RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2002.00014 BS/cd
Lugano 6 agosto 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla STFA di rinvio del 4 febbraio 2002 nella causa promossa con petizione ex art. 52 LAVS del 20 luglio 1998 (inc. 31.1998.0036) dalla
__________,
contro
__________,
rappr. da: __________,
in relazione alla fallita
__________
ritenuto, in fatto
1.1. Con sentenza 14 aprile 2000 il TCA, statuendo a Giudice unico, ha accolto le petizioni ex art. 52 LAVS del 20 luglio 1998 inoltrate della Cassa di compensazione AVS __________ e condannato __________ e __________ al risarcimento di fr. 40'182.90.-- per i contributi paritetici non versati dalla __________ (inc. 31.98.0036 - 37).
Contro il giudizio cantonale __________, per il tramite dell’avv. __________, è insorto presso il TFA. __________ non si è opposto.
1.2. Con sentenza del 4 febbraio 2002 (ricevuta dal TCA il 26 febbraio 2002) il TFA ha accolto il gravame di __________ poiché ha ravvisato una violazione del diritto di essere sentito in quanto il primo giudice non si è determinato sui motivi che l’hanno indotto a non ammettere le prove proposte dal ricorrente in sede cantonale. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre rilevato come il primo giudice non abbia chiesto al convenuto quali fossero i fatti che intendeva dimostrare mediante l’assunzione dei mezzi di prova richiesti. Annullata la sentenza cantonale, l’Alto Tribunale ha rinviato gli atti al TCA affinché proceda conformemente ai considerandi e renda una nuova decisione (H 212/00).
Il presente giudizio si riferisce quindi unicamente alla richiesta di risarcimento danni avanzata dalla Cassa nei confronti di __________.
1.3. La ditta __________, con sede a __________, è stata iscritta nel Registro di Commercio il 17 aprile 1987 (doc. _).
__________ ha ricoperto la carica di amministratore unico dal 4 gennaio _________ (data di pubblicazione nel FUSC).
__________ è stata invece direttrice, con diritto di firma individuale, dal 31 ottobre 1988 al 27 luglio 1994. La società gestiva il Ristorante __________ a __________.
La __________ si è affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________, quale datrice di lavoro, a partire dal 1° ottobre 1985. Il 31 dicembre 1995 è stata stralciata per cessata attività.
Sin dal 1992 la società è stata in mora con il pagamento dei contributi. Con decreto del 4 novembre 1994 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria conclusasi con l'omologazione di un concordato, ciò che ha permesso di liquidare i contributi fino al 31 marzo 1995.
La Cassa ha dovuto tuttavia continuare a diffidare e precettare la società per i contributi susseguenti, procedure esecutive che sono sfociate in diversi attestati di carenza beni del 3 luglio 1997 (doc. _).
Con decreti dell'8 e 29 ottobre 1997 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della __________, rispettivamente la sospensione della procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF.
Non avendo nessun creditore anticipato le spese, il fallimento è stato poi chiuso (FUSC del 9 ottobre ________).
Scoperti sono rimasti i contributi del 1995, a partire dal secondo acconto trimestrale (doc. _).
1.4. Costatato di aver subito un danno, il 5 giugno 1998 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 40'182,90, pari ai contributi non saldati dalla __________ nel 1995, inclusi interessi di mora, spese amministrative e esecutive.
1.5. Con opposizione 3 luglio 1998 __________, per il tramite dell'avv. __________, contesta l'addebito di grave negligenza per quanto riguarda il pagamento degli oneri sociali. Egli rileva infatti di aver periodicamente convocato assemblee finalizzate a raddrizzare la gestione dell'esercizio pubblico e sollecitato più volte __________ di liquidare i debiti societari, tra cui i contributi, il quale lo ha anche liberato da qualsiasi responsabilità finanziaria. Osserva inoltre l'ex amministratore unico come le perdite, che hanno portato al fallimento la società, siano imputabili ad una scorretta gestione della direttrice signora _________, la quale, dopo esser stata licenziata, si è impadronita dei locali abitativi situati al piano superiore del ristorante, impedendo così la continuazione della gestione del locale pubblico. __________ conclude ricordando come egli abbia esercitato pressioni nei confronti di __________, "dominus " della società, affinché procedesse al risanamento della società ed al pagamento degli oneri sociali. Infine egli solleva l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio.
1.6. Con petizione del 20 luglio 1998 la Cassa ha postulato la condanna di __________ al versamento in via solidale con __________ di fr. 40'182,90 per i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 1995 dalla __________.
L'amministrazione sostanzialmente non ritiene i motivi apportati dall’ex amministratore unico idonei per escludere una responsabilità ex art. 52 LAVS, osservando in particolare quanto segue:
" (…)
Dopo l'omologazione del concordato, a parere della Cassa il signor __________, essendo perfettamente a conoscenza della situazione finanziaria della società e che le entrate non accennavano ad aumentare, avrebbe dovuto disporre per la cessazione dell'attività della SA mettendo così fine all'accumulo di nuovi debiti. Oppure rassegnare le proprie dimissioni quale amministratore unico che l'avrebbero scagionato da ogni e qualsiasi responsabilità legate alla procedura di risarcimento danni essendo in quel momento i contributi completamente liquidati. (…)" (Doc. _ pag. 5, inc. 31.98.36).
1.7. Con risposta del 15 gennaio 1999 __________, sempre rappresentato dall'avv. __________, postula la reiezione della petizione. Riprendendo e sviluppando quanto sostenuto in sede di opposizione, egli ribadisce l'assenza di negligenza del suo agire per concludere come segue:
" (…)
Il sig. __________, riassumendo, si trovò dunque confrontato
· ad un'imprevista crisi di liquidità nel contesto del rilancio di una società finanziariamente risanata e apparentemente avviata ad un promettente futuro commerciale,
· ad un'imprevista impossibilità da parte dell'azionista-finanziatore di immettere nella società i mezzi necessari,
· all'imprevista impossibilità, nonostante siano stati messi in atto i provvedimenti necessari (conferimento del mandato ad uno studio legale), di espellere la signora _________ dai locali da essa occupati,
· all'imprevisto danno causato dalla sistematica opera di disturbo messa in atto della predetta signora.
Accertata l'esistenza irrimediabile di tutte queste difficoltà - operazione che ha necessitato qualche mese - il convenuto non ha potuto far altro che chiudere tempestivamente il locale e tentare di venderlo. Donde l'assenza di qualsivoglia negligenza a suo carico." (Doc. _, inc. 31.98.36)
in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
2.2. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.3. Per quel che concerne la prescrizione del credito risarcitorio occorre precisare che ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS tale diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
In particolare, quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 119 V 92 consid. 92, 118 V 196 consid. 3a con riferimenti; STFA del 16 novembre 1998, in re D.G. e S.T., H 87+92).
Tuttavia, in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF (DTF 113 V 257 s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 5aaa). Difatti tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3c).
Nell’evenienza concreta, dagli atti si evince che le esecuzioni forzate promosse dalla Cassa sono sfociate in due attestati di carenza beni del 3 luglio 1997 (doc. _). Considerato che le decisioni sono del 5 giugno 1998, il credito risarcitorio non è perento.
2.4. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9), inclusa la quota parte detratta dal salario del lavoratore (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a).
Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc. _) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, oggetto dei tre attestati di carenza beni (doc. _). Inoltre, su richiesta del TCA, la Cassa ha prodotto la documentazione inerente la revisione del 25 settembre 1996, (eseguita presso la __________) in cui sono stati ripresi i salari non notificati all'AVS. (doc. _ con relativi allegati).
2.5. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.6. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b).
2.8. __________, di professione fiduciario, contesta l'addebito di grave negligenza riguardo al mancato pagamento dei contributi mossogli dalla Cassa. Egli sostiene di avere fatto tutto il possibile per salvare la società, con particolare attenzione riguardo ai contributi.
Il convenuto ha ricordato di avere regolarmente richiamato l'azionista unico della società __________ affinché facesse fronte alle spese correnti. Inoltre egli ha rilevato di avere licenziato la direttrice signora _________ (nel luglio del 1994), intraprendendo anche la via giudiziaria per sfrattarla dai locali abusivamente occupati sopra l'esercizio pubblico. Una volta accertata l'impossibilità di poter continuare l'attività della società, egli avrebbe chiuso al 31 dicembre 1995 l'esercizio pubblico e cercato degli acquirenti per l'inventario del ristorante, le cui trattative tuttavia naufragarono. A seguito dell'autofallimento dell'azionista __________, __________ ha ricordato di aver avvisato la Pretura di __________ del sovraindebitamento ai sensi dell'art. 725 CO.
Secondo la giurisprudenza del TCA (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Inoltre, in una fattispecie concreta sussiste l’obbligo di risarcire il danno soltanto nella misura in cui non esiste alcuna circostanza atta a giustificare il comportamento del datore di lavoro o che esclude l’intenzione e la negligenza grave.
È quindi concepibile che un datore di lavoro che ha cagionato un danno a una Cassa, violando le prescrizioni dell’AVS, non è tenuto al risarcimento dello stesso.
Ciò è il caso quando, date le circostanze, l’inosservanza di prescrizioni appare legittima e non colposa (DTF 108 V 186 consid. 1b; 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, La responsabilité .. , pag. 7).
2.9. Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che sin dal 1992 la società è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa di diffidarla e precettarla (cfr. specchietto dei pagamenti in doc. _). Al momento in cui __________ ha assunto il mandato di amministratore unico (dicembre 1993) i contributi erano stati integralmente liquidati, sebbene con ritardo. I problemi di incasso sono comunque continuati; il conguaglio del 1993 è stato saldato dopo l'intimazione di un precetto esecutivo, il primo acconto trimestrale del 1994 dopo diffida ed il secondo dopo l'emissione di un precetto esecutivo. A seguito dell'omologazione del concordato (aprile 1995) i contributi fino al 31 marzo 1995 (acconto I trimestre) sono stati saldati. Dopo la liquidazione del concordato la società non ha più versato alcunché, per cui sono rimasti scoperti gli altri acconti trimestrali e la ripresa salariale a seguito della revisione. Al 31 dicembre 1995 è cessata ogni attività della __________.
2.10. __________ sostiene di non aver avuto dubbi sulla solvibilità di __________, di famiglia benestante, fintanto che questi in gennaio 1997 ha dichiarato autofallimento. Effettivamente dagli atti risulta che __________ aveva immesso nella società importanti capitali (cfr. doc. _ risposta __________), tra cui fr. 180'000.-per il concordato (cfr. bilancio doc. _ risposta __________). Occorre tuttavia ricordare che, nonostante l'azzeramento dei debiti societari a seguito della liquidazione della procedura concordataria, la __________ non ha saldato i successivi tre acconti trimestrali 1995, e tantomeno la ripresa salariale. Il convenuto è intervenuto presso __________ affinché saldasse i debiti societari, ma solo il 2 novembre 1995 (doc. _ risposta __________) allorquando le fatture scoperte ammontavano già ad oltre fr. 100'000.— e vi era un debito contributivo di oltre fr. 18'000.--. In quel momento, al più tardi, era evidente l'intenzione dell'azionista unico di non immettere più della liquidità. Fatto sta che dal bilancio 1995 (doc. _ risposta __________), chiuso con una perdita di fr. 88'632,16, l'indebitamento della società risultava evidente, per cui il convenuto avrebbe dovuto subito avvisare il Pretore e non attendere sino al 14 aprile 1997 (doc. _ opposizione __________).
Questa omissione costituisce in una violazione grave delle prescrizioni. In tal senso, in una STFA inedita del 26 giugno 1998 in re E.M e M.D., H 156/9 ha stabilito che:
" Grave è in particolare che M.D. non si sia attivato nell'avvisare il giudice sull'eccedenza di debiti a lui ben nota, impedendo in tal modo che il giudice dichiarasse il fallimento (art. 725a cpv. 1 CO) o, nell'ipotesi di un probabile risanamento, il differimento dello stesso (art. 725a cpv. 1 CO).
I combinati art. 725 e 725a CO hanno lo scopo di tutelare i creditori della società anonima in difficoltà nel senso di impedire che la situazione di indebitamento pregiudichi l'ossequio della par conditio creditorum e di evitare che si creino delle disparità di trattamento e a danno di certi creditori non legittimati a richiedere il fallimento, quali ad esempio le casse AVS (cfr. art. 53 LEF; Dubach, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt, in : SJZ 1998, pag. 149)."
È vero che in data 28 giugno 1996 il convenuto ha segnalato all'azionista __________ l'interessamento di un certo sig. __________ all'acquisto dell'immobile, con il consenso del locatore, e dell'inventario del ristorante, preannunciando dunque un imminente incontro con l'interessato (doc. _ risposta __________). Ma è altrettanto vero che dopo questo incontro la vendita non vi è stata. Comunque già durante la riunione del 3 maggio 1994 la vendita del locale era stata valutata difficoltosa visto l'indebitamento, che, come detto, è continuato anche dopo il concordato (cfr. doc. _ pag. 3 opposizione __________).
Infine, vi sono i fatti legati al licenziamento della direttrice signora __________ ed allo sfratto della stessa dalle stanze situate al piano superiore del locale pubblico che, secondo il convenuto, hanno causato alla società gravi perdite. Ciononostante la fallita è riuscita a portare a buone fine il concordato, per cui la portata di queste vicende va relativizzata.
A mente del TCA, decisivo è invece il fatto che dopo il concordato al convenuto, di professione fiduciario, spettava un obbligo di digiligenza e di vigilanza accresciuto. Egli avrebbe dovuto provvedere affinché gli oneri sociali fossero versati immediatamente. Invece, come visto, i contributi scaduti dopo l’omologazione del concordato non sono stati saldati Ora, l'aver lasciato procrastinare costantemente il pagamento dei contributi paritetici e l'averlo lasciato irrimediabilmente differire è segno di una negligenza non indifferente, la quale è suscettibile di fare sorgere la responsabilità dell'amministratore, cui incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Come visto (cfr. consid. 1.1) sin dal 1992 la società si è peraltro costantemente trovata in mora con il suo obbligo contributivo (cfr. doc. _ della petizione).
Inoltre, costituisce una grave negligenza il fatto che __________ non abbia notificato alla Cassa alcuni dipendenti assunti dalla società negli anni 1994 e 1995, i cui salari ( fr. 77'348.--) sono stati oggetto della revisione del 19 e 23 settembre 1996 (doc. _ alleg. C1-4), nonché della decisione 20 agosto 1997 intimata alla __________ che è cresciuta in giudicato (doc. _ alleg. B1). In queste circostanze non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF 108 V 188).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, l’amministratore deve, se intende limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le dimissioni quando accerta che non dispone di alcun potere decisionale (cfr. DTF 123 V 173 consid. 3a e STFA dell’8 giugno 1998 non pubblicata in re G.S., L.S. e R.S., H 213/219/243/96).
Infine, va rilevato che la dichiarazione di __________ resa durante l'assemblea straordinaria del 4 marzo 1996 di assumersi i debiti societari (doc. _ opposizione __________), come pure la dichiarazione di scarico del medesimo per l'operato dell'amministratore unico di cui al verbale dell'assemblea 12 novembre 1996 (doc. _ opposizione __________) non hanno rilevanza nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS; dette dichiarazioni devono essere piuttosto inserite nel contesto civilistico tra i due (cfr. STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 5; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7).
In queste circostanze, dunque, __________ deve risarcire il danno subito dalla Cassa.
2.11. __________ ha chiesto l'assunzione di quattro testi senza specificare, almeno in sede cantonale, su quali fatti essi avrebbero dovuto testimoniare. Egli ha chiesto il richiamo di due incarti dalla Pretura di __________ (cfr. doc. _ inc. 31.98.36). Nella sentenza di rinvio 4 febbraio 2002 il TFA ha accolto il gravame poiché il primo giudice non aveva motivato il rifiuto di assunzione dei mezzi di prova offerti dal convenuto.
L’Alta Corte ha altresì rimarcato come il primo giudice non abbia chiesto alla parte interessata di specificare i fatti che intendeva dimostrare (cfr. consid. 1.2). A tale proposito occorre rilevare che nella sentenza inedita del 20 marzo 2002 nella causa T. (H 227/01) l'Alta Corte federale ha rilevato:
" Le difficoltà connaturate all'istituto della responsabilità del datore di
lavoro e l'entità dell'importo oggetto della vicenda giudiziaria esigevano che non si dessero limitazioni preconcette dei diritti di difesa del qui ricorrente. Occorreva pertanto richiedere all'interessato di indicare con esattezza la documentazione di cui intendeva avvalersi e il motivo della richiesta, anziché disattendere in blocco, motivazione stereotipa, l'offerta di prove."
In una sentenza del 10 giugno 2002 nella causa R. (H 192/00) l'Alta Corte ha ancora precisato:
" il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una
decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti;
siffatto obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare;
a tal fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii);
alla luce dei principi giurisprudenziali sopra esposti, questa Corte non può non ravvisare, nella querelata pronunzia, lacune dal profilo della motivazione, atteso che da quest'ultima non emerge il motivo per cui il primo giudice non si sia determinato sulle prove proposte;
egli nemmeno ha richiesto a XX quali fossero i fatti che intendeva dimostrare con i mezzi di prova offerti."
In un'altra fattispecie, con sentenza inedita del 4 febbraio 2002 nella causa C (H194/01) il TFA ha sottolineato che:
" Nel caso di specie, la ricorrente si limita ad asseverare che i primi
giudici avrebbero ingiustamente rifiutato di acquisire le otto audizioni testimoniali ritualmente offerte, omettendo però di indicare in maniera precisa – sia in sede cantonale che federale -, quali fatti avrebbe voluto provare con tali prove. Orbene, già per questo motivo, la censura non merita ulteriore esame, la ricorrente non potendo pretendere che il Tribunale federale delle assicurazioni supplisca in questa sede a una carenza di allegazione e di collaborazione di cui si è resa responsabile lei medesima nella fase di accertamento dei fatti.”
Nel caso in esame, con il ricorso di diritto amministrativo al TFA, __________ ha precisato quali sono i fatti su cui i testi dovrebbero essere chiamati a deporre.
Per quanto riguarda in generale la richiesta di assumere prove, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 nuova CF [al quale si applica, senza eccezione alcuna, la giurisprudenza sviluppata a proposito del vecchio art. 4 CF (cfr. STFA del 9 maggio 2000 nella causa I., I 278/99 e DTF 126 V 130)], è utile precisare che sono tuttavia ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrecht, 2a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Infine, in tale contesto l’Alto Tribunale ha precisato che il giudice di prime cure deve confrontarsi con la richiesta di prove offerte dalla parte in causa, indicando i motivi per cui ritiene di non doverle assumere (STFA inedita 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; STFA inedita 20 marzo 2002 nella causa T., H 227/01; DTF 124 V 180 consid. 1a).
Orbene, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove. In particolare non è necessario sentire gli ex gerenti dell’esercizio pubblico ___________, signori _________ e ___________, sulle difficoltà causate alla società da parte della signora __________, i cui fatti sono riportati per esteso nelle sentenze 27 febbraio 1996 della prima Camera civile del Tribunale d’appello (doc. _ inc. 31.98.36) e 21 giugno 1996 della Pretura di __________ (doc. _ inc. 31.98.36), prodotte con la risposta di causa. Altrettanto ininfluente è l’audizione dell’avv. __________, legale della __________. Gli avvenimenti sui quali, secondo quando riportato nel ricorso di diritto amministrativo al TFA, il legale dovrebbe deporre sono stati comunque riportati nella risposta di causa e trovano riscontro anche negli allegati prodotti. Il convenuto ha chiesto di sentire il commissario del concordato, signor __________. Agli atti vi è una dettagliata e approfondita relazione del commissario sulla società __________ (doc. _ inc. 31.98.36), indi per cui la sua audizione risulterebbe superflua. Altresì superfluo è richiamare gli incarti dalla Pretura di __________ visto che __________ ha già prodotto le sentenze di merito.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione è accolta.
§) __________ è condannato a versare alla Cassa di compensazione AVS __________ fr. 40'182.90.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti