Raccomandata
Incarto n. 30.2004.84 cs/td
Lugano 24 marzo 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 ottobre 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 settembre 2004 emanata da
Cassa CO 1 in materia di contributi AVS
ritenuto, in fatto
1.1. In seguito al controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) relativo al periodo 1.1.2000-31.12.2003 avvenuto presso la RI 1, __________, un ispettore della Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese per complessivi fr. 264'825 (doc. 6).
L'amministrazione ha considerato reddito da attività dipendente l'importo percepito da __________ e __________ per il lavoro svolto a favore della società ed ha ripreso le spese forfetarie non giustificate.
1.2. Ritenendo tale importo come provento da attività lucrativa ha fissato, mediante tassazione d'ufficio, i contributi paritetici dovuti dalla società.
1.3. Contro la decisione su opposizione che conferma le citate riprese, la società, rappresentata dall'avv. RA 1, ha presentato tempestivo ricorso, affermando:
" In merito alla problematica della mancata accettazione delle spese generali per le trasferte, si osserva quanto segue.
La ditta RI 1 è un'organizzazione di assistenza e cura a domicilio privata, la quale è stata sottoposta d'ufficio, alle norme che regolano la concessione del lavoro a prestito.
L'attività della ditta riguarda esclusivamente l'assistenza a pazienti ed anziani.
Le cure a pazienti consistono spesso in interventi mirati, cosicché la presenza di un'infermiera, terapeuta o assistente di cura, può essere anche solo di breve durata (1-2 ore).
Per questo motivo, le dipendenti della RI 1 si spostano in continuazione durante una giornata.
La problematica non riguarda quindi le spese di trasferta dal luogo di domicilio al luogo di lavoro, bensì di trasferte che avvengono durante la giornata, e segnatamente quelle durante lo svolgimento del proprio lavoro,
"per spese generali si intendono quelle spese che insorgono al salariato durante lo svolgimento del proprio lavoro".
(cfr. Pratique VSI 1998, pag. 65)
Tenendo conto che il personale della RI 1, costituisce a non averne dubbio, un gruppo professionale omogeneo, visto che tutti svolgono la stessa attività (ad eccezione della segretaria in ufficio), la ricorrente indennizza le spese di trasferta, mediante il pagamento di un'indennità di Fr. 2.-- all'ora.
L'attività effettiva del personale della ditta, non permette un'analogia con il personale del settore del lavoro interinale, ove questi rimborsi non sono ammessi, per mancanza di spesa effettiva insorta.
"il personale interinale non costituisce un gruppo professionale più o meno omogeneo, come, per esempio, gli agenti o altri salariati per i quali valgono già soluzioni globali. Nel settore del lavoro interinale, non insorgono sempre ed in ogni caso spese generali, anzi. Queste dovrebbero essere molto rare soprattutto nel caso di personale d'ufficio."
(cfr. Pratique VSI 1998, pag. 65)
Anche le disposizioni contenute nell'ultima circolare dell'UFAS, pubblicata in VSI 2000, pag. 171, non è applicabile all'attività della ricorrente.
"La lettre envoyée aux entreprises de travail temporaire précisait que, en matière de prêt de personnel, on entend par lieu de travail habituel l'adresse du client de l'entreprise de travail temporaire (entreprise cliente). En conséquence, les indemnités allouées au travailleur pour se rendre de son domicile à l'entreprise cliente et pour les repas pris à son domicile ou dans l'entreprise cliente font partie du salaire déterminant et son soumises à cotisation."
(cfr. STCA 22.10.02, inc. 30.2001.00016 e 30.1998.00248, pag. 15-16)
La fattispecie in oggetto non rientra nelle suddette definizioni, visto che i dipendenti della RI 1 sono in movimento durante la giornata, per gli spostamenti da un paziente all'altro.
Queste spese, emerse nell'ambito dell'esercizio della propria attività, sono spese generali deducibili.
La Cassa di compensazione non ha accettato nessuna deduzione per spese di trasporto (cfr. p.to 2.2. sentenza querelata).
Tutte le riprese per questa posizione, riguardano la stessa materia, ossia spese di trasporto durante la giornata, per gli spostamenti da paziente a paziente.
Alla ricorrente è nota la giurisprudenza del TFA, in merito all'interpretazione della LAVS, secondo cui la rifusione di spese a forfait fissata su base oraria, non corrisponde all'interpretazione della LAVS, secondo i dettami giurisprudenziali, visto che ciò condurrebbe all'equazione: più il salariato lavora, maggiore è l'indennità, indipendentemente dalle spese effettive (cfr. sentenza querelata, pag. 4, nonché STCA del 22.10.02 , op. cit., pag. 21).
Questo principio non è applicabile alla presente fattispecie per i motivi esposti in precedenza, dai quali risulta che è vero semmai il contrario: più l'assistente di cura lavora, più si sposta, più gli emergono spese generali deducibili.
Per questo motivo, la ditta ricorrente ha applicato questo sistema, anche su consiglio del signor __________, dell'UFAS di Berna, il quale ha ancora recentemente confermato che nel ramo di attività di assistenza a domicilio __________, è usuale dedurre le spese in modo forfetario, in base alle ore di lavoro eseguite.
Del resto il rimborso a forfait, non è in alcun modo escluso né dalla legge, né da dottrina e giurisprudenza.
"Dov'è certo che siano insorte spese generali, ma non è possibile provarlo rigorosamente a causa delle condizioni particolari, la cassa di compensazione - considerando i dati attendibili. dell'impresa di lavoro interinale o del lavoratore interinale - deve eseguirne una stima. In questo quadro si possono accettare rimborsi spese forfetari per salariato o gruppo professionale che svolga un'attività dai caratteri ben definiti. Soluzioni globali per tutto il personale della ditta di lavoro interinale, invece, sono fuori discussione. Salariato o datore di lavoro devono comprovare in ogni caso esistenza e volume delle spese. "
(cfr. STCA 22.10.02, op. cit., pag. 15)
Da notare che, come esposto in precedenza, i dipendenti della RI 1 formano un gruppo professionale omogeneo che svolge un'attività dai caratteri ben definiti.
Per simile gruppo omogeneo non può quindi essere esclusa una soluzione globale, nel caso in cui le spese risultano effettive.
"Per i salariati delle agenzie di lavoro temporaneo, un rimborso forfetario delle spese generali è ammesso soltanto per lavoratori e categorie professionali il cui impiego abbia delle caratteristiche costanti e ben precise."
(cfr. DSD no. 3011, versione 1.99)
Di fronte alla realizzazione delle rispettive condizioni, è quindi possibile un rimborso delle spese per ore di lavoro.
"Dans ces conditions, on peut également accepter, au lieu des forfaits mensuels ou journaliers, des frais généraux remboursés par heure de travail."
(cfr. STCA 22.10.02, op. cit., pag. 13, nonché Pratique VSI 1994, pag. 170, pure citata nella sentenza querelata a pag. 3)
In queste condizioni, accertata l'esistenza delle spese generali, incombeva alla Cassa di compensazione, procedere alla loro valutazione, visto che già nell'ambito degli accertamenti erano emerse le difficoltà di provare in dettaglio le spese.
La ricorrente infatti ha sempre gestito in buona fede il rimborso delle spese con questo sistema, in quanto, come detto, pratica usuale nel campo dell'assistenza a domicilio.
Non esiste di conseguenza un dettagliato piano di lavoro di ogni dipendente, che permetta alla ricorrente di ricostruire tutti i movimenti, per gli anni in contestazione.
Altra circostanza speciale è l'attività stessa dei dipendenti, che di regola si muovono e si organizzano autonomamente durante la giornata.
A seguito di richiesta del sottoscritto legale, la ricorrente è riuscita a ricostruire almeno un movimento mensile di una dipendente (doc. 1), per poter far fronte al rimprovero di non aver offerto prove concrete (cfr. sentenza querelata, pag. 3).
Dal documento prodotto, si evince che le spese effettive dei dipendenti sono maggiori rispetto all'indennità oraria di Fr. 2.--, moltiplicato per le ore lavorative.
Ne segue che, l'indennità concessa dalla ricorrente corrisponde complessivamente (almeno) alle spese che sono effettivamente risultate al dipendente durante la giornata (Pratique VSI 1994, pag. 170).
La DSD no. 3005 prevede che la valutazione forfetaria viene concessa conformemente a quanto datore di lavoro e/o salariato rendono verosimili, e che inoltre sono usuali nella professione considerata, ossia in specie attività dell'assistenza a domicilio (cfr. richiesta di parere all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali).
In definitiva la ricorrente chiede che tutte le riprese per rimborsi e spese di trasferta, siano annullate, in quanto gli elementi oggettivi della fattispecie rendono altamente verosimili le spese fatte valere, e questo in misura integrale degli importi complessivi pagati ai dipendenti.
In via principale, la ricorrente chiede che la Cassa proceda alla stima e valutazione a cui è tenuta, accettando i rimborsi spesa pagati, ripresi integralmente, visto che sono le spese effettive.
In via subordinata, la ricorrente è costretta a chiedere l'audizione di tutti i dipendenti colpiti dalla ripresa, in combinazione con una richiesta di edizione documenti dai dipendenti stessi di tutti gli atti di lavoro per gli anni in contestazione, e questo nuovamente per dimostrare che anche una valutazione concreta condurrebbe allo stesso risultato, ossia alla conferma che le spese fatte valere, sono effettivamente risultate durante l'attività lavorativa, e che quindi non si tratta in alcun modo, di "cas évidents de paiements de salaire cachés" (STCA 22.10.02, op. cit., pag. 13).
In via ancora più subordinata si chiede un parere dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, __________, sulla prassi in vigore per il ramo dell'assistenza a domicilio, e in via del tutto subordinata una perizia per l'accertamento delle spese effettive emerse ai dipendenti nell'esercizio della loro attività professionale.
La ditta ricorrente infatti non può accettare la ripresa operata dalla Cassa CO 1, per spese effettive e chiede pertanto l'annullamento integrale di detta ripresa.
Salari non notificati
Dalla decisione querelata risulta che la Cassa CO 1 ha inoltre proceduto alla ripresa dell'intero salario dei signori __________ e __________, per gli anni 2000, 2001, 2002 e 2003.
Dalla decisione querelata risulta che la Cassa, dopo aver esposto la teoria applicabile alla situazione alle pagine 4, 5 e 6, conclude considerando "evidente", senza una particolare motivazione oggettiva, che i signori __________ e __________ devono essere considerati salariati della ditta, sulla base dell'art. 5 cpv. 2 LAVS e relative direttive sul salario determinante (DSD), marginali 1013 e ss.
Secondo le direttive sul salario determinante, la decisione è determinata dalle priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato.
A dipendenza del caso concreto, si dovrà considerare come predominante, il criterio del rischio economico oppure il criterio del rapporto di dipendenza.
Nella presente fattispecie risulta accertato che i signori __________ e __________ sono affiliati quali indipendenti presso la Cassa CO 1.
E' vero che detto criterio non è decisivo, tuttavia il fatto fornisce già un concreto indizio per la classificazione delle uniche due persone (cfr. i numerosi dipendenti della ricorrente), con questo statuto particolare.
Questo significa intanto, che la ricorrente non intende motivare un certo statuto con un'insolita costruzione (artificiale) per le due persone in discussione, di diritto civile, che il TF ha già precisato essere senza valore, che conduce ai "cas évidents de paiements de salaire cachés": i casi in contestazione sarebbero sicuramente superiori.
La situazione particolare dei due collaboratori deve quindi essere esaminata più in dettaglio.
Dalla decisione querelata, pag. 5, si rileva che si deve ammettere un'attività di dipendente ai sensi dell'art. 5 LAVS, quando una delle parti è subordinata all'altra.
Richiamati i criteri esposti in precedenza, si evidenzia che nell'ambito dell'attività di assistenza e cura a domicilio della ricorrente, l'elemento personale è decisamente prioritario rispetto all'ulteriore indizio della dipendenza economica, rispettivamente dell'assunzione di rischi economici.
L'attività è infatti esclusivamente basata sulla forza di lavoro umana, senza quindi una componente di investimenti particolari.
Nella presente fattispecie va quindi considerato prioritario ed esclusivo il criterio della subordinazione.
I datori di lavori (prestatori) che cedono per mestiere, lavoratori a terzi (imprese acquisitrici), sono sottoposti all'obbligo di autorizzazione (art. 12 cpv. 1 LC).
Tale obbligo sussiste solo per quanto riguarda il lavoro temporaneo ed il lavoro a prestito (art. 28 OC).
"Nel lavoro a prestito scopo principale dell'assunzione del lavoratore è quello di fornire le sue prestazioni di servizio a imprese acquisitrici. A fianco della sua attività, il prestatore sovente dirige una ditta propria nella quale il lavoratore può essere occupato temporaneamente o persino regolarmente. Il contratto di lavoro tra il prestatore e il lavoratore è concluso per una durata indipendente dalle singole cessioni di prestazioni di servizio. Poiché il lavoratore ha diritto a un lavoro, il datore di lavoro deve assumersi il rischio di non avere missioni da affidargli. Qualora le missioni dovessero mancare, il datore di lavoro cade in mora e, secondo l'art. 324 CO, è obbligato a versare il salario. Il diritto del lavoratore a un lavoro implica che egli, in controparte, deve accettare le missioni che gli sono assegnate."
(fonte: __________)
Da quanto sopra, risulta che i dipendenti della RI 1, e indicati come tali, non hanno la possibilità di rifiutarsi di accettare una missione assegnata.
Con i signori __________ e __________ per contro, a titolo personale, non vi è questo criterio di subordinazione che costringe la ricorrente ad affidare loro continuamente missioni e nel contempo obbligherebbe questi ultimi ad accettare le direttive di impiego.
In questo senso, i signori __________ e __________, sopportano quindi anche il rischio nell'attività stessa, non essendo loro garantite missioni permanenti. Nel contempo essi possono, a differenza di tutti gli altri, rifiutare un paziente.
Nella presente fattispecie la qualifica dell'attività dei signori in oggetto, va fatta sulla base degli elementi emergenti dall'attività e dall'incarto, che conducono a concludere che il loro statuto di indipendenti, va confermato.
La ripresa per intero dei due salari, di Fr. 61'213.-- per __________, e Fr. 79'272.-- per __________ (importi comprensivi anche delle spese di trasferta), vanno esclusi dalla ripresa effettuata dalla Cassa.
In definitiva la ricorrente chiede per tutti questi motivi, l'annullamento della decisione querelata, unitamente al rapporto e conteggio di revisione del 13 settembre 2004 allegato alla decisione stessa.
Prove: documenti, testi, richiamo/edizione documenti, perizia ed ogni altra consentita." (Doc. I)
1.4. Con risposta del 16 novembre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" Nel caso in esame, sono stati versati i seguenti importi forfetari:
2000 2001 2002 2003
10'435 33'809 64'039 39'948
i quali non sono stati giustificati (RCC 1960 pag. 34), né al momento della revisione, né in sede di opposizione, né tanto meno in sede ricorsuale.
La Cassa tiene a ricordare che l'art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che non fanno parte delle spese generali le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro abituale; tali indennità rientrano di norma nel salario determinante.
Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro s'intende il posto dove il salariato collocato deve prestare la sua prestazione lavorativa e non la sede della ditta interinale (cfr. anche Circolare UFAS pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti individuali è del resto indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i clienti), affinché l'interessato sappia dove presentarsi (vedi allegato 1).
La Cassa tiene inoltre a sottolineare che la rifusione di spese a forfait non comprovata, ancor più se fissata su base oraria (vedi allegato 1), non corrisponde all'interpretazione della LAVS secondo i dettami giurisprudenziali del TFA. Infatti più il salariato lavora, maggiore è l'indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto (vedi in particolare STCA del 22 ottobre 2002, inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del 3 maggio 2004, H 318/02).
Un principio che vale evidentemente anche nel caso in esame, contrariamente a quanto vorrebbe far credere la ricorrente: "(...) più l'assistente di cura lavora, più si sposta, più gli emergono spese generali deducibili" (cfr. consid. 3, pag. 4, cpv. 2 - ricorso 14.10.2004).
Da contestare anche l'affermazione della ricorrente che, in virtù della marginale 3011.2 DSD (di cui la controparte dimentica però di citare la parte finale!), sostiene: "(...) Per simile gruppo omogeneo (i dipendenti della RI 1, ndr.) non può quindi essere esclusa una soluzione globale, nel caso in cui le spese risultano effettive", consid. 3, pag. 4, cpv. 7 - ricorso 14.10.2004).
Infatti, la marginale 3011.2 DSD, citata dalla ricorrente, recita:
3011. Per i salariati delle agenzie di lavoro temporaneo il rimborso
2 forfetario delle spese generali è ammesso soltanto per
lavoratori e categorie professionali il cui impiego
1/99 abbia delle caratteristiche costanti e ben precise. Soluzioni
globali valide per tutto il personale di queste ditte sono escluse. I
datori di lavoro e i salariati devono documentare esistenza e
consistenza delle spese rimborsate a forfait. (nostra
sottolineatura)
Nel caso in esame, non è stata documentata né l'esistenza né la consistenza delle spese rimborsate a forfait.
Nel caso in esame, ribadiamo che appare evidente che i signori __________ e la signora __________, assistenti di cura, devono essere considerati salariati della ricorrente sulla base dell'art. 5 cpv. 2 LAVS e delle direttive sul salario determinante (DSD), marginali, marginali 1013 DSD e seguenti.
La Cassa tiene anche a sottolineare che il signor __________ è stato, per il periodo oggetto di revisione, anche salariato della RI 1 (vedi distinte dei salari, allegato 2).
In particolare, i signori __________ e __________ (vedi esempio fatture + lettera licenziamento __________, allegato 3) non si assumono perdite, non occupano personale, non hanno rischio di incasso e delcredere e non agiscono a proprio nome e per proprio conto. Di conseguenza è la ricorrente che si assume il rischio economico." (Doc. VIII)
1.5. Pendente causa il TCA ha effettuato ulteriori accertamenti, di cui si dirà, nella misura del necessario, in seguito.
in diritto
2.1. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato diverse modifiche della LAVS.
Da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
In concreto le riprese si riferiscono a prestazioni effettuate dal 1.1.2000 fino al 31.12.2003, mentre le decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate nel corso del 2004.
Per cui, mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per la ripresa delle spese e la qualifica dell'attività svolta da __________ e __________ (dipendente o indipendente), vanno applicate le vecchie norme per il periodo 1.1.2000 - 31.12.2002 e le nuove disposizioni per il 2003, ritenuto tuttavia che, non vi sono stati, di principio, nell’ambito che ci concerne, cambiamenti di rilievo.
2.2. Oggetto del contendere è la qualifica dell'attività svolta da __________ e da __________ per la società ricorrente, nonché la ripresa delle spese forfetarie non giustificate.
2.3. A proposito della qualifica dell’attività lucrativa va rammentato che a norma dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza d'altri.
Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente legge.
E' considerato datore di lavoro chi impiega salariati (art. 11 LPGA).
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.4. Di principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle Autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa F.M., H 59/00).
2.5. Secondo la giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid. 2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (STCA del 19 giugno 2000 nella causa A.G.; Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER/DUC/ SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina 63 il TFA ha precisato:
" (…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V 289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation de l'application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation fiscale. (…).".
2.6. Il TFA ha pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA; STCA del 3 ottobre 1991 nella causa A.B; Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
2.7. In concreto la Cassa ha qualificato __________ e __________, quali dipendenti della società ricorrente ed ha ripreso gli importi di fr. 79'272, rispettivamente di fr. 61'213 versati loro dal 2000 al 2003.
La ricorrente, dopo aver rammentato che i due assicurati sono affiliati alla Cassa quali indipendenti, rileva che l'attività di entrambi, ossia assistenza e cura a domicilio, è chiaramente di carattere indipendente poiché l'elemento personale sarebbe prioritario rispetto all'ulteriore indizio della dipendenza economica e dell'assunzione dei rischi economici. In concreto sarebbe pertanto prioritario l'elemento della subordinazione, che farebbe in concreto difetto, poiché, a differenza degli altri impiegati della società, i due assicurati non avrebbero alcun obbligo di accettare una missione assegnata loro.
L'amministrazione da parte sua fa valere che i due assicurati sono manifestamente dipendenti della società. In particolare la cassa rammenta che __________, nel periodo in esame è stato anche dipendente della ricorrente e che entrambi non si assumono perdite, non occupano personale, non sopportano alcun rischio di incasso e delcredere e non agiscono a proprio nome e per proprio conto.
Pendente causa il TCA ha interpellato entrambi gli assicurati alfine di accertare il tipo di lavoro da loro svolto.
__________ ha affermato che la sua attività consisteva nell’”essere presente da una donna anziana”. Alla domanda se per questo lavoro riceveva delle direttive dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e l’esecuzione del lavoro, l’assicurata ha risposto che “dovevo essere presente”. Circa le modalità di remunerazione ha affermato che “ich stellte Rechnung aus”. Interpellata a proposito degli strumenti di lavoro che utilizzava e chi li metteva a disposizione, l’interessata ha rilevato che “ich musste nur Anwesend sein”. Essa ha poi negato di aver dovuto effettuare investimenti, non ha prodotto contratti o mandati di lavoro della società, ha risposto di non sapere se dal 2000 al 2003 era affiliata quale indipendente presso una cassa di compensazione ed ha affermato di non svolgere un’altra attività o la medesima attività per altre società e/o persone (doc. XVII).
Da parte sua __________ ha affermato che le prestazioni lavorative da lui eseguite consistevano in “leichte Pflege”. Alla domanda sulle direttive ricevute dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e l’esecuzione del lavoro, ha risposto: “12 STD im Tag”. Egli ha inoltre rilevato di ricevere una “Stunden-Lohn” e di avere quale unico strumento di lavoro l’automobile. Ha negato di aver dovuto effettuare degli investimenti, ha trasmesso una copia del contratto di lavoro di cui si dirà in seguito. L’interessato ha affermato di non essere affiliato quale indipendente, di non aver pagato contributi in tale qualità e di non aver effettuato il medesimo o altri lavori per altre persone e /o società (doc. XVIII).
Chiamate a presentare osservazioni in merito alle risposte fornite dai due assicurati, le parti si sono riconfermate nelle proprie prese di posizione precedenti (doc. XIX-XXI).
Dalle risposte fornite da __________ e da __________, non smentite dalla ricorrente, la quale, malgrado ne abbia avuto la possibilità nel termine di 10 giorni per presentare osservazioni, non ha prodotto alcun altra documentazione, questo Tribunale deve concludere che l’attività dei due assicurati è di carattere dipendente.
Infatti entrambi lavorano unicamente per la società ricorrente dalla quale dipendono economicamente, ciò che di per sé configura un elemento decisivo a favore dell’attività dipendente (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00). Inoltre essi non hanno effettuato alcun investimento ed hanno un obbligo di presenza sul posto di lavoro, ciò che ad un indipendente, che può organizzarsi come meglio crede, non è richiesto. Essi non devono sopportare alcuna perdita, non si assumono rischi economici e si trovano manifestamente in un rapporto di subordinazione.
Dal contratto di lavoro di __________ emerge poi che il salario ricevuto comprende la tredicesima e la “Ferienzulage”, ossia elementi tipici del salario normalmente versato ad un dipendente. Inoltre, quando lavora di notte (dalle 20 alle 8) riceve un’indennità oraria di fr. 3. Il tempo di lavoro è regolato dal “Monatsplan” e la durata dell’attività dal “Rahmenvertrag” (doc. XVIII Bis). Si tratta di elementi tipici di un rapporto di subordinazione.
Infine, mentre __________ nega nella maniera più assoluta di essere affiliato quale indipendente, __________ non lo sa. La ricorrente, tuttavia, né in sede di revisione, né in sede di opposizione, né in sede di ricorso, né nel termine di 10 giorni per produrre nuove prove, né nel termine di 10 giorni per presentare osservazioni, ha portato una prova contraria.
La circostanza che il lavoro non viene garantito non è un indizio a favore dell’attività indipendente. Infatti, ciò va piuttosto assimilato alla situazione dei lavoratori di una società che ha difficoltà economiche e non dispone di sufficiente lavoro da attribuire ai propri dipendenti. Tale fatto pone pertanto i due assicurati in una situazione analoga al dipendente di una società che rischia il licenziamento a causa della mancanza di liquidità della società per la quale opera (cfr. anche DTF 119 V 163).
Alla luce di quanto appena esposto, a mente del TCA, gli elementi a favore di un’attività dipendente sono nettamente predominanti rispetto a quelli a favore dell’attività indipendente. L’affiliazione di __________ e __________ quali dipendenti della società è corretta.
Su questo punto la decisione merita conferma.
2.8. In secondo luogo la società contesta la ripresa delle spese forfetarie.
La ricorrente lamenta la mancata accettazione delle spese generali di trasferta. L’insorgente afferma di essere un’organizzazione di assistenza e cura a domicilio privata, sottoposta alle norme che regolano la concessione del lavoro a prestito.
I dipendenti della ricorrente si spostano continuamente poiché le cure ai pazienti consistono in interventi mirati, che possono durare anche solo 1 o 2 ore.
La società ha pertanto deciso di indennizzare i propri dipendenti tramite il versamento di indennità forfetarie di fr. 2.- all’ora.
L’insorgente afferma di aver adottato questo sistema dopo averne discusso con un responsabile dell’UFAS e rammenta che comunque incombeva alla Cassa procedere alla loro valutazione poiché già in sede di accertamento erano emerse difficoltà di provare in dettaglio le spese.
La ditta rileva a questo proposito che non esiste un dettagliato piano di lavoro di ogni dipendente, che permetta alla ricorrente di ricostruire tutti i movimenti per gli anni in contestazione, ma comunque la società è riuscita a ricostruire almeno un movimento mensile di una dipendente (doc. 1). Da questo documento emergerebbe che le spese effettive sono maggiori rispetto alle indennità accordate.
La Cassa, da parte sua, contesta le affermazioni della ricorrente e si riconferma nella propria decisione.
2.9. Dal reddito di un'attività dipendente, chiamato qui di seguito "salario determinante", è prelevato un contributo del 4,2% (art. 5 cpv. 1 LAVS).
Giusta l'art. 5 cpv. 2 LAVS,
" Il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per tempo determinato o indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro."
Questo reddito ingloba dunque tutte le prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica con il rapporto di lavoro (DTF 124 V 100 consid. 2 pag. 102 con riferimenti), incluse le indennità che il salariato ha ricevuto, indipendentemente se sono state effettuate durante il tempo libero ed i fine settimana.
Per ottenere il salario determinante ai fini dell'AVS, è necessario dedurre le indennità versate dal datore di lavoro a titolo di risarcimento spese. Queste spese, che incombono al salariato, vengono rimborsate sia separatamente dal datore di lavoro quale risarcimento delle spese (art. 7 OAVS), sia incluse nel salario quali spese generali (art. 9 OAVS).
Secondo l'art. 7 OAVS, il rimborso delle spese sostenute non costituisce salario determinante.
Ai sensi dell’art. 9 cpv. 1 OAVS, sono considerate spese generali quelle cui il datore di lavoro (recte: il salariato cfr. il testo tedesco "Arbeitnehmer" e il testo francese "salarié") deve far fronte nell’ambito della propria attività.
Non fanno parte di queste spese le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro; queste indennità rientrano di norma nel salario determinante (art. 9 cpv. 2 OAVS).
Infine, l'art. 9 cpv. 3 OAVS dispone che per i salariati che sopportano loro stessi, interamente o parzialmente, le spese generali risultanti dall'esecuzione dei loro lavori, queste spese possono essere dedotte se è provato che raggiungono almeno il 10% del salario versato. La norma non è invece applicabile per le spese che il datore di lavoro rimborsa separatamente dal salario versato. Queste spese devono essere tenute in considerazione anche se sono inferiori al 10% del salario determinante (RCC 1990 pag. 42 consid. 3; RCC 1987 pag. 386 consid. 3b; RCC 1979 pag. 77 consid. 2a; RCC 1978 pag. 557 consid. 2).
La prassi amministrativa considera spese generali rimborsabili le spese di viaggio (viaggio, vitto e alloggio); le spese di rappresentanza e quelle per la clientela; le spese per il materiale e per il vestiario professionale; le spese d'uso di locali di servizio, nella misura in cui essi sono utilizzati per lo svolgimento dell'attività lucrativa; le spese supplementari di viaggio dal domicilio al luogo di lavoro, se questi sono considerevolmente lontani l'uno dall'altro; le spese supplementari per i pasti che il salariato deve consumare fuori dal domicilio a causa della distanza del domicilio dal luogo di lavoro, come pure le spese d'alloggio per il pernottamento fuori casa nonché le spese di formazione e di perfezionamento professionali (tasse d'iscrizione a corsi o ad esami, libri o materiale, ecc.), che sono in stretta relazione con l'attività professionale del salariato (Direttive sul salario determinante (DSD), edite dall’UFAS, N. 3003; RDAT II-1992 n. 60, pag. 140).
Di principio si deve dedurre l'importo effettivo delle spese generali (RCC 1979 pag. 79, RCC 1982 pag. 354, RCC 1983 pag. 310).
2.10. Conformemente alla costante giurisprudenza del TFA, il datore di lavoro o il salariato devono fornire la prova o per lo meno rendere verosimile che le spese fatte valere siano state effettivamente sostenute (Pratique VSI 1996 pag. 265 consid. 3b; Pratique VSI 1994 pag. 171; RCC 1983 pag. 310, RCC 1979 pag. 79). Difatti il risarcimento per le spese concesso sotto forma d’importi forfetari deve corrispondere complessivamente alle spese che sono effettivamente risultate (Pratique VSI 1994 pag. 170). Di conseguenza gli interessati sono tenuti a fornire indicazioni precise, producendo un conteggio esaurientemente dettagliato ed allegando le relative pezze giustificative (RCC 1960 pag. 34; STFA dell'11 settembre 1997 nella causa E. SA (H 216/96)). Le prove offerte devono essere concrete e non generiche.
Nei casi in cui è stabilita l'esistenza delle spese generali, ma queste non possono essere comprovate in modo certo a causa di circostanze speciali, la loro valutazione incombe alla Cassa di compensazione, tenuto conto delle spese che il datore di lavoro e/o il salariato rendono verosimili e che sono usuali nella professione considerata (Pratique VSI 1994 pagg. 171-172; STCA del 3 ottobre 1991 nella causa R.C. SA; RCC 1990 pag. 41; RCC 1979 pag. 77; RCC 1955 pag. 101; RDAT II-1992 n. 60 pag. 140; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a edizione, Berna 1996, N. 4.151, pag. 165; vedi pure: RCC 1983 pag. 310 e RCC 1982 pag. 356).
L'amministrazione non può tuttavia limitarsi a costatare che il contribuente non è riuscito a provare o a rendere verosimile l'esistenza di tali spese. Essa deve piuttosto agire d'ufficio, affinché le necessarie prove siano raccolte, in quanto ciò sia possibile senza eccessive difficoltà (RCC 1990 pag. 42, RCC 1983 pag. 310 consid. 3, RCC 1982 pag. 355, RCC 1979 pag. 79 consid. 2b).
A tale scopo secondo una giurisprudenza da sempre seguita è sufficiente invitare il contribuente ad intraprendere i passi necessari ed a fornire i documenti utili (RCC 1979 pag. 79 consid. 2b; STFA del 1° ottobre 1981 nella causa T. & Co. N.J.).
In una recente sentenza dell’11 gennaio 2005 (H 257/93) il TFA ha precisato la sua giurisprudenza. L'Alta Corte ha rimproverato all'amministrazione ed al TCA di avere "omesso di assumere le prove necessarie per accertare se gli importi forfettari corrispondevano a spese effettivamente sopportate dal datore di lavoro…".
Il TFA ha poi ritenuto che "… particolarmente dispendioso appare per il datore di lavoro, che dispone tra l'altro di diversi autisti, tenere regolarmente un conteggio delle citate spese di trasferta e rappresentanza per ogni dipendente". Questa sentenza (H 257/93 dell'11 gennaio 2005) segue di 4 settimane la sentenza H 308/03 del 10 dicembre 2004 in cui il TFA ha ritenuto come: "… il sistema forfetario non costituisce un dato di fatto acquisito" siccome "… con l'ausilio di programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese effettivamente sostenute dai dipendenti."
In quel caso l'Alta Corte aveva ritenuto non rispondente ai criteri "… l'elencazione contabile stereotipa a titolo di spese di importi prefissati a valori costanti…" ma soprattutto (e contrariamente a quanto sostenuto l'11 gennaio 2005 dello stesso TFA) l'Alta Corte ha evidenziato (il 10 dicembre 2004) che: "Va poi rammentato alla ricorrente che - contrariamente a quanto sostiene - ossia che spetta alla Cassa il compito di procurarsi i relativi documenti probatori - per l'art. 8 CC colui che vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lei asserita, deve fornire la prova."
Il TFA aveva rimproverato (a dicembre 2004) la società (attiva anch'essa nel settore del trasporto) di avere omesso la produzione delle pezze giustificative.
Sia come sia, nonostante l'apparente contraddittorietà delle ultime 2 sentenze federali in materia redatte in lingua italiana, alla luce del principio inquisitorio a cui è tenuta, la Cassa deve provvedere ad entrare in possesso della documentazione probatoria necessaria, se ciò non crea difficoltà eccessive (RCC 1990 pag. 42 consid. 4; STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa G.T. SA, H 257/03 consid. 4.3.2), il tutto con la collaborazione dell'amministrata.
È ammissibile derogare a questo principio solo nel caso in cui, pur essendo l’esistenza di spese generali dimostrata, l’importo dettagliato non può essere comprovato in modo certo a causa di circostanze particolari (Pratique VSI 1994 pag. 170 seg.; KÄSER, op. cit., pag. 165). In tal caso la Cassa dovrà stimarne l’ammontare fissando un importo forfetario (N. 3005 e N. 3011 DSD). Questa modalità di calcolo viene in particolare applicata a rappresentanti di commercio, artisti, giornalisti, fotografi per la stampa e musicisti (KÄSER, op. cit., pag. 166).
Se le spese generali non vengono indicate separatamente ed il salariato deve quindi coprire personalmente le spese generali necessariamente legate alla sua professione, il salario determinante deve essere fissato come segue (N. 3007 DSD):
si devono prendere in considerazione le spese generali separatamente per ogni periodo di pagamento del salario;
non è ammessa la deduzione di spese generali inferiori al 10% del versamento globale (art. 9 cpv. 3 OAVS).
Se le spese effettivamente sostenute vengono indicate separatamente di caso in caso, il salario pagato costituisce il salario determinante. La regola del 10% secondo l'art. 9 cpv. 3 OAVS non è applicabile.
Se l'indennità per le spese generali viene versata dal datore di lavoro come indennità forfetaria, questa deve corrispondere almeno globalmente alle spese effettive, deve cioè essere adeguata alla realtà in ogni singolo caso. Ogni decisione in proposito deve basarsi sulla realtà di situazioni concrete (RCC 1990 pag. 41, N. 3011 DSD).
2.11. Come anticipato nelle considerazioni che precedono nella sentenza del 10 dicembre 2004 nella causa E. SA (H 308/03, consid. 3.2) il Tribunale federale delle assicurazioni, chiamato a statuire sulla legittimità della ripresa di spese forfetarie effettuata dalla Cassa, ha affermato che “(…) con l’ausilio di programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese effettivamente sostenute dai dipendenti. Non risponde per contro a questi criteri l’elencazione contabile stereotipa a titolo di spese di importi prefissati di valore costante (cfr. ad esempio, tra tante, le cartelle stipendi 2002 riferite a F., M. e P., da cui risulta per tutti da gennaio a dicembre un rimborso spese di fr. 350.- al mese).”.
Il TFA ha tutelato la decisione dell’amministrazione di riprendere i salari, siccome “(…) l’insorgente non ha prodotto alcun giustificativo a dimostrazione che i dipendenti avessero effettivamente sostenuto tali spese, non potendosi infatti ritenere tali – contrariamente a quanto sostiene la E. SA – i soli conteggi contabili dei singoli dipendenti prodotti in corso di causa, ma privi di qualsivoglia riscontro oggettivo.”.
Infine, la nostra Massima istanza ha sottolineato come l’onere probatorio delle pezze giustificanti le spese forfetarie sostenute spettasse alla ricorrente (art. 8 CC), poiché un semplice rinvio alle stesse, senza produrle, non può essere ritenuto sufficiente per stralciarle dal salario determinante (consid. 3.3).
Lo stesso TFA, in una sentenza dell’11 gennaio 2005 nella causa G. SA (H 257/03, consid. 6), si è espresso in maniera ben diversa riguardo alla giustificazione delle spese. In quell'occasione l’Alta Corte ha ammesso che per una ditta la cui attività consiste nell’organizzazione di viaggi in torpedone e trasporto merci, deve essere considerato provato con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che gli autisti devono sopportare spese supplementari, non sussumibili quale usuale consumo di salario e che quindi sono rimborsabili. È infatti notorio che un autista, soprattutto se supera i confini nazionali e quindi percorre lunghe distanze, deve dormire regolarmente lontano da casa, mangiare al ristorante, ecc., ciò che comporta evidentemente costi supplementari, non paragonabili per entità a quelli assunti per i pasti a casa o sul luogo di lavoro rispettivamente a quelli relativi allo spostamento dal luogo di lavoro a quello di domicilio. Inoltre il luogo di lavoro muta in continuazione e quindi le spese supplementari insorgono con una certa frequenza (KÄSER, op. cit., pag. 163 seg.). In tali circostanze, un rimborso spese - non solo per pasti e spese per telefonate - si rivela essere di principio giustificato.
Il TFA ha tratto la medesima conclusione per l’attività di acquisizione di clientela e di verifica dei luoghi di villeggiatura, dovendo il lavoratore svolgere la propria attività in luoghi sempre differenti, ciò che lo costringe a sopportare non solo costi di viaggio, per vitto e alloggio fuori casa, bensì anche spese di rappresentanza per conto del datore di lavoro (KÄSER, op. cit., pag. 165).
Il Tribunale federale ha poi rimproverato alla Cassa di non aver accertato i fatti in maniera completa, avendo essa omesso di assumere le prove necessarie per accertare se gli importi forfetari corrispondevano a spese effettivamente sopportate dal datore di lavoro, facendo quindi ricadere su di essa l’incombenza della valutazione delle spese (RCC 1990 pag. 41). In effetti, per autisti, artisti, fotografi, giornalisti e rappresentanti di commercio, il cui luogo di lavoro cambia continuamente, il rimborso forfetario è ammesso (KÄSER, op. cit., pag. 165), apparendo in realtà difficile e dispendioso tenere un regolare conteggio di tutte le spese generali insorte durante un viaggio, soprattutto se i viaggi sono effettuati frequentemente.
Nel caso trattato dal TFA, data la professione d’autista svolta dal dipendente della ricorrente e l’esistenza di rimborsi spese forfetari che non sono stati comprovati mediante pezze giustificative, la Cassa avrebbe dunque dovuto ugualmente chiedere alla società di produrre dei documenti giustificanti i costi sopportati e, qualora non ne fossero esistiti, avrebbe dovuto fissare l’ammontare delle spese di rappresentanza e di trasferta, alfine di determinare l’importo del salario che andava eventualmente ripreso al lavoratore e calcolare poi su di esso i contributi paritetici non versati. L’incarto è quindi stato retrocesso alla Cassa per l’esecuzione di questi incombenti (consid. 7).
2.12. Nella presente fattispecie l’insorgente ha affermato di aver parlato con un dipendente dell’UFAS che gli avrebbe confermato che nel ramo di attività di assistenza a domicilio __________ è usuale calcolare le spese in modo forfetario in base alle ore di lavoro eseguite.
Interpellato dal TCA, __________ dell’UFAS ha affermato che “non mi risulta di essere stato contattato da una ditta denominata RI 1 né di aver dato informazioni sul rimborso delle spese nell’ambito dello __________ a una persona di nome __________.” Egli ha inoltre rilevato che “il nostro settore non ha mai emanato direttive o istruzioni che trattano il rimborso delle spese forfetarie versate ai dipendenti delle società che lavorano nel ramo d’attività dell’assistenza a domicilio __________.” (doc. XVI)
Successivamente l’assicurata ha affermato che il colloquio telefonico è “avvenuto tramite il signor __________, direttore/responsabile sanitario della Società.” (doc. XX)
Nuovamente interpellato, __________ ha affermato che “il signor __________ ci ha telefonato chiedendoci informazioni sul conteggio delle spese generali dei dipendenti __________ e proponendoci un conteggio forfetario.
Per le organizzazioni __________, l’AVS/AI/IPG non prevede un indennizzo forfetario delle spese generali. Conformemente alla giurisprudenza consolidata e alla prassi amministrativa il datore di lavoro o il salariato devono provare o perlomeno rendere verosimile che le spese da loro dichiarate sono state effettivamente sostenute. Se è indubbio che determinate spese siano state sostenute, ma a causa delle particolari circostanze del caso specifico non è possibile quantificarle con precisione, la cassa di compensazione deve farne una stima tenendo conto delle indicazioni verosimili del datore di lavoro o del salariato (VSI 1994 p. 170 consid. 3b e rimandi).” (doc. XXV)
La Cassa si è riconfermata “integralmente nella sua risposta di causa del 16 novembre 2004, ribadendo che l’art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che non fanno parte delle spese generali le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro abituale; tali indennità rientrano di norma nel salario determinante. Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro s’intende il posto dove il salariato collocato deve prestare la sua prestazione lavorativa e non la sede della ditta interinale (cfr. anche Circolare UFAS pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti individuali è del resto indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i clienti), affinché l’interessato sappia dove presentarsi. La Cassa tiene inoltre a ricordare che la rifusione di spese a forfait non comprovata, ancor più se fissata su base oraria, non corrisponde all’interpretazione della LAVS secondo i dettami giurisprudenziali del TFA. Infatti più il salariato lavora, maggiore è l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto (vedi in particolare STCA del 22 ottobre 2002, inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del 3 maggio 2004 H 318/02).
In conclusione, la Cassa tiene anche a sottolineare che, nel caso di specie, non è stata stabilita l’esistenza delle spese generali da parte del personale collocato, che si occupa di assistere il paziente al suo domicilio, come appurato in sede di revisione.” (doc. XXVII)
Nel caso di specie l’amministrazione rileva che il lavoro eseguito dai dipendenti della ricorrente consiste nel recarsi presso persone bisognose di cure ed aiutarle nei gesti quotidiani della vita. Il dipendente secondo la Cassa, di regola, non si reca presso la sede della società, bensì, quando il paziente necessita di cure, effettua direttamente il percorso dal proprio domicilio al domicilio della persona interessata.
Al riguardo il TCA ritiene che potrebbe essere il caso se il dipendente si occupasse solamente di una persona. Infatti l’interessato si limiterebbe ad effettuare il percorso casa-luogo di lavoro. Tuttavia, se il dipendente si occupa di due o più persone consecutivamente nel corso della medesima giornata, lo spostamento da un cliente all’altro va considerato quale spesa di trasferta.
La Cassa afferma inoltre che nei contratti individuali è indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i clienti), affinché l’interessato sappia dove presentarsi.
In realtà, la stessa amministrazione con la risposta ha prodotto un contratto di lavoro temporaneo di una dipendente dove viene indicato: “cliente: diversi” e “Luogo di lavoro: diversi” (allegato 1). Certo, il contratto si riferisce all’anno 2004. Tuttavia la circostanza che perlomeno parte dei dipendenti lavorano con più pazienti è comprovata anche dalla tabella che la società ha presentato in sede di ricorso.
Infatti dalla tabella con gli spostamenti, del mese di ottobre 2003, di un’impiegata di __________, emerge che il 1° ottobre 2003 l’interessata ha lavorato dalle 8.30 alle 9.00 presso un paziente di __________, dalle 9.00 alle 10.00 presso un paziente di __________, dalle 10.00 alle 11.00 presso un altro paziente di __________ e dalle 11.00 alle 12.00 presso un nuovo paziente di __________. Ora, se è vero che il primo spostamento, da __________ ed __________, va trattato quale percorso dal domicilio al luogo di lavoro, tutti gli altri spostamenti presso gli altri pazienti, sono invece da considerare quali trasferte che la dipendente è obbligata a effettuare nell’ambito della sua attività. Le spese che ne derivano devono pertanto essere rimborsate dal datore di lavoro e sfuggono al prelievo dei contributi sociali.
Per cui gli importi rifusi dalla datrice di lavoro ai dipendenti devono essere considerati come delle spese generali rimborsabili, consistenti in spese di trasferta.
In concreto la società ha deciso di rimborsare forfetariamente le spese tramite un importo orario di fr. 2.
La ricorrente, tuttavia, non ha comprovate le spese, né in sede di revisione, né in sede di opposizione.
La Cassa di compensazione non ha riconosciuto tali spese a motivo che non sono state in alcun modo comprovate e che il TFA ha confermato che la rifusione a forfait non comprovata, fissata su base oraria, non corrisponde all’interpretazione della LAVS poiché più il salariato lavora, maggiore è l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o vitto (doc. XXVII).
È vero che secondo la sentenza del 10 dicembre 2004, l’onere della prova spetta a colui che vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto asserita (art. 8 CC). Pertanto, chi omette di produrre una prova alla quale si limita soltanto a rinviare, non può ottenere il riconoscimento del relativo rimborso spese forfetario (consid. 3.3).
Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. citata STFA dell’11 gennaio 2005, consid. 7.1.1), in virtù del principio inquisitorio la Cassa di compensazione avrebbe dovuto non solo (semmai) invitare alla produzione dei giustificativi ed attendere la loro esibizione ma sollecitare la società insorgente a trasmettere la documentazione probante l’entità delle spese sostenute dalla ricorrente.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha omesso di assumere le prove necessarie atte ad accertare se gli importi forfetari esposti contabilmente e rimborsati ai lavoratori, corrispondessero effettivamente alle spese di trasferta da loro sopportate.
In tale contesto va rammentato che il TFA in una sentenza del 22 dicembre 2004 nella causa S., C 116/04 ha ricordato:
" 2.2 Im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 43. Abs.1, 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Sie erheben die hiefür notwendigen Beweise; in der Beweiswürdigung sind sie frei (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass das kantonale Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, im Prinzip die Wahl hat, die Sache zu weitern Beweiserhebungen an die Verwaltung zurückzuweisen
oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (ARV 2001 Nr. 22 S. 170, RKUV 1993 Nr. U 170 S. 136 mit Hinweisen). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens (Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG). Anders verhält es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkommt (beispielsweise dann, wenn auf Grund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen oder wenn die Rückweisung nach den Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (RKUV 1993 Nr. U 170 S. 136, 1989 Nr. K 809 S. 207).
2.3 Weiter ist es grundsätzlich Sache der Verwaltung, den Nachweis dafür zu erbringen, dass ein gesetzlicher Einstellungsgrund gegeben ist (ARV 1992 Nr. 9 S. 113/114). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst hingegen eine Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). Im Streit um Einstellungsverfügungen der Arbeitslosenversicherung darf sich das Sozialversicherungsgericht daher nicht mit der Feststellung begnügen, der geltend gemachte Einstellungsgrund sei unbewiesen geblieben, solange Aussicht besteht, den rechtserheblichen Sachverhalt näher festzustellen. Erst wenn es bei unbewiesenem Einstellungsgrund nach den gesamten Umständen als ausgeschlossen erscheint, den Sachverhalt nachträglich noch zuverlässig abzuklären, darf es die gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde ohne Weiterungen gutheissen (vgl. ARV 1992 Nr. 9 S. 113 unten, unveröffentlichtes Urteil T. vom 25. Juni 1996, C 197/95). Die Vorinstanz wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, die Sache - unter Wahrung der Mitwirkungsrechte des Beschwerdegegners - zur weiteren Sachverhaltsermittlung und erneuten Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen, da sie den Sachverhalt als mangelhaft abgeklärt erachtete und überdies die Ansicht vertrat, der Gleichbehandlungsgrundsatz der Parteien sei verletzt worden." (sottolineature del redattore)
In queste circostanze il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto e l’incarto retrocesso alla Cassa CO 1 affinché stabilisca l’importo delle spese sostenute dai dipendenti nelle loro trasferte da un paziente all’altro ed alla luce delle nuove risultanze proceda all’eventuale ripresa di salario e quindi, tramite decisione formale, alla fissazione dei contributi paritetici non versati.
Visto l’esito del ricorso l’assunzione di ulteriori prove, ed in particolare l’audizione dei dipendenti della società, l’edizione dei documenti dai dipendenti stessi, l’allestimento di un parere da parte dell’UFAS o di una perizia per l’accertamento delle spese effettivamente sostenute, risultano superflui. Spetterà infatti alla Cassa, cui l’incarto va rinviato, effettuare i necessari accertamenti ed assumere le prove idonee a questo scopo.
Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art. 61 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.
La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per nuovi accertamenti conformemente al consid. 2.12.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa verserà alla RI 1 fr. 500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti