RACCOMANDATA
Incarto n. 31.2000.00015 ZA/sc
Lugano 4 maggio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 10 febbraio 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa di comp. __________
contro
__________,
rappr. da: avv. __________,
In relazione alla fallita __________
ritenuto, in fatto
1.1. La società __________, con sede a __________ è stata iscritta nel Registro di Commercio il __________ 1995 (cfr. doc. _). La società gestiva l'omonimo Ristorante a __________.
Lo scopo sociale consisteva nella promozione, l'animazione, la gestione di un albergo ristorante con sala conferenze, ecc.
__________ ha ricoperto la carica di presidente del CdA dalla costituzione della società e dal 19 aprile 1999 quella di amministratore unico (cfr. doc. _).
La __________ è stata affiliata quale datrice di lavoro presso la Cassa di compensazione __________ dal 1° gennaio 1995 fino al 31 maggio 1999.
La ditta non ha saldato completamente i contributi del 1996, 1997, 1998 e 1999 per complessivi fr. 62'153.10. Con decreto 7 luglio 1999 del Pretore di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria della società (FUSC __________ 1999).
La Cassa ha insinuato all’Ufficio fallimenti di __________ il proprio credito di fr. 63'481.20.
Con scritto 6 aprile 2001 l'UEF di __________ ha comunicato che per i creditori di terza classe non sarebbe stato versato alcun dividendo (cfr. doc. _).
1.2. Costatato di aver subito un danno, il 10 dicembre 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione ex art. 52 LAVS di fr. 62'153.10 relativi ai contributi paritetici scoperti nel 1996, 1997,1998 e 1999 (cfr. doc. _).
1.3. Con opposizione 11 gennaio 2000, per il tramite dell'avv. __________, __________ contesta di essere ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa, in quanto conformemente alle disposizioni interne conferitegli non aveva nessuna possibilità di influenzare la formazione della volontà della società e che il "deus ex machina" della società era __________ coadiuvato da __________ e __________.
Inoltre, a detta dei convenuti, la Banca __________ avrebbe bloccato tutti i conti rendendo impossibile il pagamento degli arretrati contributivi (cfr. doc. _).
1.4. Mediante petizione 10 febbraio 2000 la Cassa ha postulato la condanna di __________ al risarcimento di fr. 62'153.10 per contributi non saldati nel 1996, 1997, 1998 e 1999, in quanto non avrebbe vigilato affinché i contributi paritetici fossero effettivamente versati, argomentando:
" (…)
Per quanto concerne l'opposizione inoltrata, dobbiamo rilevare che con le sue affermazioni, il signor __________ ribadisce la sua estraneità alla conduzione commerciale della società.
Secondo le competenze interne attribuitegli egli non aveva la possibilità di influenzare la volontà della società stessa.
Il signor __________ era membro del consiglio di amministrazione della società. Fino al 19 aprile 1999 ne era Presidente ed in seguito amministratore unico.
In queste vesti egli doveva, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si è usi osservare nei propri affari (DTF 99 II 179).
Come detto in precedenza, il signor __________, si difende argomentando che non ha avuto modo di controllare la società. Tuttavia questa circostanza non è sufficiente a liberarlo.
Un amministratore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla Cassa. Egli non può estraniarsi dai problemi della società adducendo che altri si occupavano della gestione.
In sostanza dalle sue argomentazioni lascia trasparire che la sua presenza nel consiglio di amministrazione è da considerare unicamente come prestanome.
Quindi per la sua stessa ammissione ci sono quindi validi motivi di credere che il signor __________, lasciava che altri si occupassero dell'amministrazione e gestione vera e propria della società stessa.
In questo ambito, codesto Tribunale cantonale ha già avuto modo di decidere che una simile circostanza non può essere considerata come scusante nei confronti della Cassa per il mancato pagamento dei contributi.
Per quanto concerne la segnalazione del ruolo di amministratori di fatto della società di altre persone, l'attrice ne prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di procedere con un'azione risarcitoria nei confronti degli stessi.
Quindi, nel caso specifico, se l'amministrazione avesse adottato queste procedure citate in precedenza, molto probabilmente non si giungeva all'intimazione di una decisione di risarcimento danni qui contestata.
Egli, essendo a conoscenza dell'insolvenza della società, aveva la possibilità di rassegnare le proprie dimissioni dal consiglio di amministrazione. Infatti già dal primo anno di attività la società non sempre versava i contributi puntualmente alla loro scadenza. Per il loro incasso si doveva procedere all'emissione di precetti esecutivi. (…)" (Doc. _)
1.5. Con risposta 6 aprile 2000 il convenuto ha chiesto le reiezione della petizione.
Innanzitutto il convenuto solleva l'eccezione di perenzione:
" (…)
Nella fattispecie, l'attrice, come significato in precedenza, ha promosso differenti procedure esecutive nei confronti della __________.
Infatti, a partire dal quarto trimestre del 1996 ed in pratica per ogni successivo trimestre sino alla data del fallimento della società avvenuto in data 11 giugno 1999 (doc. _ di parte attrice), si annoverano puntuali procedure di incasso forzato dei contributi relativi ai summenzionati rispettivi periodi, lasciate poi fini a se stesse da parte della stessa attrice, visto e considerato che essa non ha operato la continuazione delle medesime. Detta attitudine della __________ comprova inequivocabilmente l'assunto secondo il quale essa stessa era a conoscenza dell'insolvenza in cui si trovava la società escussa.
L'attrice poteva pertanto o meglio doveva, prestando le dovute attenzioni, sapere che i propri crediti erano divenuti irrecuperabili.
Del resto, detta circostanza di fatto viene altresì confermata dall'attrice medesima nell'allegato petizionale (cfr. pag. 5) allorquando muove al convenuto il rimprovero di non aver dato per tempo debito le dimissioni dal Consiglio di amministrazione, malgrado dovesse essere stato al corrente che sin dal primo anno di attività la società in questione non fosse più in grado di ottemperare i propri obblighi contributivi. Detta asserzione, come detto, rappresenta un effetto "boomerang" per l'__________.
Ne deriva la perenzione del diritto al risarcimento fatto valere dalla __________ con decisione 10 dicembre 1999 per quanto attiene i contributi paritetici rivendicati relativi al 1996, 1997 e 1998.
Si chiede pertanto che la sollevata eccezione di perenzione venga esaminata e decisa dal cod. lod. Tribunale in limine litis. (…)"
(Doc. _, pag. 2-4)
Nel merito della vertenza il convenuto ha contestato l'ammontare del danno. Egli sostiene inoltre di non aver potuto influenzare in nessun modo la volontà della società e di non essersi occupato della sua conduzione:
" (…)
Per il fatto che il signor __________ risulta essere presidente del Consiglio di amministrazione della ora fallita __________ con firma collettiva a due, ciò non significa ancora che quest'ultimo possa parimenti essere considerato responsabile per i contributi paritetici scaduti risalenti al periodo dal 1° gennaio 1996 al 31 maggio 1999.
Da parte sua __________, per definire la responsabilità del signor __________ nella presente vertenza, si è limitata esclusivamente a sollevare la circostanza dell'iscrizione a RC dello stesso.
Ciò non è chiaramente sufficiente. La presunzione che la __________ trae seco dalla suddetta circostanza non è legittima e perdura contestata.
A tal proposito, il Tribunale federale ha avuto modo di affermare con estrema chiarezza in più occasioni che né l'iscrizione a RC né il diritto di firma sono circostanze decisive per stabilire lo statuto di organo di una persona e la sua eventuale responsabilità. Ne consegue che, nell'ambito dell'accertamento della responsabilità di un organo di una persona giuridica ai sensi della LAVS, deve essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per il calcolo ed il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) ed in che forma dette disposizioni erano date (Sentenza 24 aprile 1986 in re E. W., non pubblicata). Infatti, determinanti nell'ambito di azioni di responsabilità non sono, ad esempio, i limiti della procura di una persona determinata nei rapporti con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, diritti e doveri, nel seno stesso dell'azienda (DTF 111 V 178 consid. 5a).
Come già riferito nell'opposizione alla decisione di risarcimento danni, notificando l'annesso organigramma della società (doc. _), il signor __________ ribadisce la propria estraneità ad una responsabilità per danno causato nei confronti della predetta cassa di compensazione. Difatti, a seguito di tale suddivisione delle competenze interne, risulta come il management operativo della società, ogni iniziativa ed attività inerente ad essa provenivano esclusivamente dal signor __________, fulcro quindi di ogni operazione e "deus e machina" dell'agire della società.
Pertanto, il Consiglio di amministrazione non era affatto imperniato sulla figura del presidente, tanto che l'attività espletata dallo stesso non può essere qualificata quale mansione riservata ad organi della società: egli non aveva invero la possibilità effettiva di influenzare la formazione della volontà della __________.
Orbene, segnatamente per quel che attiene il calcolo ed in particolare il pagamento dei salari (e quindi dei contributi AVS), il raggio di azione del convenuto restava quindi ben al di fuori di questo ambito, risultando così che il signor __________ non aveva alcuna competenza in merito. Di contro, tale facoltà ruotava di fatto nella sfera di determinazione del signor __________ (doc. _).
Conseguentemente, alla luce di queste significative e concludenti risultanze, il signor __________ non può affatto essere ritenuto responsabile del mancato versamento degli importi insinuati dall'attrice.
Difettando cosi la condizione di una responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS, la pretesa di cui all'impugnata decisione di risarcimento si rivela infondata. Inevitabilmente, la petizione 10 febbraio 2000 della Cassa di compensazione __________ è da respingere integralmente.
3. Si premette che le seguenti considerazioni sono svolte unicamente a titolo abbondanziale: in nessun caso ciò vuoi significare ammissione di responsabilità da parte del qui convenuto.
Per quanto attiene alla colpa fondata sul diritto pubblico ex art. 52 LAVS, la stessa presuppone intenzionalità o negligenza grave, atteso che secondo consolidata giurisprudenza "non si può in linea generale qualificare come negligenza grave ogni errore od omissione del datore di lavoro o di chi per esso: la nozione di negligenza grave, che è quella su cui si disputa in questo contesto avanti il giudice delle assicurazioni sociali, non va interpretata in senso cosi estensivo da doversi ammettere che nel dubbio vada presunta" (avv. Flavio COMETTA, Nota sulle responsabilità ex. art. 52 LAVS dell'amministrazione di una società anonima, in: RDAT 1987 pag. 237).
Come già precedentemente esposto sub punto 2 della presente risposta, in specie non si riscontra nell'operato del signor __________ né si può imputargli alcuna trasgressione di un qualsiasi obbligo di diligenza, in considerazione del genere delle competenze conferitegli in seno alla società.
Peraltro, dai verbali delle assemblee generali della SA, in particolare da quello redatto durante l'assemblea generale ordinaria del 1° marzo 1999 (doc. _, punto 1 pag. 2), si evince come "dopo i primi due anni di gestione la situazione nell'esercizio 1997 e, per quel che è dato conoscere nel 1998, è precipitata a motivo dello scarso impegno profuso dal Sig. __________ nella gestione di questo albergo. Il Sig. __________ ribadisce in termini chiari l'assoluta mancanza di capacità gestionale da parte dell'allora responsabile, Sig. __________.".
Il signor __________ era inoltre coadiuvato nell'effettiva gestione della società ‑ sia dal lato amministrativo che da quello finanziario ‑ in particolare dal signor __________, membro del Consiglio di amministrazione e dalla signora __________.
Oltre a ciò, non vi è da dimenticare come il convenuto, seppure abbia presieduto il Consiglio di amministrazione sin dalla costituzione della __________, non era che un azionista minoritario della stessa, possedendo una sola azione su un totale di 10'000 (docc. _). Ancor più, in una tale situazione si rivelava quindi particolarmente difficile per il signor __________ poter influenzare la volontà e l'operato della società.
(…)
Nella denegata e contestata ipotesi in cui fosse attribuita una negligenza al signor __________, si contesta nel modo più assoluto ‑ per le ragioni evidenziate nel seguito ‑ l'esistenza di un qualsiasi nesso causale fra la stessa ed il presunto (contestato) danno fatto valere dalla __________.
Abbondanzialmente, si aggiunga come la stessa cassa __________ era comunque a conoscenza della precaria situazione finanziaria della società e del fatto che la continuazione delle succitate domande di esecuzione non avrebbe portato ad alcunché, visto che gli attivi della società erano tutti gravati da pegni (cfr. ad es. doc. _, estratto RF).
Altresì, di rilevante importanza è il fatto che la Banca __________, quale unica banca creditrice, ha disdetto in data 18 dicembre 1998 per il 30 giugno 1999 tutti i suoi crediti nei confronti della __________, con la conseguenza del blocco immediato di tutti i conti della società e rendendo di fatto impossibile qualsivoglia pagamento degli oneri sociali.
Stante dette circostanze, l'assunto dell'attrice secondo il quale il signor __________ aveva accettato la carica di amministratore unico a far data dal 19 aprile 1999, per cui in tali vesti egli avrebbe dovuto adempiere i suoi compiti con ogni diligenza e si sarebbe trovato nella situazione di poterle e doverle versare i contributi paritetici richiesti alla società, non si attaglia alla fattispecie. In merito, infatti, il TFA ha già avuto modo di stabilire che se un organo di una società che dall'inizio intendeva assumere le proprie funzioni e le rispettive responsabilità, ma per motivi a lui non imputabili, ne è oggettivamente impedito, egli non disattende né viola le più elementari regole di prudenza e di attenzione ai sensi della giurisprudenza, per cui non può essere reso responsabile di un danno subìto dalla cassa di compensazione (DTFA inedita 30 marzo 1993 in re D. S.). Allo stesso modo, se è accertato che l'amministratore responsabile era nell'impossibilità oggettiva dì onorare la cassa di compensazione non potendo accedere ai conti bancari, conseguentemente egli non può essere chiamato a rispondere del risarcimento del danno.
Pertanto, la responsabilità del signor __________ verso la __________ è lungi dall'essere confortata dalle allegazioni di parte attrice.
Nel diritto privato, analogamente si tratterebbe di un caso di impossibilità oggettiva dell'adempimento per circostanze non imputabili al debitore.
(…)
4. Rinviando alle innegabili circostanze evidenziate nei precedenti considerandi, la ripartizione della responsabilità proposta dalla __________ nel senso di attribuirla interamente al signor __________, è in aperto contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale.
Invero, nell'ambito dell'art. 759 CO, qualora nella denegata ipotesi venga fatto obbligo al convenuto di risarcire il danno subito dalla cassa dì compensazione, tale obbligo deve essere commisurato secondo le effettive competenze e corrispondenti responsabilità attribuite ad ogni singola persona a cui è affidata la gestione della società. Difatti, una colpa imputabile ad una persona morale non è necessariamente nello stesso tempo una colpa di tutti gli organi della suddetta persona: occorre pertanto esaminare se ed in che misura un atto compiuto da un'azienda può anche essere imputabile ad un organo determinato, tenendo conto della sua situazione giuridica ed effettiva (RCC 1983 pag. 106). Conseguentemente, per concludere ad una responsabilità del datore di lavoro deve essere preliminarmente stabilito in quale misura la singola persona chiamata in causa quale organo societario sia materialmente e concretamente in grado di influenzare la volontà, rispettivamente di adottare le misure necessarie per l'esecuzione dei pagamenti relativi ai dovuti contributi.
(…)" (Doc. _, pag. 4-8)
1.6. A seguito di un accertamento effettuato dal TCA, in data 11 aprile 2001, la Cassa ha prodotto la dichiarazione 6 aprile dell'UEF di __________ e il conteggio dei pagamenti relativo al 1995, comunicando che non sono stati rilasciati attestati di carenza beni (cfr. doc. _).
in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
2.2. Il convenuto ritiene perento il credito risarcitorio in quanto la Cassa sarebbe stata a conoscenza del danno già nel corso del 1996.
Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).
2.3. Il fatto che, nella fattispecie, l'attrice abbia promosso sistematicamente dal 1996 differenti procedure esecutive nei confronti della __________, non significa che il danno nei confronti della Cassa sia sorto a quell'epoca. Come precisato nel considerando 2.2., nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4). Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4), che in caso di fallimento coincide di principio con il deposito della graduatoria (cfr. consid. 2.2.). Il TCA del resto constata che non sono stati rilasciati degli attesti di carenza beni che avrebbero potuto anticipare la decorrenza del termine di perenzione.
Nell'evenienza concreta, con decreto 7 luglio 1999 del Pretore di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria della società ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC __ luglio 1999). La Cassa a seguito dell'accertamento telefonico operato presso l'UEF di __________, si è resa conto di non poter recuperare l'importo dei contributi scoperti (confermato con lo scritto 6 aprile 2001, cfr. doc. _). Anche volendo far partire il termine di perenzione di un anno dall'apertura del fallimento, facendo quindi coincidere il giorno dell'insorgenza del danno con quello della conoscenza dello stesso, la decisione di risarcimento del 10 dicembre 1999 sarebbe comunque largamente tempestiva.
2.4. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; SVR 2000 AHV Nr. 16, pagg. 49-50). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
2.5. __________ ha contestato il danno fatto valere dalla Cassa.
Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit, RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nel caso di specie il convenuto si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla giurisprudenza, ad esempio documentando le prove dell'errore commesso dalla Cassa (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Questo TCA non intravede nessun errore nella fissazione del danno subito dalla Cassa, anzi l'esposizione dell'arretrato contributivo appare assai chiaro (cfr. doc. _).
2.6. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).
2.7. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8. Secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
__________ sostiene di non poter essere ritenuto amministratore responsabile della __________, poiché sebbene fosse organo formale della società, in realtà egli non avrebbe avuto nessuna influenza sulla sua gestione. Quest'ultima sarebbe stata esclusivamente nelle mani di __________, così come risulterebbe dall'organigramma di cui al
doc. _.
Accettando il mandato di presidente del CdA e dal 19 aprile 1999 quello di amministratore unico della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 5b).
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo al presunto amministratore di fatto (organo materiale) __________, ma anche e soprattutto all'organo formale, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98). Una diversa soluzione equivarrebbe a legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C., consid. 3b, H 294/94).
Nella fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Il convenuto si è limitato a dire che ogni iniziativa ed attività inerente alla società provenivano esclusivamente da __________, "fulcro quindi di ogni operazione e deus et machina dell'agire della società".
Contravvenendo agli obblighi che gli derivano dalla carica di presidente del CdA e di amministratore unico di una società anonima, il convenuto non ha svolto nessun tipo di controllo sull'attività dell'azienda.
Ad ogni amministratore spetta, infatti, ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO, “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza delle legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto l'amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
Non avere controllato l'effettivo pagamento dei contributi sociali è segno di grave negligenza che non può esimere il convenuto da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Infatti, secondo il TFA l'amministratore diligente non può mettere in pericolo, o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla Cassa dei contributi alle assicurazioni sociali. Egli non può estranearsi dai problemi della società adducendo che altri si occupavano della gestione. Le responsabilità, che incombono all'amministratore, non lo esimono dall'obbligo di costante controllo e di continua vigilanza. L'amministratore ha l'obbligo di analizzare in modo critico i rapporti, di chiedere le necessarie informazioni, di intervenire affinché la gestione sia corretta.
Se lo avesse fatto, il convenuto non sarebbe stato verosimilmente così a lungo nel CdA, visto che si sono registrati dei vuoti contributivi nel corso del 1996, 1997, 1998 e 1999 (cfr. doc. _).
Riguardo l'argomentazione secondo la quale il maggior responsabile sarebbe stato __________, si noti in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
Se __________ avesse controllato regolarmente la situazione relativa al pagamento dei contributi paritetici e se veramente, come lui stesso ha affermato, si fosse accorto dell'assoluta mancanza di capacità gestionale di __________, non si capisce per quale motivo egli non si sia dimesso immediatamente dalla carica di presidente del CdA, tenuto conto che lo stesso convenuto era al corrente del debito contributivo (cfr. doc. _ pag. 2).
In verità __________ non era così estraneo alla gestione aziendale, visto che lo stesso convenuto, in data 1° marzo 1999, nel corso dell'assemblea generale della ditta, ha formulato diverse proposte per uscire dalla difficile situazione in cui si trovava la società (cfr. doc. _, pag. 2). Tale situazione non poteva quindi essere sconosciuta al convenuto, ritenuto inoltre che dagli atti risulta che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee. La Cassa ha infatti dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996 (cfr. doc. _). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto sopra indicato, risultato irrecuperabile. È evidente che il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
Inoltre il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 16 aprile 1998 in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Tutto questo quindi non può giustificare la passività di __________. Se avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di presidente del CdA e di amministratore unico di una società anonima. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un presidente del consiglio di amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a) e, dal 19 aprile 1999, di un amministratore unico ( cfr. DTF 112 V 3 consid 2b; 122 III 198 consid 3a; STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 nella causa P-A. B., H180/99, consid. 4).
2.9. Inoltre, il convenuto non può nemmeno scagionarsi sostenendo che a seguito della disdetta del 18 dicembre 1998, con effetto dal 30 giugno 1999, da parte della Banca __________ di tutti i crediti nei confronti della __________ con conseguente blocco di tutti i conti, non era più possibile pagare gli oneri sociali.
Nella presente fattispecie la funzione della Banca si è limitata a quella di banca finanziatrice, mettendo quindi a disposizione della ditta una linea di credito garantita, ed esempio, con cartelle ipotecarie, vaglia cambiari, con cessione di crediti, ecc. (cfr. STFA del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99 Ws, pubblicata in RDAT 2000 II, pag. 293). A detta dello stesso convenuto inoltre, il blocco dei conti da parte dell'istituto bancario prendeva effetto a partire dal 30 giugno 1999, data alla quale il vuoto contributivo era di oltre fr. 60'000.--, quindi quasi la totalità di quanto rivendicato dall'attrice in questa sede. Quindi appare pretestuoso l'argomento secondo il quale a causa della chiusura dei conti da parte della banca la società non ha potuto solvere il debito contributivo.
La ditta non versava i contributi regolarmente dal 1995, quindi praticamente dalla sua costituzione, segno questo che era da ormai troppo tempo che non navigava in buone acque. Probabilmente la ditta faceva capo alla linea di credito per far fronte ai pagamenti dei fornitori e alle spese correnti. È quindi chiaro che i mezzi per pagare i debiti aziendali non provenivano, da ormai troppo tempo, dalla produzione di utili aziendali.
Di conseguenza __________, che era all'epoca presidente del CdA della società e amministratore unico dall'aprile 1999, è responsabile dei danni cagionati alla Cassa per grave violazione del suo obbligo di diligenza (cfr. consid. 2.8.).
2.10. Infine, per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dal convenuto, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso in esame, secondo questo Tribunale, la documentazione agli atti è sufficiente per pronunciare il presente giudizio.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é accolta.
§ __________ è condannato a risarcire alla Cassa di compensazione __________ fr. 62'153.10 per i contributi non versati dalla __________.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti