 ottobre 1994 al 27 gennaio 1999, con diritto di firma collettivo a due. Da quest'ultima data sino al 12 giugno 2002 ha assunto la carica di vicepresidente del CdA (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24; estratto RC informatizzato).

                                         __________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 14 ottobre 1994 al 12 giugno 2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24; estratto RC informatizzato).

                                         __________ ha assunto la carica di amministratore delegato dal 27 gennaio 1999 al 12 giugno 2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24; estratto RC informatizzato).

                                         La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG in qualità di datrice di lavoro dal 1° ottobre 1994 al 31 agosto 2000.

                                         La società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal marzo 1995 rispettivamente dal settembre 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).

                                         Con decreto 14 agosto 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000; Incarto concordato allegato doc. _ Inc.31.02.24).

                                         La Cassa ha pertanto insinuato al commissario del concordato il proprio credito di fr. 173'704.55 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati per gli anni dal 1998 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di agosto, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _ Inc. 31.2002.24).

                                         Con decisione del 30 agosto 2001 il Pretore di __________ ha omologato il concordato con dividendo (FUSC del __________ 2001).

                                         Il dividendo di fr. 26'877.35 è stato interamente versato.

                                         Il danno subito dalla Cassa ammonta quindi in fr. 146'827.20.

                                         La società è stata sciolta con deliberazione assembleare del 6 giugno 2002, tuttavia la cancellazione non può essere operata in quanto manca il consenso della autorità fiscali federali e cantonali (FUSC del __________ 2002 e __________ 2002).

                               1.2.   Costatato di aver subito un danno, il 4 febbraio 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di __________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 146'827.20 in via solidale tra loro, relative ai contributi paritetici insoluti dal 1998 al 2000 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).

                               1.3.   Alle decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente opposti.

                                         __________ ha precisato quanto segue:

"  Con la presente inoltro opposizione alla vostra lettera del 02.02.2002, in quanto nel periodo dal 14.10.1994 al 27.01.1999 ero solo membro, con mansioni di operaio tuttofare.

Dal 28.01.1999 sono diventato vice-direttore, perché il signor __________ era stato licenziato ed io ho sempre continuato la mia mansione di operaio.

Dal 01.01.1998 al 31.12.1998 il danno era già cominciato (fr. 49'858.00) poi è continuato per il 1999.

Dal 21.01.1999 era stato nominato procuratore il signor __________, che lavora come contabile per la ditta __________ (vedi allegati).

Vi informo anche che io in precedenza gestivo la __________, che in seguito è diventata __________, per ca. 20 anni e ho sempre fatto onore ai vostri oneri sociali ed ho sempre fatto il mio dovere verso la mia ditta." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                                         __________ e __________, rappresentati dall'avv. __________, non hanno motivato l'opposizione (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.25-26).

                               1.4.   Essendosi __________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione del 16 aprile 2002 la Cassa ha chiesto al TCA che __________, __________ e __________ vengano condannati solidalmente a risarcire alla Cassa fr. 146'827.20 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).

                                         Facendo riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha precisato che il fatto di aver avuto all'interno della società solo mansioni esecutive in qualità di operaio non esimeva il convenuto dall'obbligo di costante vigilanza sull'operato dei membri del CdA incaricati della gestione societaria ed in particolare per il pagamento dei contributi. La cassa ha precisato inoltre:

"  (…)

Infatti, nella fattispecie, rilevante è il fatto che il convenuto conferiva, in data 28 luglio 1998 (Doc. _,), procura al signor __________, benché non fosse ancora organo formale, di rappresentarlo quale membro del CdA della società.

Quindi la circostanza che il signor __________ non ha esercitato il potere decisionale che il mandato gli conferiva, non lo scagiona dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 13 febbraio 1995 in re W. P. e S. P.), e ciò in considerazione della mancata diligenza sia dal fatto che la violazione delle norme legali é possibile anche per omissione.

Tale passività a dispetto della conoscenza (anche eventuale) di mancati pagamenti di contributi, secondo il Tribunale federale delle assicurazioni, deve essere considerata un'inosservanza per grave negligenza delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).

Di conseguenza, non avendo il signor __________ ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                                         Per quanto attiene alle opposizioni di __________ e __________, la Cassa ha rimandato al punto 3 della petizione (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).

                               1.5.   Con decreti del 17 aprile 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.

                               1.6.   Mediante risposta del 7 maggio 2002, __________, rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione ed ha sostenuto che:

"  (…)

Nel caso concreto il consiglio di amministrazione era composto da quattro membri (dal 27.01.1999 ridotti a 3). Dal 27.01.1999 furono iscritti inoltre due procuratori, aventi ognuno responsabilità ben precise e definite.

Il Signor __________ ha più volte ribadito che all'interno della ditta aveva delle funzioni esclusivamente di operaio e come risulta dagli atti, non era mai stato informato su quanto accadeva nella gestione amministrativa.

Scopo di avere diversi membri nel consiglio d'amministrazione dovrebbe essere quello di dividersi i  compiti, alleggerendo la mole di lavoro di ogni singola persona.

Se invece ogni membro dovesse essere costantemente informato di tutto quanto succede nell'azienda, ciò significherebbe svuotare di ogni senso la facoltà di avere più persone in un organo direttivo.

Diversi testimoni potranno confermare che la funzione del signor __________ nel CdA era di carattere esclusivamente tecnico.

Vero è che l'amministratore, già per il fatto d'aver accettato l'incarico è comunque responsabile dell'agire del consiglio di amministrazione e non può estraniarsi dai problemi della società, adducendo che altri si occupavano della gestione. Vero è anche che egli avrebbe dovuto controllare e vigilare sull'attività della società.

Nel caso concreto però c'era, dapprima un direttore (signor __________), poi due procuratori, signori __________ e __________ che si occupavano esclusivamente dei problemi amministrativi, sotto il controllo del presidente, signor __________.

Inoltre, in data 28 luglio 1998 il signor __________ aveva espressamente delegato il signor __________, pure membro del CdA dal 27.01.1999, affinché lo rappresentasse nelle pratiche amministrative.

Da quest'ultimo e dagli altri membri egli non è mai stato portato a conoscenza del mancato pagamento dei contributi.

In corso di istruttoria si potrà dimostrare che egli non ha potuto esaminare la documentazione amministrativa e che non ha ottenuto le necessarie informazioni.

Come si rileva dalla lettera del 4 marzo 2002 del signor __________ alla cassa, durante il periodo che gestiva la __________, poi ceduta alla __________, per circa 20 anni egli aveva sempre fatto fronte regolarmente al pagamento dei contributi, per cui si può facilmente dedurre che egli avrebbe continuato a pagarli se solo ne fosse stato convenientemente informato.

Nel caso concreto, la responsabilità deve pertanto essere limitata agli amministratori che dirigevano effettivamente la ditta e che si occupavano delle pratiche contabili-­amministrative, nonché ai procuratori.

La procura rilasciata al signor __________ dimostra infine l'estraneità del signor __________ dalla gestione della società.

Non si può pertanto imputare al signor __________ una negligenza grave ed il mancato versamento dei contributi, in simili circostanze, non gli può essere rimproverato.

Si ripete che l'istruttoria potrà evidenziare che il signor __________ non aveva compiti all'interno del CdA, non essendoci in concreto una responsabilità causale del consigliere di amministrazione, bensì unicamente una responsabilità per colpa grave; egli deve essere pertanto riconosciuto esente da ogni responsabilità.

La giurisprudenza riconosce nel caso di una grande impresa, ove le possibilità di controllo sono limitate, un apprezzamento meno severo delle colpe (DTF 108 V 203, 103 V 125 e 97 11 403) per cui nel caso concreto tale interpretazione deve essere valutata a favore del convenuto.

Si chiede infine di poter sentire gli altri membri del Consiglio di amministrazione affinché si possa dimostrare l'assoluta mancanza di informazione nei confronti del convenuto da parte di chi si occupava della gestione.

Egli dovrà pertanto essere liberato da ogni obbligo di risarcimento.

PROVE:  doc, rich. doc, testi, perizia, ispezioni, ecc.

in particolare si richiama dalla Pretura __________ l'incarto relativo al concordato della __________."

(Doc. _, pag. 3-5, inc. 31.02.24)

                               1.7.   Mediante risposta del 28 maggio 2002, __________ e __________ i, rappresentati dall'avv. __________, hanno preliminarmente contestato la tempestività della petizione e sollevato l'eccezione di perenzione.

                                         I convenuti __________ evidenziano come gli statuti abbiano affidato a __________ e a __________ precisi compiti amministrativi e gestionali. __________, vicepresidente del CdA dal 4 ottobre 1994 al 21 gennaio 1999, non avrebbe rispettato la suddivisione dei compiti prevista dal regolamento del CdA adottato il 5 settembre 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.25), ed avrebbe commesso gravi irregolarità nella conduzione degli affari sociali, prima fra tutte di non aver informato il CdA circa l'esistenza e l'entità dei debiti.

                                         I convenuti si sarebbero adoperati al fine di rimediare alle gravi negligenze di __________. Nel 1999 si ruppe il forno e la ditta restò ferma per un intero mese provocando ingenti perdite. Il CdA del __________ elaborò una strategia di risanamento incentrata principalmente nell'acquisto da parte della __________ dell'intero pacchetto azionario della __________. I convenuti rinunciarono al proprio compenso e investirono nella ditta capitale privato.

                                         I convenuti contestano inoltre l'importo del danno. Essi sostengono che sul capitale non possono correre interessi in quanto la Cassa non avrebbe messo in mora né la __________ né i convenuti personalmente.

                                         Nel merito della vertenza i convenuti hanno ancora precisato che:

"  (…)

Per quanto attiene alla valutazione della responsabilità dei convenuti alla luce dell'art. 52 LAVS, la concessione della dilazione ha triplice valenza:

-     innanzitutto dimostra che gli organi della società debitrice e per essa il sig. __________, si sono attivati immediatamente non appena conosciuta l'entità del debito esigibile (che occorre ricordare essere stata dolosamente occultata sino a fine 1998 dal precedente amministratore __________, cfr. capitolo Ad 1. - 6. v) sui fatti di petizione) nell'intento di reperire una soluzione al ritardo accumulato. Detto altrimenti, i membri del Consiglio d'amministrazione della __________ non hanno subito passivamente la situazione;

-     in secondo luogo, la Cassa __________, che agli inizi del 1999 ha concesso tale dilazione senza particolari formalità, ha necessariamente fondato la propria decisione sulla convinzione che le difficoltà di pagamento avrebbero potuto essere superate entro breve termine. Diversamente le note facilitazioni non sarebbero state accordate.

                                                                         V'é dunque da presumere che detta convinzione sia scaturita da una conoscenza approfondita da parte della creditrice della situazione finanziaria della società debitrice, tale da consentirle di concludere ciò che effettivamente ha concluso, ovvero che la __________ sarebbe stata in grado in un prossimo futuro di far fronte ai propri debiti;

-     in terzo luogo, siccome la facilitazione concessa non ha mai fatto oggetto di revoca, la Cassa ha dimostrato nei fatti che la convinzione dell'ottenimento dei pagamenti scaduti entro il termine convenuto continuava a sussistere in lei almeno sino alla fine del periodo contributivo, ovverosia agosto 2000.

Certo, non intervenendo l'auspicato miglioramento della situazione finanziaria durante l'esercizio 1999 (anche a seguito del blocco totale dell'impianto, cfr. capitolo Ad 1. - 6. vii) sui fatti di petizione), la __________ non è stata in grado di versare quanto pattuito, ma al momento della concessione del piano di dilazione, come d'altronde successivamente (cfr. infra capitolo _.), non vi era nessun indizio concreto che lasciasse supporre che l'azienda avrebbe depositato i bilanci e questo in considerazione pure degli sforzi profusi tanto dai membri del Consiglio d'amministrazione quanto da terzi in vista di migliorare la situazione finanziaria della società (cfr. infra capitolo _. - v).

(…)

iv)

Sia come sia, resta che la concessione del piano di ammortamento per i debiti scaduti era appositamente volta a liberare provvisoriamente l'azienda debitrice dall'obbligo di versare i contributi.

Ora, lo si vorrà ammettere, la Cassa attrice che, accordate dilazioni di pagamento, imputa ciò nonostante ai membri del Consiglio d'amministrazione violazioni qualificate dei doveri di diligenza per non avere versato i contributi paritetici, cade in palese contraddizione. Infatti, se avesse costatato violazioni dei doveri di diligenza, la Cassa non avrebbe di certo concesso le note dilazioni. Se invece, come nel caso concreto, ha accordato facilitazioni di pagamento, è necessariamente perché la creditrice non ha ravvisato nel comportamento degli organi della società violazione alcuna di doveri di diligenza.

(…)

iv)

Con stupore di tutti gli interessati all'operazione, il __________, tra i mesi di marzo ed aprile 2000, negò tuttavia la propria partecipazione al finanziamento dell'operazione di risanamento, nei termini indicati nel business plan in doc. _.

Il rifiuto risultava tanto più incomprensibile per il motivo che:

-     sin dall'inizio delle trattative, l'istituto bancario era stato coinvolto e reso edotto circa modalità, condizioni e termini applicabili al risanamento aziendale (cfr. per tutti i docc. _);

-     la banca aveva recepito più che favorevolmente la cessione dell'intero pacchetto azionario della __________ alla __________, azienda con la quale intratteneva rapporti commerciali da lungo tempo, tant'é che già nel 1994 la banca stessa aveva convinto la __________ a rilevare il 60 % delle azioni della __________;

-     il __________, in occasione di numerosi incontri con gli interessati, mai aveva espresso dubbi circa la concreta attuabilità del piano di risanamento e neppure aveva assunto un atteggiamento di chiusura nei confronti dei qui convenuti personalmente;

-     la __________ era ed è un'azienda di grosse dimensioni, presente sul mercato ticinese da lungo tempo;

-     la medesima godeva e gode tutt'ora di indiscutibile solidità finanziaria;

-     i membri del Consiglio d'amministrazione della __________ (ing. __________ e __________) sono professionisti, la serietà e capacità dei quali è riconosciuta unanimemente ed è confortata dai risultati commerciali oltremodo lusinghieri, conseguiti dall'azienda che essi dirigono;

-     la __________ disponeva del necessario know-how aziendale e manageriale per garantire il successo del risanamento della __________ (cfr. in senso convergente le conclusioni di __________ rassegnate nel piano finanziario in doc. _);

-     in altre parole, la __________, meglio di chiunque altro, era in grado di farsi parte promotrice del risanamento della __________ e di adempiere i requisiti necessari per ottenere il necessario finanziamento da parte del __________.

Alfine di consolidare l'operazione di risanamento, la __________ aveva persino contattato la propria Cassa pensione, la Fondazione __________, chiedendo l'allocazione di un "prestito al datore di lavoro" di CHF 500'000.00, con un piano di rimborso particolare (cfr. doc. _).

Sta di fatto che, con l'inatteso rifiuto di finanziamento da parte del __________, il risanamento della __________ è divenuto irrealizzabile.

v)

Ai fini della valutazione in ordine all'adempimento dei presupposti legali atti a fondare la domanda di risarcimento ex art. 52 LAVS, siano concesse le seguenti considerazioni, da leggere in stretta relazione col complesso di fatti poc'anzi evocato:

-     l'ing. __________ e __________ decisero di differire il pagamento dei contributi paritetici poiché, secondo una valutazione ragionevole - pienamente condivisa anche dall'esperto contabile __________ - ciò appariva oggettivamente indispensabile per la  sopravvivenza della società.

                                                                         Infatti, durante la fase di studio e di attuazione delle misure preliminari di risanamento, la __________ ha utilizzato le proprie, limitate disponibilità finanziarie unicamente per pagare i salari dei propri dipendenti ed acquistare merci in quantità sufficiente per onorare le commesse in corso. In altre parole, mediante detti atti di disposizione patrimoniale, essa ha esclusivamente garantito il proseguimento dell'attività aziendale nel convincimento che il risanamento della società fosse attuabile entro breve termine, così come d'altronde prospettato da __________ nel noto business plan.

                                                                         Se avesse dovuto contestualmente far fronte agli oneri della Cassa di compensazione, certo è che la __________ non sarebbe stata in grado di sopravvivere il tempo necessario per concretizzare la prevista strategia di risanamento. La società mancava infatti di sufficiente liquidità, ciò che le ha pure impedito di costituire congrue riserve, a garanzia del pagamento dei debiti esigibili;

-     le circostanze lasciavano oggettivamente presagire che la __________ sarebbe stata in grado di risarcire entro breve termine la Cassa di compensazione.

(…)

Ciò stante, i qui convenuti ritengono di aver quantomeno reso verosimile l'esistenza di motivi giustificativi e circostanze speciali, in virtù dei quali essi avrebbero avuto ragioni oggettive e serie di ritardare il pagamento dei contributi paritetici nell'intento di mantenere in vita la __________ il tempo necessario per permettere l'attuazione del piano di risanamento stabilito, che - è bene ricordare a scanso di apparire esosi secondo le previsioni dell'esperto contabile appositamente incaricato di elaborare un approfondito studio in merito, avrebbe garantito alla società di poter far fronte ai debiti accumulati entro un termine di tempo ragionevole e nel contempo di preservare ciò che più di tutto stava a cuore dell'ing. __________ e di __________: gli impieghi dei 15 dipendenti della società." (doc. _, pag. 14-16, inc. 31.02.25)

                               1.8.   In data 7 giugno 2002 __________ e __________ hanno fornito i seguenti mezzi di prova osservando nel contempo:

"  (…)

Nel proprio allegato responsivo, __________ afferma essere stato tenuto all'oscuro più completo della gestione degli affari sociali della __________, imputando ogni responsabilità per l'omesso pagamento dei contributi paritetici ai membri del Consiglio d'amministrazione che "dirigevano effettivamente la ditta e che si occupavano delle pratiche contabili-amministrative nonché ai procuratori".

Orbene, con tutta la comprensione del caso per il terzo convenuto, che si cimenta in maniera sin troppo scontata nel gioco dello "scarica-barile" - beninteso nell'esclusivo interesse suo ed a pregiudizio dei convenuti __________, assertivamente colpevoli di tutto e di più -, non corrisponde al vero che a __________ risultasse sconosciuta la situazione finanziaria della __________.

Intanto, quale unico membro del Consiglio d'amministrazione presente in ditta durante gli usuali orari di lavoro, egli configurava la persona di riferimento nell'attività quotidiana. Non ricopriva di certo la funzione di semplice "operaio", bensì di dirigente d'azienda, avendo oltretutto gestito personalmente durante 20 anni la __________, divenuta in seguito __________. Ovvio, dunque, che gli fossero note le pretese avanzate dai creditori per i debiti contratti nell'ambito dell'attività aziendale.

In secondo luogo, __________, persona necessariamente informata circa sussistenza ed entità dei crediti rivendicati dalla Cassa di compensazione siccome contabile della società e responsabile pure del pagamento dei contributi paritetici (cfr. risposta dei sigg. __________, pag. 5), è figlia di __________, col quale divideva la medesima abitazione. Non è neanche lontanamente pensabile che la contabile abbia celato la situazione debitoria della __________ al padre, cui, è ben rammentarlo, apparteneva il 40 % della azioni della debitrice.

In terzo luogo, sia __________ che __________ hanno formulato opposizione a precetti esecutivi, rispettivamente hanno presenziato ai pignoramenti effettuati dall'Ufficio esecuzioni di __________ presso la __________ in relazione ai debiti scaduti.

In quarto luogo è stato proprio __________ ad aver reso attento __________ dell'esistenza delle pendenze nei confronti della Cassa di compensazione.

Ciò stante, sostenere a posteriori di non essere stato a conoscenza di nulla e, addirittura, di non aver potuto esaminare la documentazione amministrativa o di non aver ottenuto le necessarie informazioni (lasciando così sottintendere di esservi stato attivamente impedito dagli altri membri del Consiglio d'amministrazione) configura affermazione a dir poco fallace.

Prove:  edizione dalla __________ di tutta la documentazione relativa alle procedure esecutive avviate contro la stessa; teste: __________.

2. Mezzi di prova

I convenuti __________ propongono l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:

Documenti:   quelli prodotti

testi:              -    sig. __________ (I), che riferirà circa il

                                  doloso occultamento della reale situazione finanziaria della __________ agli amministratori __________ e __________;

                       -    sig. __________ a, c/o __________, che riferirà circa la tenuta della contabilità della __________;

                       -    sig. __________ c/o Cassa __________ di compensazione, che riferirà circa le dilazioni di pagamento concesse dalla Cassa di compensazione;

                       -    sig. __________, c/o __________, che riferirà sulle trattative di risanamento finanziario della __________;

                       -    sig.ra __________, c/o __________, che riferirà circa la tenuta della contabilità della __________, il pagamento dei contributi paritetici e in merito alle informazioni contabili trasmesse al Consiglio d'amministrazione.

perizia:               sulla situazione finanziaria e possibilità di risanamento della __________ negli anni 1998, 1999 e 2000.

edizione:       dalla __________ risp. richiamo dall'Ufficio esecuzioni di __________ di tutta la documentazione concernente le procedure esecutive avviate dalla Cassa di compensazione alla __________.

interrogatorio formale di __________.

I mezzi di prova di cui è chiesta l'assunzione servono, oltre a quanto qui indicato specificamente, a comprovare pure tutte le allegazioni fattuali contenute nella risposta di causa, segnatamente quelle relative ai capitoli sui fatti Ad. 1. - 6, da i) a xi) e sul diritto A., B., C., E., F." (Doc. _, inc. 31.02.25)

                               1.9.   In data 20 giugno 2002 la Cassa ha osservato:

"  (…)

I.    Risposta 7.5.2002 __________

L'argomentazione sollevata dal convenuto per escludere ogni sua responsabilità, segnatamente il fatto che pur riconoscendo il principio sancito dall'art. 716a CO, nell'ambito delle esigenze imposte per l'obbligo di informazione e di controllo di un membro del consiglio di amministrazione, va tenuto debitamente conto dell'importanza della società in oggetto, distinguendo tra grosse e piccole ditte, non trova alcun supporto nella presente fattispecie.

La ditta __________, con un consiglio di amministrazione composto da tre membri, di cui due padre e figlio, non può certamente, per costante giurisprudenza, annoverarsi tra le grosse società.

Per il rimanente si richiama integralmente quanto esposto in petizione 16 aprile 2002, respingendo in toto le affermazioni della controparte.

II.   Risposta 28.5.2002 __________ e __________

Ritenuto come i convenuti abbiano inoltrato opposizione alla decisione 4.2.2002 di risarcimento danni senza alcuna motivazione, l'attrice ribadisce quanto già esposto in sede di decisione e di petizione precisando ancora quanto segue.

In ordine - sulla tempestività della petizione 16.4.2002

Contrariamente a quanto assunto dai convenuti, il termine di cui all'art. 81 cpv. 3 OAVS, a mente del TFA, non può considerarsi un termine di diritto materiale: esso é quindi soggetto alle normali regole di procedura che disciplinano la decorrenza, il calcolo e la scadenza dei termini. Per il rinvio dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il termine di 30 giorni di cui all'art. 81 cpv. 3 OAVS è dunque sospeso dalle ferie giudiziarie (art. 22a LPA) (DTF 121 V 65, consid. 4b e 4c= Pratique VSI 1996, pag. 231, consid. 4b e 4c).

Ne discende la tempestività della petizione.

Nel merito

Per quanto concerne l'esistenza di un regolamento interno del Consiglio di amministrazione (cfr. punto ivi di risposta e doc. _) e dunque la ripartizione dei compiti, l'attrice rileva che tale circostanza non è rilevante ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. II TFA in una recente sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01, consid. 5b, ha infatti ribadito tale principio. Pertanto se é vero che il presidente del CdA, rispettivamente il membro del CdA, può delegare i compiti, tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati, é altrettanto vero che tale delega non li esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente svolte (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b ; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).

Per quanto riguarda il momento della conoscenza del danno, rispettivamente la tempestività della decisione di risarcimento danni del 4.2.2002, l'attrice fa rilevare che l'azione risarcitoria non è perenta, essendo stata promossa nell'anno dalla conoscenza del danno che - nella fattispecie - è avvenuta al più presto al momento della consultazione degli atti relativi all'adunanza dei creditori nell'ambito della procedura di moratoria concordataria indetta il 27 luglio 2001 (pubblicazione FUSC __________ 2001), segnatamente con l'invio della circolare del 25 giugno 2001 a tutti i creditori da parte del Commissario del concordato (doc. _).

II rapporto intermedio del 17 novembre 2000, di cui al doc. _, non è mai stato notificato all'attrice (né ad altri creditori); si tratta semplicemente di un rapporto allestito al solo scopo di richiedere una proroga del termine della moratoria di ulteriori 4 mesi, ai sensi dell'art. 295 cpv. 4 LEF, e mai pervenuto alla Cassa.

In altri termini la Cassa, nell'ambito della procedura di moratoria concordataria, contrariamente a quanto assunto dai convenuti, ha correttamente agito e si è debitamente informata sulla situazione, facendo uso dell'attenzione a lei esigibile, in particolare prendendo atto della documentazione messa a disposizione del commissario del concordato nell'ambito dell'adunanza dei creditori, conformemente a quanto sancito dalla giurisprudenza in materia (STCA inedita del 27 settembre 2001 in re E.C. e W.G.; STFA inedita del 30 aprile 2001 nella causa H., H 340/00).

Segnatamente alla generica contestazione dell'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte salari pervenute nonché sugli estratti conto contabili documentazione allegata alle decisioni risarcitorie.

Di conseguenza l'ammontare richiesto nelle decisioni risarcitorie è confermato. D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 114, consid. Il/1b).

Per quanto attiene agli interessi di mora, si precisa che gli stessi sono stati calcolati in applicazione dell'art. 41 bis OAVS in relazione all'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS e maturati sulle esecuzioni; come tali costituiscono un elemento del danno risarcibile ai sensi dell'art. 52 LAVS.

Contrariamente a quanto indicato dai convenuti, non corrisponde assolutamente al vero che la Cassa ha concesso una dilazione di pagamento.

Lo scritto prodotto dalla controparte (doc. _), nulla prova al riguardo.

A comprovare l'infondatezza della posizione dei convenuti vi sono invece i dettagli evoluzione incassi già versati agli atti (doc. _) che confermano che la Cassa ha sempre dovuto regolarmente proseguire le esecuzioni nei confronti della __________.

I versamenti eseguiti dalla società sono semplicemente andati in diminuzione dell'importo dei contributi effettivamente scoperti e per i quali la Cassa, lo si ribadisce ha dovuto diffidare la società dal marzo 1995 ed avviare le procedure esecutive dal settembre 1997.

La Cassa tiene a disposizione la documentazione relativa alle diffide ed alle esecuzioni emanate nei confronti della società.

I convenuti sostengono inoltre di aver tentato il tutto e per tutto per salvare le sorti della società, entrata in crisi nel 1999.

Sulla base del business plan allestito dall'esperto contabile il risanamento della società presentava ottime possibilità di riuscita, anche se lo stesso era comunque strettamente connesso con l'indispensabile finanziamento da parte del __________.

Ritenute le buone prospettive per il risanamento della società i convenuti decisero di procrastinare il pagamento dei contributi.

Tuttavia a seguito della mancata concessione del credito da parte dell'Istituto bancario, le sorti della società vennero irrimediabilmente segnate.

I convenuti precisano inoltre di aver immesso nella società allo scopo di salvarne le sorti non solo tempo, energie ma anche ingenti somme di denaro.

Le argomentazioni sollevate dai convenuti per escludere ogni responsabilità, non possono tuttavia essere ritenute validi motivi di giustificazione, per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.

Dall'organo formale di una società sono posti a carico degli obblighi, ai sensi dell'art. 716a cpv. 1 CO, che devono essere assunti secondo una diligenza che va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari (STFA del 19 maggio 1995 in re A. C.; STFA inedita del 29 agosto 1997 in re G. M., pag. 7).

In particolare gli amministratori diligenti non possono mettere in pericolo, o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla Cassa dei contributi.

Nell'evenienza, all'asserzione dei convenuti, secondo la quale essi avrebbero fatto tutto il possibile per salvare la società, l'attrice rileva che, secondo la costante giurisprudenza, la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS, non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento, bensì in funzione al mancato pagamento dei contributi (STCA del 14 giugno 1995 in re G. C.).

L'essersi prodigato per salvare la società ed aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento, non sono stati riconosciuti argomenti sufficientemente validi per escludere una responsabilità degli organi formali (STCA del 18 giugno 1996, in re M. e M. B.).

Segnatamente all'insolvenza della società, si rileva che la giurisprudenza ha valutato questo argomento in modo restrittivo e solo se esistono particolari circostanze atte a giustificare il comportamento del datore di lavoro, quali il breve periodo di scoperto contributivo o la carenza di liquidità passeggera.

Nella fattispecie, la "temporanea insolvenza" della società, che sarebbe da attribuire "al blocco totale della produzione dovuto alla rottura del forno e dalla repentina caduta dei prezzi nel ramo della verniciatura susseguente ad un'inattesa diminuzione della domanda a livello locale ed al sorgere di un impianto concorrente a __________ "; nel corso dell'anno 1999, non può essere condivisa dall'attrice.

Infatti, la morosità della società è iniziata nel mese di marzo 1995, con l'invio sistematico delle diffide, e dal mese di settembre 1997, sono state promosse le procedure esecutive (la prova di tale asserzione è a disposizione, qualora venisse richiesta).

Pertanto, quella della __________ non era certamente una crisi passeggera di qualche mese, come vorrebbero far credere le controparti, ciò che doveva indurre i convenuti ad una seria riflessione sulla reale possibilità di sopravvivenza della società.

In tal senso, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M. V., consid. 3c).

Nel caso di specie, l'attrice evidenzia che, contrariamente a quanto asserito dalla controparte, le difficoltà finanziarie della società erano antecedenti all'anno 1999.

Siffatta situazione rende verosimile che la società ha costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa sorgere la responsabilità agli amministratori, ai quali incombe la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.

Tale agire è ritenuto segno di negligenza grave del datore di lavoro da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (STFA dei 25 giugno 1994, in re A. M.).

Purtroppo, anche il fatto di aver investito nella ditta, a fondo perso, somme provenienti dal patrimonio privato dell'amministratore, non è stato ritenuto valido motivo di discolpa, allorquando è appurata la sua responsabilità (STFA del 29 febbraio 1992 in re V.J., W. E T.).

II TFA ha inoltre stabilito che non è determinante sapere se un risanamento è stato proposto tempestivamente o i motivi per cui non è stato accettato.

Ciò che è determinante è accertare se il datore di lavoro aveva seri ed oggettivi motivi per ritenere che, in caso di non pagamento temporaneo degli oneri sociali, vi fosse una prospettiva per un imminente risanamento che avrebbe permesso di poter solvere i contributi entro un termine ragionevole (STFA inedita del 13 dicembre 2000 in re W.C., H124/00 e H/125/00).

Da quanto sin qui esposto nulla di tutto ciò è emerso. Quello che invece appare di meridiana evidenza è che i problemi finanziari della società non erano temporanei." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                             1.10.   In data 28 giugno 2002 __________ e __________ hanno mantenuto l'eccezione di perenzione circa la tempestività dell'introduzione della petizione. Essi hanno inoltre osservato:

"  (…)

Nel merito

Regolamento interno del Consiglio d'amministrazione

Nelle concrete evenienze, l'esistenza di un regolamento interno del Consiglio d'amministrazione ha una rilevanza, eccome, a' sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. È stato ampiamente illustrato, e la circostanza non ha fatto oggetto di contestazione per cui va ritenuta ammessa, che l'amministratore delegato __________, malgrado l'espresso impegno assunto, ha dolosamente celato agli altri membri del Consiglio d'amministrazione la reale situazione debitoria della __________, segnatamente l'esistenza ed entità dei debiti scaduti per contributi paritetici. Egli ha infatti tenuto occultati precetti esecutivi, richiami di pagamento, ecc.. È proprio uno dei motivi che hanno giustificato il suo allontanamento dalla società. Se la reale situazione debitoria fosse stata nota ai convenuti, essi avrebbero immediatamente adottato le misure del caso come __________ non ha mancato di fare all'atto dell'assunzione della carica in seno al Consiglio d'amministrazione (cfr. risposta capitolo sui fatti ad 1-6, vi) pag. 5 e capitolo sul diritto C. iii), pag. 15).

La circostanza non può dunque essere priva di conseguenze in merito alla valutazione del grado di responsabilità imputabile ai qui convenuti, poiché l'illecito commesso dal predetto amministratore delegato, se non è intervenuto in misura tale da interrompere il nesso di causalità tra la pretesa colpa di __________ e __________ ed il danno patito dalla Cassa, a non averne dubbio, configura quantomeno un fattore di sensibile riduzione del grado di responsabilità imputabile agli amministratori.

Alla luce degli illeciti commessi da __________ non è pertanto dato di rimproverare ai convenuti una violazione di obblighi di vigilanza: essi non possono essere tenuti per responsabili del mancato pagamento dei contributi paritetici relativi al periodo di carica dell'amministratore infedele.

Prescrizione del diritto al risarcimento del danno

Per quanto attiene al momento della conoscenza del danno, occorre sottolineare come la Cassa attrice abbia espressamente riconosciuto di aver omesso di consultare gli atti della procedura concordataria prima del luglio 2001.

Considerato come le circostanze concrete imponevano all'attrice di raggiungere il convincimento che avrebbe subito un pregiudizio patrimoniale (anche se non quantificabile in termini precisi e concreti, cfr. citazioni giurisprudenziali a pag. 11 della risposta) in tempi ampiamente precedenti la consultazione degli atti in vista dell'adunanza dei creditori 27 luglio 2001 e come, ciò malgrado, essa si sia attivata nei confronti dei qui convenuti soltanto a seguito della predetta consultazione degli atti concordatari, dando così di ravvisare nel suo comportamento una violazione dei doveri imposti dalla giurisprudenza, forza è di ribadire quanto già argomentato in sede di risposta, ossia che il diritto al risarcimento del danno è prescritto (cfr. pagg. 11-14).

(…)

Nella loro risposta, i convenuti hanno insistentemente argomentato di aver avuto seri ed oggettivi motivi per ritenere esservi una prospettiva per un imminente risanamento dell'azienda in difficoltà, tale da consentire di far fronte al pagamento dei contributi paritetici entro un termine ragionevole. L'asserto non risulta contestato dall'attrice che, nell'allegato di replica, si è limitata a sostenere che l'essersi prodigato per salvare la società, profondendo ogni sforzo per evitare il fallimento, non costituisce esimente, e che le difficoltà finanziarie della __________ non erano qualificabili di passeggere.

A tale proposito preme rammentare che, nell'ambito della replica (cfr. per analogia art. 5 L procedura 6 aprile 1961 nonché art. 175 CPC in relazione all'art. 23 L procedura 6 aprile 1961), alla parte "è fatto obbligo di contestare partitamente gli argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la contestazione e generica o non espressa si ha la presunzione della rinuncia a contestare quelle argomentazioni ed eccezioni, riconoscendole" (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 175, N. 2).

Orbene, tenuto presente il principio procedurale poc'anzi evocato, forza è di sottolineare come l'attrice non abbia minimamente contestato, revocato in dubbio e, soprattutto, motivato:

-   perché, diversamente dall'opinione dei convenuti, il risanamento della __________ avrebbe dovuto apparire d'acchito destituito di probabilità di successo, o

-   perché, diversamente dall'opinione dei convenuti, le circostanze avrebbero dovuto lasciare oggettivamente presumere che la __________ non sarebbe stata in grado di risarcire entro breve la creditrice, o

-   perché, diversamente dall'opinione dei convenuti, il Consiglio d'amministrazione non avrebbe avuto ragioni oggettive e serie di ritardare il pagamento dei contributi alfine di mantenere in vita la ditta il tempo necessario per permetterle di superare il periodo di difficoltà, o ancora

-   perché, diversamente dall'opinione dei convenuti, il Consiglio d'amministrazione avrebbe d'acchito dovuto presumere che l'attività aziendale era destinata a cessare e che, dunque, il rischio della sua continuazione sarebbe pesato sull'assicurazione sociale.

(…)

Per quanto attiene infine alla crisi della __________, cui l'attrice ha negato la qualifica di passeggera facendo discendere automatica responsabilità degli amministratori, mette conto di osservare quanto segue.

In primo luogo, la circostanza se si sia trattato di crisi passeggera o meno non ha alcuna rilevanza pratica ai fini della vertenza, come di nessuna importanza è che, a dire della Cassa, le difficoltà finanziarie della società sarebbero risalite a prima del 1999. Infatti, come ampiamente comprovato, vi era una concreta prospettiva d'imminente risanamento della società debitrice, che avrebbe permesso di poter solvere i contributi entro un termine ragionevole. In tal senso va pure letto il noto accordo, intervenuto tra la Cassa e la __________, in virtù del quale l'attrice riconosceva alla debitrice di poter dilazionare il pagamento dei contributi scoperti sull'arco di 2 anni (47 rate), ovvero sino a fine dicembre 2001.

In secondo luogo, il semplicistico asserto secondo cui sarebbe data responsabilità degli amministratori per aver costantemente procrastinato il pagamento dei contributi è contestato. L'attrice dimentica, una volta ancora, di aver concesso dilazioni di pagamento. Non può dunque, a posteriori, rimproverare ai convenuti che il pagamento dei contributi sia avvenuto con sistematico ritardo. La concessione di un piano d'ammortamento era appunto volta a liberare provvisoriamente la debitrice dall'obbligo di versare i contributi (cfr. risposta pagg. 14-17). Ma non solo. Non appena conosciuta la situazione debitoria della società, i convenuti si sono immediatamente mossi per trovare soluzioni idonee a preservare i diritti dei creditori. Essi hanno convenuto con la Cassa speciali condizioni di pagamento, hanno contenuto le spese e gli investimenti e, nell'intento di rilanciare l'attività della __________, hanno elaborato, tentando di concretizzare immediatamente, un piano di risanamento aziendale, i cui presupposti di successo apparivano seriamente quanto oggettivamente realizzabili.

Prove per tutti i punti: quelle indicate il 7 giugno 2002

Ogni rimprovero mosso dall'attrice appare dunque ingiustificato, di guisa che i convenuti vanno tenuti esenti da responsabilità per il mancato pagamento dei contributi paritetici."

(Doc. _, inc. 31.02.24)

                             1.11.   Il TCA ha richiamato l'incarto relativo alla moratoria concordataria, dando la possibilità alle parti di consultarlo presso la cancelleria del Tribunale (cfr. doc. _, Inc. 31.02.24).

                                         Su richiesta del TCA, in data 11 marzo 2003, la Cassa ha trasmesso le diffide e i PE relativi al 1995 rispettivamente il 1997 (cfr. doc. _ e allegati, Inc. 31.02.24)

                             1.12.   In data 17 marzo 2003, la Cassa ha osservato:

"  (…)

1.   Richiesta di mezzi di prova (scritto 7.6.2002)

Per quanto concerne la richiesta di erezione di una perizia sulla situazione finanziaria e possibilità di risanamento della __________ negli anni 1998, 1999 e 2000, la Cassa formula la propria opposizione, in quanto la stessa non avrebbe in ogni caso alcuna incidenza sull'esito della presente procedura, in considerazione del fatto che la società già dal 1995 è stata diffidata dalla Cassa che ha iniziato le procedure esecutive già dal 1997 (cfr. documenti prodotti _).

Per quanto concerne il richiamo dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, risp. la richiesta di edizione dalla __________, si fa osservare che i convenuti avrebbero di principio già dovuto procedere direttamente alla produzione dei documenti ora richiesti, in virtù dell'art. 8a cpv. 1 LEF (STFA del 15.11.2002 H 177/01).

Infine, sulle prove testimoniali, la Cassa ritiene le stesse irrilevanti nella misura in cui le responsabilità dei convenuti appaiono ben definite. In tale senso appare pure ininfluente la richiesta di interrogatorio formale del signor __________.

2.   Osservazioni convenuti (scritto 28.6.2002)

Per quanto riguarda il momento della conoscenza del danno, la Cassa ribadisce quanto già indicato in sede di osservazioni del 20 giugno 2002.

Gli atti dell'incarto della moratoria concordataria della società, consultati presso il Tribunale Cantonale, non fanno altro che confermare la tempestività dell'azione risarcitoria.

In merito a quanto affermato a torto dai convenuti, la Cassa non ha riconosciuto di avere omesso alcunché nell'ambito di tale procedura. La Cassa ha al contrario chiaramente provato di avere adoperato di tutto la diligenza da essa esigibile.

Quo alle altre affermazioni dei convenuti, la Cassa, onde evitare inutili ripetizioni, rinvia sia alla propria petizione sia alle osservazioni già formulate, precisando in ogni caso che non è stato dato per assodato alcunché di quanto allegato dalla controparte.

Inoltre, lo si ribadisce, le argomentazioni sollevate dai convenuti per escludere ogni responsabilità, segnatamente in punto alla possibilità di procedere ad un risanamento della ditta, non possono essere ritenute validi motivi di giustificazione, proprio in considerazione della situazione preesistente al 1999, ossia al già presente e persistente, ritardo nel pagamento dei contributi prima, e al mancato pagamento dei contributi poi, da parte della società (con diffide sin dal 1995 e procedure esecutive dal settembre 1997).

In siffatte circostanze, non si può certamente parlare di crisi passeggera della società, come si vuol far credere; le difficoltà finanziarie della società erano comunque antecedenti al 1999.

Tanto meno vi sono gli estremi per parlare di breve periodo di scoperto contributivo.

A nulla dunque giovano le asserzioni dei convenuti."

(Doc. _, inc. 31.02.24)

                             1.13.   In data 17 marzo 2003, __________ e __________ hanno osservato:

"  (…)

1.   I convenuti insistono nel ritenere che la Cassa attrice abbia maturato o - se avesse fatto uso dell'attenzione esigibile da qualsiasi altro creditore posto nelle medesime circostanze - avrebbe comunque dovuto maturare piena consapevolezza circa l'impossibilità di recupero del proprio credito ben prima dell'anno precedente la decisione 4 febbraio 2002.

2.   Gli atti dell'incarto relativo al concordato comprovano l'atteggiamento passivo tenuto dalla Cassa. Sebbene creditrice di un importo considerevole, l'attrice non si è mai mossa nell'intento di acquisire informazioni concernenti lo stato della procedura e le possibilità concrete di risarcimento, preferendo attendere, passiva, lo spirare della procedura giudiziaria. È così venuta  meno ai doveri di diligenza desumibili dalle Sentenze del TF 8 marzo 2001 in re C., F., P., F., G. contro Cassa di compensazione della Società svizzera degli impresari costruttori, 20 marzo 2000 in re M. contro Caisse cantonale valaisanne de compensation nonché la sentenza 121 V 242). Se avesse consultato gli atti concordatari, come qualunque creditore diligente posto in analoghe circostanze avrebbe fatto, si sarebbe resa conto già nell'agosto 2000 che il recupero del proprio credito era impossibile.

                                                                         Infatti, l'istanza 25 luglio 2000 escludeva espressamente l'ipotesi d'integrale soluzione dei debiti sociali.

3.   Nelle concrete evenienze, il disinteresse della Cassa risulta ancor più grave perché è la creditrice medesima a sostenere di aver diffidato la debitrice già nel marzo 1995, di aver avviato numerose procedure esecutive a far tempo da settembre 1997 e di essere stata al corrente delle difficoltà finanziarie della __________ in tempi precedenti al 1999, sottolineando addirittura non essersi trattato di crisi finanziaria qualificabile di passeggera.

                                                                         Ebbene, questi ulteriori elementi concorrono a far ritenere che l'attrice fosse già nel 1999 perfettamente consapevole del fatto che, con ogni verosimiglianza, avrebbe subito un pregiudizio patrimoniale. Con l'avvio della procedura concordataria le consapevolezze, mature negli anni precedenti, i sono poi trasformate in matematica certezza.

                                                                         Tutto ciò malgrado, la Cassa ha lasciato trascorrere altri 3 (!) anni prima di attivarsi nei confronti dei membri del Consiglio d'amministrazione, cercando a posteriori compiacenza in una giurisprudenza, quella di cui alla STFA inedita 30 aprile 2001 nella causa H 340/00, eccessivamente generosa e che in nessun caso può assurgere a premio del comportamento negligente delle casse creditrici.

Occorre pertanto qui ribadire che l'azione di risarcimento ex art. 52 LAVS va respinta in ordine per intervenuta prescrizione del diritto posto a giudizio (art. 82 OAVS)." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                             1.14.   In data 8 aprile 2003, __________ e __________ hanno osservato:

"  (…)

In ordine

I convenuti eccepiscono innanzitutto la nullità dell'atto processuale attoreo 17 marzo 2003 per difetto del presupposto processuale della legittimazione del rappresentante (artt. 142 e 97 CPC). Le osservazioni emanano da una funzionaria priva dell'autorizzazione a rappresentare l'ente pubblico con diritto di firma individuale. S'impone pertanto l'estromissione dell'atto viziato dall'incarto.

Nel merito

1.   Richiesta di mezzi di prova (7.6.2002)

      Perizia

L'attrice si oppone all'erezione della perizia. Ritiene la prova ininfluente siccome la __________ avrebbe fatto oggetto di diffide di pagamento già nel 1995 e procedure esecutive dal 1997.

I convenuti non condividono. Intanto, dalla documentazione prodotta emerge come i crediti della Cassa negli anni 1995 e 1996 siano stati tutti soddisfatti. Inoltre, la __________ ha eseguito diversi pagamenti anche negli anni successivi, tant'é che in quei tempi l'attrice ha chiesto lo stralcio di procedure esecutive (cfr. docc. _).

      Sia come sia, l'accertamento peritale è ineluttabile perché volto a:

      -    confermare la bontà delle conclusioni dell'esperto contabile __________ - comunque non contestate dall'attrice - di cui al doc. _. È bene ricordare che l'esperto aveva formulato un piano concreto di risanamento della __________, pronosticando la soluzione a breve termine dei problemi di liquidità;

      -    comprovare il contenimento delle spese e degli investimenti attuato dai membri del Consiglio d'amministrazione nell'intento di rilanciare l'attività aziendale secondo il citato piano di risanamento.

      Testimoni ed interrogatorio formale

L'attrice si oppone all'audizione dei testi elencati nell'allegato _ giugno 2002 adducendo che "le responsabilità dei convenuti appaiono ben definite".

Di tutt'altra opinione sono i convenuti __________. Diversamente dalla Cassa, essi hanno seriamente motivato la necessità di procedere all'assunzione delle prove proposte. Attirano una volta ancora l'attenzione di codesto onorevole Giudice sulle seguenti circostanze:

      -    il 28 gennaio 1999 la __________ e la Cassa di compensazione - sebbene oggi lo neghi - hanno convenuto una dilazione del pagamento dei contributi paritetici (cfr. risposta 28 maggio 2002 pagg. 14-17 e osservazioni/duplica 28 giugno 2002, pagg. 4 e 5 nonché lo scritto della __________ 21.10.1998 recte 12.02.1999 in doc. _.), presenti i sigg. __________, __________, __________ per __________ ed il sig. __________ per l'attrice;

      -    i convenuti __________ davano per acquisita - l'attrice nemmeno lo contesta - la partecipazione del __________ (sigg. __________, __________) all'operazione di risanamento della __________ (cfr. risposta pagg. 22-23, osservazioni/duplica pagg. 7 e 8). Il successivo diniego della banca è dunque intervenuto in modo del tutto inatteso e contrario a quanto le circostanze inducevano oggettivamente a ritenere.

Ebbene, la comprova di tali circostanze non può che intervenire per il tramite dell'escussione dei testi __________, __________, __________, __________ nonché dell'interrogatorio formale di __________.

2.   Osservazioni convenuti (28.6.2002)

Le contro-osservazioni scritte della Cassa attrice alle osservazioni/duplica 28.6.2002 dei convenuti sono del tutto irrite siccome configurano un'allegazione di "triplica". Il Codice di procedura limita alla duplica lo scambio degli allegati introduttivi di causa.

Dette contro-osservazioni, il cui fondamento giuridico-fattuale resta recisamente avversato e che una volta ancora disattendono l'onere fatto all'attrice di contestare partitamente - pena la loro ammissione - i fatti addotti dai convenuti (cfr. osservazioni/duplica 28.9.2002 pagg. 2, 4, 6-8), vanno dunque estromesse dall'incarto.

Tutto ciò premesso, nelle forme della domanda processuale, i convenuti __________

propongono a giudizio:

1.   La domanda processuale è accolta. Di conseguenza:

2.   È accertata la nullità dell'atto processuale 17 marzo 2003 per difetto del presupposto processuale della legittimazione della rappresentante attorea. L'atto è dunque estromesso dall'incarto.

3.   Sono ammessi i mezzi di prova proposti il 7 giugno 2002, con la precisazione che l'audizione del teste __________ deve estendersi pure alle circostanze relative alla convenzione 28 gennaio 1999 di dilazione del pagamento dei contributi paritetici.

4.   In via subordinata, siccome irrite, sono estromesse dall'incarto le contro-­osservazioni dell'attrice alle osservazioni/duplica 28 giugno 2002 dei convenuti.

5.   Protestate tasse, spese e ripetibili." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                             1.15.   In data 15 aprile 2003, la Cassa ha osservato:

"  con riferimento alla lettera dell'8 aprile 2003 dell'avv. __________, intimata alla Cassa con scritto del 9 aprile 2003 e pervenuta il giorno seguente, nel termine di 5 giorni fissato, si presentano le seguenti osservazioni:

La Cassa produce un esemplare delle osservazioni, datate 17 marzo 2003, sottoscritte dalle persone aventi diritto di firma per la Cassa __________ di compensazione che, per una svista, sono state sottoscritte unicamente dalla sottoscritta scrivente e così prodotte al Tribunale.

Si chiede pertanto che l'eccezione formulata dai convenuti venga respinta.

Per quanto concerne le osservazioni formulate dalla Cassa agli scritti del 7.6.2002 e 28.6.2002 dei convenuti, ci si limita a rinviare quest'ultimi al tenore della comunicazione del 6 marzo 2003 di codesto lodevole Tribunale.

Non si comprende pertanto la richiesta formulata dai convenuti." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                                         In data 20 maggio 2003, i convenuti __________ e __________, per il tramite del loro legale hanno osservato:

"  con riferimento alla vertenza emarginata ed entro il termine assegnato con comunicazioni 15 maggio e 19 maggio 2003, nel merito della lettera 15 aprile 2003 della Cassa attrice l'ing. __________ e __________ puntualizzano quanto segue.

I convenuti prendono atto che la Cassa ha prodotto un esemplare d'allegato d'osservazioni 17 marzo 2003 sottoscritto, questa volta, da chi ha effettivamente potere di firma. Danno così per sanato il vizio sollevato in data 8 aprile u.s.. Le eventuali tasse e spese di giustizia generate dalla domanda processuale devono tuttavia restare a carico della parte che col proprio agire tale domanda ha causato.

Infine, per quanto attiene all'ammissibilità delle osservazioni scritte dalla Cassa all'allegato 28 giugno 2002, i convenuti si limitano a richiamare il contenuto precettivo dell'art. 101 CPC, a mente del quale "né il giudice né le parti possono adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge". In tale contesto nemmeno può passare inosservato come la Cassa abbia beneficiato di oltre 8 (!) mesi per preparare la propria triplica (06/2002 - 0'3/2003) e che invece i convenuti vi abbiano dovuto controbattere in soli 5 giorni di tempo (cfr. comunicazione 02.04.2003 del Tribunale cantonale delle assicurazioni)." (Doc. _, inc. 31.02.24)

                                         in diritto

                               2.1.   Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo, in casu il 4 febbraio 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).

                                         Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.

                              2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".

                                         I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

                                         Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

                                         Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3). Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

                                         Il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).

                                         Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

                                       Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

                                         L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.

                               2.3.   I convenuti __________ e __________ hanno chiesto che venga verificata la tempestività della petizione, sostenendo:

"  (…)

A mente degli stessi l'atto non è stato inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla ricezione dell'opposizione, in conformità a quanto dispone l'art. 81 OAVS.

L'art. 81 cpv. 2 OAVS recita infatti:

    " Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni, essa deve promuovere, con istanza scritta, sotto pena di perenzione un'azione davanti all'autorità …".

Ora, il citato disposto sancisce in maniera inequivocabile la natura perentoria del termine entro cui l'attore deve compiere l'atto introduttivo d'istanza ("… pena di perenzione …").

Un termine perentorio non è suscettibile di sospensione o interruzione.

Ciò premesso e contrariamente a quanto sostiene l'attrice, che nelle concerete evenienze invoca a torto l'applicazione dell'art. 22 litt. a LPA relativo alla sospensione del termine durante le ferie giudiziali di Pasqua, forza è di costatare come l'odierna petizione sia stata inoltrata con manifesto ritardo. (…)" (Doc. _, pag. 2, inc. 31.02.25)

                                         La procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle regole particolari, fissate all’art. 81 OAVS.

                                         Il cpv. 1 di questa disposizione, prevede che se una cassa di compensazione decide di avviare una procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro, nella decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).

                                         Secondo l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).

                                         Questa disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).

                                         Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni, essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).

                                         Se il datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80 LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).

                                         Nella fattispecie le decisioni di risarcimento danni sono del 4 febbraio 2002, mentre (tutte) le opposizioni sono del 4 marzo 2002, ricevute dalla Cassa il 5 marzo 2002 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24-26).

                                         Quindi, facendo partire il termine di 30 giorni dal 6 marzo 2002, tenuto conto delle ferie giudiziarie (cfr. DTF 116 V 271) che sono iniziate il 24 marzo 2002 e sono terminate il 7 aprile 2002 incluso (infatti, per rinvio dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il termine per promuovere l'azione giudiziaria è sospeso dalle ferie giudiziarie, ex art. 22a LPA; cfr. Pratique VSI 1996, pag. 213, consid. 4b e 4c; STCA dell'8 agosto 2002 nella causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. __________, consid. 2.2.), sarebbe scaduto il 19 aprile 2002.

                                         Per cui, visto che tutte le petizioni sono del 16 aprile 2002 e pervenute al TCA il 17 aprile 2002, il termine di 30 giorni per inoltrare le petizioni é stato rispettato (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24-26).

                               2.4.   Tutti i convenuti hanno sollevato l'eccezione di perenzione.

                                         __________ e __________ hanno motivato l'eccezione come segue:

"  (…)

Nelle concrete evenienze la Cassa attrice ha avuto conoscenza del danno, quantomeno in misura parziale, ben prima dell'anno precedente la decisione di risarcimento 4 febbraio 2002, intimata ai qui convenuti. Infatti:

-   a far tempo dal 1997 e sino al deposito dei bilanci la Cassa ha promosso svariate esecuzioni nei confronti della __________ per l'incasso di contributi paritetici scaduti.

                                                                           Pertanto, la difficile situazione in cui imperversava la società le era nota da tempo, tant'è che nel 1999 concesse dilazioni di pagamento per i contributi relativi agli anni 1997 e 1998;

-   con istanza 25 luglio 2000, la __________ ha postulato al Pretore di __________ la concessione di una moratoria concordataria. In tale occasione ha rilevato che:

" … La __________ potrebbe continuare la sua attività occupandosi della verniciatura a liquido, e la concessione di una moratoria concordataria permetterebbe di ricuperare gran parte dei crediti che a tutt'oggi ammontano a circa CHF 260'000.00 esclusion fatta dei lavori in fase di ultimazione. Con l'incasso di tali importi sarebbe possibile proporre un dividendo concordatario onorevole" (cfr. istanza moratoria concordataria, doc. _),

significando ciò espressamente che i creditori sociali (Cassa __________ di compensazione compresa) non sarebbero comunque stati tacitati integralmente al termine della procedura concordataria;

-   dal rapporto intermedio 17 novembre 2000 sulla situazione finanziaria della società in concordato, redatto dal commissario __________ ed intimato alla Pretura di __________, emergeva un residuo attivo probabile di CHF 184'076.33, contro un importo di CHF 1'243'427.21 di crediti insinuati (cfr. doc. _).

In altre parole, al più tardi per fine novembre 2000 la Cassa di compensazione poteva e doveva infierire dalle evocate circostanze di fatto che la __________ non sarebbe in nessun caso stata in grado di far fronte al proprio debito, bensì solo ad una frazione dello stesso.

Ciò malgrado, come detto poc'anzi, l'attrice si è attivata nei confronti dei qui convenuti soltanto mediante decisione 4 febbraio 2002. Essa ha dunque agito con manifesto ritardo.

Con ogni verosimiglianza - la circostanza non trova comunque smentita di sorta nell'allegato di petizione - la Cassa ha preferito attendere, passiva, l'esito della procedura concordataria prima di agire contro i membri del Consiglio d'amministrazione della __________, a tutela del credito rimasto scoperto dopo la distribuzione del dividendo concordatario. Non risulta segnatamente che, pendente procedura, l'attrice abbia consultato gli atti del concordato, abbia interpellato il Pretore oppure il commissario del concordato, sig. __________, o abbia mosso altri passi nell'intento di ottenere informazioni circa l'effettiva possibilità di ricuperare il proprio credito.

Tale comportamento urta tuttavia non solo il contenuto precettivo dell'art. 82 OAVS, ma anche i principi sanciti in materia di diligenza sviluppati dal Tribunale federale, che, è bene ricordare, impongono a Cassa creditrice di attivarsi quando può raggiungere il convincimento che la situazione di fatto sia già tale da farle ritenere che subirà un pregiudizio patrimoniale.

Ora, posto come il predetto convincimento dovesse manifestamente essere acquisito - quantomeno a chiunque avesse compiuto gli accertamenti imposti dalle particolari contingenze - già in fase precedente all'avvio della procedura concordataria e come, contro ogni logica e contrariamente a quanto si può ragionevolmente esigere da ogni creditore posto in analoghe circostanze, ciò malgrado la Cassa ha persino omesso - perseverando nel proprio comportamento negligente - di verificare gli atti della procedura concordataria dai quali emergeva sin troppo cristallina ed in tempi ampiamente precedenti la distribuzione del dividendo concordatario l'impossibilità

oggettiva di recuperare l'integralità del proprio credito, la decisione di risarcimento 4 febbraio 2002 non può che qualificarsi di tardiva, siccome resa ben oltre il termine annuale di prescrizione di cui all'art. 82 OAVS.

Come detto, se l'attrice si fosse costituita parte diligente a' sensi della citata giurisprudenza, avrebbe potuto comodamente ossequiare il termine di cui all'art. 82 OAVS, disponendo ben prima del 4 febbraio 2001 degli elementi necessari per determinarsi nel merito della sussistenza e consistenza del danno patito.

Forza è pertanto di concludere che, avendo la Cassa di compensazione mancato ai suoi precisi doveri, l'azione di risarcimento ex art. 52 LAVS va respinta per intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento. (…)" (Doc. _, pag. 12-14, inc. 31.02.25)

                                         __________ ha motivato come segue:

"  (…)

Preliminarmente, a titolo cautelato si solleva l'eccezione di perenzione di cui all'art. 82 OAVS, non avendo sinora avuto modo di visionare la tempestività con la quale la cassa ha promosso esecuzione nei confronti dei membri del CdA della __________, termine che va esaminato d'ufficio.

Secondo la giurisprudenza, la cassa conosce il danno nell'istante in cui, facendo uso dell'attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permetta l'esazione dei contributi. Nel caso concreto la conoscenza era nota nell'istante in cui è stata informata dal commissario del concordato dello stato di riparto. (…)"

(Doc. _, pag. 3, inc. 31.02.24)

                                         Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati.

                                         Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

                                         D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V 17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

                                         Il termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti).

                                         Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

                                         Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

                                         La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

                                         In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

                                         Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

                                         Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

                                       Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

                                       Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

                                         In una sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

                                         Come abbiamo visto sopra, in caso di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).

                                         Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).

                                         In una recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.

                                       Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire anche precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

                                         Inoltre, in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti, la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.

                                         La Cassa può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a).

                                         In una sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il TFA ha stabilito che:

"  B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G. SA una moratoria concordataria di quattro mesi, poi prorogata di altri due, nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha notificato uno scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario del concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente i creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60 a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava essere scoperta nella misura del 57.5%.

Alla luce di tali risultanze, è evidente come l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il 42.5%."

                                         In un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF 121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie.

                                         In concreto l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli argani societari.

                                         Il TFA ha sentenziato come segue:

"  b) La correspondance dont fait état le recourant ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les comptes de D. SA en août 1997.

Tout au plus peut-on en déduire qu'elle n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "concordat". Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou pouvait le connaître en faisant                          preuve de l'attention raisonnablement exigible.

Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du dommage." (le sottolineature sono del redattore)

                                         In una sentenza del TFA del 25 giugno 2002 nella causa L., H 444/00, l'Alta Corte ha precisato:

"  b) In una sentenza pubblicata in VSI 1995 pag. 169 il Tribunale federale delle assicurazioni si è chinato sul tema della conoscenza del danno da parte dell'amministrazione nell'ambito di una procedura concordataria che ha preceduto il fallimento, affermando che in caso di rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, si può esigere da una cassa di compensazione creditrice che si informi sui motivi di simile rifiuto e che, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il termine di perenzione annuale. Il Tribunale ha successivamente confermato questa giurisprudenza anche al caso in cui la moratoria concordataria sia stata revocata prima ancora di giungere ad un'eventuale omologazione (sentenza 20 marzo 2002 in re Y., H 378/01, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale). (…)"

                                         Nella citata sentenza del 20 marzo 2002 nella causa B. H 378/01, pubblicata in DTF 128 V 15, il TFA ha stabilito che:

"  3.- a) La procédure concordataire s'ouvre par une demande de sursis concordataire permettant au débiteur d'effectuer les démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier, pendant ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis, rendu public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295 al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO 1995 1227). Aux termes de cette disposition, la révocation peut également intervenir lorsque cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas être conclu. La première hypothèse vise une perte notable de substance des actifs ou une augmentation sensible des passifs pendant la phase du sursis concordataire. La deuxième hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque, manifestement, il apparaît que les majorités qualifiées des créanciers ne pourront être obtenues (art. 305 LP) que lorsque les conditions d'une homologation font défaut (art. 306 LP).

b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt H. du 1er février 1995 (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié. En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).

c) Il n'existe pas de motifs sérieux de traiter différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et celle où l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures qui mettent en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette jurisprudence doit être précisée dans le sens où ce même devoir de diligence lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances pour sauvegarder ses droits.

d) Dans le cas d'espèce, la caisse aurait pu se rendre compte aisément, en prenant connaissance de l'ordonnance du 24 février 1997 par laquelle le juge révoquait le sursis de quatre mois accordé à la société X.________ SA, que la situation financière ne permettait pas le paiement intégral des charges sociales. Dans les semaines qui ont suivi la publication de la décision le 11 avril 1997, l'intimée pouvait ainsi avoir une connaissance suffisante de son dommage - même partiel - pour être en mesure de prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi écoulé lorsqu'elle a rendu sa décision le 23 décembre 1999. (…)" (Le sottolineature sono del redattore).

                                         Tali principi sono stati confermati in una sentenza del TFA del 23 luglio 2002 nella causa U. G, E. G, e R. G., H 170/01, consid. 2.1 e 2.2.

                               2.5.   Con decreto 14 agosto 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria di quattro mesi (FUSC del __________ 2000).

                                         La Cassa ha pertanto insinuato al commissario del concordato il proprio credito di fr. 173'704.55 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati per gli anni dal 1998 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di agosto, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).

                                         In data 17 novembre 2000, il commissario del concordato, __________, ha proposto al Pretore una proroga di 4 mesi. Il suo rapporto intermedio ha il seguente tenore:

"  Con riferimento all'incarico a me affidato in data 14 agosto 2000 dal Pretore, avv. __________, mi permetto inviarvi un rapporto intermedio della situazione finanziaria provvisoria al 15.11.2000 della ditta __________ in moratoria che si presenta come segue:

Fondo cassa                                          fr.         245.85

__________                                           fr.       4'169.58

__________, conto moratoria                   fr.    68'108.60 (valuta 15.11.2000)

Debitori lordi da incassare (allegato _)      fr.  129'331.00

Transitori attivi (allegato _)                       fr.       4'000.00

Vendita installazioni-macchinari               fr.    70'000.00

Transitori passivi (allegato _)                                                fr.       15'000.00

Smaltimento materiale, valutato                                           fr.       30'000.00

Lavori in garanzia richiesti da clienti

(allegato _)                                                                         fr.         7'600.05

Debitori non esigibili o contestati

(allegato _)                                                                         fr.         8'678.65

Imprevisti, valutato

(riserva su incassi e diversi)                                                 fr.       30'000.00

                                                             ____________________________

Totale                                                    fr.  275'855.30        fr.       91'778.70

Residue probabile attivo                                                       fr.     184'076.33

                                                                                         ============

Creditori insinuati (allegato _)                                               fr.  1'243.427.21

                                                                                         ============

Vi rimetto, a comprova di quanto sopra affermato, un bilancio finanziario al 15.11.2000 ed un conto perdite profitti per il periodo dei 3 mesi di moratoria.

Le liste documenti -e _ concernono ancora gli importi da incassare, i dubbiosi ed i costi da sostenere.

Ho valutato lo smaltimento del materiale in fr. 30'000.-- poiché non sono in grado di quantificare esattamente il costo, avendo un'offerta di smaltimento materiali singola.

Mi sono inoltre permesso, prudenzialmente, di valutare in fr. 30'000.-- eventuali altri costi i mancati incassi che si potessero verificare.

Preso atto delle problematiche riscontrate nell'incasso delle fatture verso clienti, nonché nella definizione finale dei creditori, mi permetto richiedere al Pretore, Avv. __________, una proroga della moratoria di 4 mesi secondo l'art. 295 cpv. 4 LEF."

(cfr. incarto moratoria, allegato doc. _)

                                         In data 21 novembre 2000 il Pretore ha concesso la richiesta proroga (cfr. incarto moratoria, allegato doc. _).

                                         In data 22 marzo 2001 il commissario del concordato ha richiesto un'ulteriore proroga di due mesi motivando:

"  Mi permetto richiedere una seconda proroga di due mesi nel concordato __________ (con abbandono dell'attivo) poiché non sono riuscito, ad oggi, ad incassare tutti crediti ancora scoperti (per un ammontare di ca. fr. 5'000.--), pagare alcuni lavori in garanzia e in particolare i costi di smaltimento dei rifiuti e scarti presenti nei magazzini, poiché non ancora in possesso delle relative fatture. A questo proposito le allego copia dello scritto da me spedito in data 13.3.2001 agli azionisti per la situazione.

Le allego pure un bilancio al 22.2.2001, per conoscenza, confermandole che attualmente sono depositati sul conto del concordato ca. fr. 188'000.--.

Rammento che la ditta non ha più dipendenti dal mese di settembre 2000 e che non ci sono oneri o costi correnti che possano intaccare l'importo a disposizione per il concordato."

(cfr. incarto moratoria, allegato doc. _)

                                         In data 21 novembre 2000 il Pretore ha concesso un'ulteriore proroga di quattro mesi (cfr. Incarto moratoria, allegato doc. _).

                                         In data 25 giugno 2001, il commissario del concordato ha comunicato a tutti i creditori quanto segue:

"  Quale commissario della moratoria concordataria concessa alla __________, ed in vista all'adunanza dei creditori fissata per il giorno di venerdì 27 luglio 2001 alle ore 09.00 mi permetto trasmettervi una breve circolare riassuntiva della situazione del concordato.

Allegata alla presente troverete pure la cedola di adesione dove figura l'importo del vostro cre