RACCOMANDATA
Incarto n. 30.1999.00002 BS/sc
Lugano 23 marzo 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 5 gennaio 1999 di
__________ Gestione __________ SA, ____________________, rappr. da: Fiduciaria __________ SA, __________ __________ __________,
contro
la decisione del __________ emanata da
Cassa di comp. AVS __________, ____________________ __________ in materia di contributi AVS
ritenuto, in fatto
1.1. A seguito di un controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 ss OAVS), per il periodo 1° novembre 1994 - 31 dicembre 1997, da parte di un ispettore della Cassa di compensazione AVS __________ presso la __________ Gestione __________ SA, gerente del __________ __________ FFS, è risultato che alcune prestazioni non sono state notificate all'AVS.
Ritenendo queste retribuzioni provento da attività lucrativa dipendente, la Cassa ha fissato, mediante decisione formale del 3 dicembre 1998, alla __________ SA i relativi contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF per complessivi fr. 10'018,75.
1.2. Contro la decisione amministrativa è tempestivamente insorta la società, per il tramite del suo fiduciario, contestando alcune riprese salariali effettuate, vale a dire:
"g Ripresa nel 1996 e 1997 per un totale di Frs. 12'000.-- pagati alla Signora __________ __________, __________, per il certificato di gerenza. La signora __________ ha emesso regolari fatture in quanto è persona iscritta alla Cassa di Compensazione AVS, __________ quale indipendente, (Doc. All. "B").
Purtroppo, essendo la signora, in questo periodo di feste assente, non siamo in grado di poter produrre una sua dichiarazione a tal riguardo. L'abbiamo però contattata telefonicamente e ci ha assicurato che al suo rientro ci invierà una conferma che Lei ha provveduto a dichiarare, quanto percepito, all'AVS di __________. Sarà nostra premura trasmettervi tale dichiarazione.
g Ripresa nel 1996 e 1997 per un totale di Frs. 24'000.-- pagati al signor __________ __________, __________, per il certificato di gerenza. In allegato vi trasmettiamo fotocopia dichiarazione AVS __________ (Doc. All. "C"), con la quale viene confermato che anche il Signor __________ è iscritto quale persona indipendente all'AVS. Anche per lui riceveremo una sua dichiarazione che vi trasmetteremo.
g Ripresa nel 1996 di Frs. 1'427.-- pagati alla signora Da __________ __________ -__________ __________ __________ con la causale "liquidazione 1994".
Dal documenti che vi alleghiamo si può notare che trattasi dello stipendio del mese di dicembre 1994, che non era stato pagato dalla __________ alla dipendente, in quanto le fu contestato un certificato medico. La procedura di contestazione è durata sino al mese di aprile 1996 e in data 15.04.1996 fu versato l'importo di Frs. 4'427.70. Tale importo comprende lo stipendio di Frs. 1'202.35 e Frs. 225.35 per interessi di mora e per spese sostenute dalla dipendente. Lo stipendio di dicembre 1994 di Frs. 1'440.-- lordi è stato regolarmente dichiarato alla __________ nel 1994 (vedi fotocopia scheda salari allegata) (Doc. All. "D")."
1.3. In data 27 gennaio 1999 la fiduciaria __________ SA ha trasmesso
al TCA le dichiarazioni di __________ Unternäher e __________ __________ relativamente alla loro attività indipendente svolta nel periodo in questione.
1.4. Mediante risposta dell'8 febbraio 1999 la Cassa ha postulato la reiezione del gravame.
Dopo aver elencato i presupposti per considerare un'attività lucrativa di natura indipendente, l'amministrazione in merito alla posizione __________ e __________ ha osservato quanto segue:
" (…)
Nella fattispecie, solamente per il fatto che negli anni 1996 e 1997 due persone si sono succedute nella gerenza del __________ __________ __________, con lo stesso datore di lavoro, è un'ulteriore conferma del grado di dipendenza che esse avevano nei confronti della __________ __________ __________ SA.
altre persone si sono succedute nella gerenza del __________ e sono state regolarmente notificate sul quaderno dei salari.
Nel presente caso, per la determinazione dello statuto di dipendente, si è tenuta in considerazione unicamente l'attività presso la __________ __________ __________ SA, senza valutare l'attività di indipendente per la quale esiste l'affiliazione presso la Cassa cantonale di compensazione AVS. Questo significa che possono far parte del salario determinante anche retribuzioni assegnate a persone che esercitano a titolo principale un'attività indipendente.
Infine, il fatto che siano emesse delle regolari fatture da parte dei due gerenti e che molto probabilmente da parte del fisco questo reddito sarà trattato come proveniente da attività lucrativa indipendente, non ha nessuna influenza sullo statuto d'assicurato. A questo proposito va evidenziato che, per principio, il fisco non opera distinzioni tra attività lucrativa indipendente o dipendente se non per una doppia imposizione intercantonale." (Doc. V)
Al riguardo della terza posizione contestata, la Cassa ha osservato che:
" Per quanto concerne la retribuzione di Fr. 1'427.00 versata alla signora __________ __________ e contestata dalla ricorrente, facciamo rilevare quanto segue:
I salari soggetti a contributi e notificati per l'anno 1994 ammontano a Fr. 30'006.20, corrispondono regolarmente a quanto allibrato in contabilità. Essi sono comprensivi dell'importo citato di Fr. 1'427.00.
Per l'anno 1996, i salari soggetti a contributi e notificati sul quaderno salari, ammontano a Fr. 917'605.75 lordi. Dalla verifica effettuata abbiamo potuto accertare che i salari registrati in contabilità risultavano superiori a quanto notificato. La relativa differenza ammonta a Fr. 2330.80 lordi, del quale fa pure parte l'importo di Fr. 1'427.00.
Nel corso della procedura ricorsuale potrà essere accertato se si tratta di una doppia registrazione o di liquidazioni supplementari." (Doc. V)
1.5. Il 21 ottobre 1999 il TCA ha chiesto delle informazioni alla Cassa cantonale di compensazione in merito alla posizione assicurativa del signor __________ __________ la cui risposta è pervenuta il 28 ottobre 1999. Ne è seguito un altro scambio di corrispondenza. Le parti hanno inoltre presentato le loro osservazioni in merito agli accertamenti eseguiti.
1.6. In data 11 gennaio 2000 si è svolta un'udienza di discussione e con scritto del 24 febbraio 2000 la ricorrente ha trasmesso la documentazione preannunciata in quella sede.
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C.).
2.2. Per costante giurisprudenza federale le decisioni delle Casse di compensazione concernenti i contributi paritetici devono essere notificate per principio non solo al datore di lavoro, ma anche ai salariati toccati, riservate eccezioni ammesse per ragioni pratiche, quando è in discussione la qualificazione dell’attività dei lavoratori, come pure quando è litigiosa la natura di determinanti versamenti. Questa procedura deve in generale essere applicata allorché si è in presenza di una ripresa di salari determinanti (DTF 113 V pag. 4 consid. 3).
Quali ragioni pratiche che giustificano l'intimazione della decisione solo al datore di lavoro, il TFA ha in particolare indicato il caso in cui le riprese salariali concernono un numero elevato di lavoratori, oppure quando il domicilio dei salariati è all’estero o è sconosciuto, oppure quando si tratta di contributi paritetici di poco conto (DTF 113 V pag. 3 consid. 2).
Infine, quando il salariato deve esser posto in condizione di ricorrere contro una decisione concernente i contributi paritetici, spetta anzitutto alla cassa di compensazione di procedere alla notificazione. L’autorità di ricorso che constata l’omissione può, ma non deve necessariamente, porvi rimedio invitando il salariato ad intervenire nel procedimento ricorsuale (DTF 113 V pag. 5-6 consid. 4a). Essa può pure limitarsi ad annullare in ordine la decisione dell'amministrazione.
Nella fattispecie in esame, la Cassa non ha intimato a __________ __________ e __________ __________ una decisione relativa alle riprese salariali che li concernevano (cfr. verbale udienza 11 gennaio 2000). Tuttavia essi hanno avuto modo di prendere parte al contenzioso nella misura in cui hanno trasmesso alla __________ SA una loro dichiarazione in merito all'attività svolta presso la __________ SA che considerano esser stata di natura indipendente (doc. E1/2). Essendo cointeressati, anche a loro deve essere intimato il presente giudizio.
Nel merito
2.3. A norma dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente. Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Il reddito da attività dipendente comprende in particolare i tantièmes, le indennità fisse e i gettoni di presenza versati ai membri dell'amministrazione di persone giuridiche (art. 7 lett. h OAVS).
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente "comprende qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza d'altri".
Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
In particolare, insolite costruzioni di diritto civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non hanno alcun valore (RCC 1986, pag. 650).
Di principio si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse. Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel caso concreto (DTF 122 V 283 consid. 2a, 119 V 162 consid. 2 con riferimenti).
2.4. Secondo la giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 284 consid. 2b, 122 V 169) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate dall’assicurato ( RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Siamo in presenza di un’attività dipendente quando le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra attività lucrativa (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12.a edizione, pag. 34 ss; Vischer, der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126, consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto che in caso di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
2.5. Il TFA ha pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura dipendente (STFA 24 febbraio 1989 in re D. SA; STCA 3 ottobre 1991 in re A.B, cfr. Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V 127).
2.6. Oggetto del contendere è innanzitutto sapere se le retribuzioni versate a __________ __________ sono da considerare come provento da attività lucrativa dipendente o indipendente.
2.6.1. Riguardo al signor __________, dalla corrispondenza avuta con la Cassa cantonale di compensazione (CCC) si evince che egli è stato affiliato come indipendente dal 1° gennaio 1991 al 31 maggio 1998 (causa partenza nel Canton Zurigo) per l'attività in proprio di commercio degli immobili (scritto 28.10.1999 della CCC doc. VIII); dal 1 giugno 1996 anche per l'attività di consulente nel campo della ristorazione (scritto 22 10.1996 della CCC a __________ __________ in doc C 1 allegato al ricorso). Tali consulenze l'interessato le ha anche svolte per conto della ricorrente, mandato conferito il 13 giugno 1996 (doc. XIX trasmesso con lo scritto 24 febbraio 2000), emettendo due fatture di complessivi fr. 12'961,70 (doc. 14 e 15 allegati allo scritto 4 novembre 1999 della CCC, doc. X). Tuttavia, oggetto della ripresa sono i fr. 22'000.-- (fr. 23'542.-- rivalutati al lordo degli oneri sociali) che egli ha ricevuto dalla ricorrente quale retribuzione per la sua gerenza del __________ __________ __________ (dall'agosto 1996 a giugno 1997, cfr. conteggio in doc. A4 prodotto con il ricorso). Questo in conformità di quanto deciso durante la riunione del 25 luglio 1996 (doc. XIX allegato allo scritto 24 febbraio 2000). Sentito in merito alla posizione di __________ __________ durante il periodo di gerenza, all'interno della società, in sede di udienza dell'11 gennaio 2000, il rappresentante della ricorrente ha dichiarato quanto segue:
" Per quanto riguarda la posizione del sig. __________, su domanda del giurista il sig. __________ risponde che l'interessato durante il periodo che ci concerne (agosto 1996 - giugno 1997) quale titolare di certificato di gerenza si occupava appunto della gerenza del Ristorante __________ __________. Per questa sua attività è stata concordata una remunerazione di fr. 2'000.-- al mese. Era lui che assumeva e licenziava il personale del ristorante. Tuttavia i contratti e le disdette venivano firmate dalla __________ SA. Il contratto di locazione dello stabile è stato parimenti concluso tra la __________ SA e la proprietaria (__________). L'inventario è anche di proprietà della __________ SA. Per ciò che concerne i pagamenti era il signor __________ che quindicinalmente presentava le fatture alla Fiduciaria __________ SA che provvedeva alla liquidazione delle stesse in nome e per conto della __________ SA.
Il rischio di incasso e di delcredere era anche di spettanza della __________ SA. Tuttavia il signor __________ avverrebbe potuto rispondere di tasca propria in casi di mancato incasso dovuto a sua negligenza. Mi impegno di trasmettere al TCA entro 10 giorni copia del contratto di gerenza."
Orbene, dalla deposizione riportata sopra si evince chiaramente che l'attività di gerenza svolta dal signor __________ è di natura dipendente. Infatti, egli non ha effettuato alcun investimento (l'inventario era della __________ SA), non ha avuto alcun rischio imprenditoriale ( era la __________ SA che provvedeva ai pagamenti, che sopportava il rischio di incasso e delcredere e che ha firmato il contratto di locazione). Inoltre Otto __________ ha sempre agito per nome e per conto della società ricorrente. La circostanza che l'interessato dovesse rispondere per le inadempienze dovute a sua negligenza rientra comunque nell'obbligo del salariato di eseguire il proprio lavoro con la dovuta diligenza e fedeltà (cfr. art. 321 a CO). Infine, la circostanza che egli sia stato tassato come indipendente non è rilevante, poiché la qualifica di un reddito da parte del fisco non è vincolante per le casse di compensazione e per il giudice delle assicurazioni sociali (DTF 122 V 289 consid. 5d; 114 V 75 consid. 2).
Ciononostante, al fine di evitare una doppia imposizione contributiva, la Cassa dovrà esaminare se il salario ripreso non è stato inglobato nel reddito aziendale oggetto di un’eventuale decisione di contribuzione per i contributi da indipendente AVS (sulla percezione dei contributi AVS degli indipendenti cfr. art. 22 OAVS ss) e se ciò fosse il caso, l’amministrazione dovrà restituire i contributi da indipendente non dovuti (art. 14 cpv. 4 lett. c LAVS in relazione all'art. 41 OAVS).
2.6.2. Per quel che concerne la seconda posta contestata, con la presa di posizione del 16 novembre 1999, la ricorrente ha prodotto una fattura di contributi personali dovuti dalla signora __________ (doc. F). Al riguardo, durante l'udienza dell'11 gennaio 2000 il responsabile della Cassa ha precisato che:
" Adr il signor __________ rileva che la signora __________ dal 1993 è affiliata insieme al marito presso la __________ in qualità di indipendente per la gestione del ristorante Ristorante __________ a __________. Al riguardo produce la conferma di affiliazione e la richiesta di acconto per contributi paritetici in quanto i coniugi Unternäher sono anche datori di lavoro.";
mentre la ricorrente ha rilevato che:
" Per ciò che concerne la signora __________ il sig. __________ conferma che anch'essa è stata gerente del Ristorante __________, prima del signor __________. Pertanto quanto riportato per il signor __________ vale anche per l'interessata."
Pertanto, la ripresa effettuata dalla Cassa concerne unicamente le prestazioni ricevute per la gestione del Ristorante __________ Stazione __________ devono essere qualificate di natura dipendente, questo in analogia a quanto è stato riportato per __________ __________. Anche in questo caso, la Cassa è tenuta ad esaminare un'eventuale doppia imposizione di contributi.
2.6.3. Infine, riguardo alla terza posizione, durante l'udienza dell'11 gennaio 2000 è risultato che:
" Per quanto concerne la posizione della signora __________ il signor __________ ribadisce che il salario di fr. 1'202,35 è stato notificato nel 1994 ma versato, a seguito di una controversia giudiziaria, solo nel 1996 al quale sono stati aggiunti fr. 225,35 di spese di mora ed interessi sostenuti dalla dipendente.
Preso atto di quanto detto sopra il signor __________ dichiara di annullare la ripresa di fr. 1'528.-- fatta durante la revisione."
Dal momento che effettivamente il salario è stato notificato nel 1994 (doc. D1 allegato al ricorso), sul quale sono stati calcolati i contributi paritetici, anche se versato solo nel 1996 (doc. D2), la ripresa deve essere pertanto annullata (cfr. DTF 110 V 225).
In conclusione, visto quanto detto sopra, dalla massa salariale del 1997 ripresa deve essere dedotto il salario della signora __________ __________, mentre per il resto la decisione contestata è da confermare. La Cassa pertanto dovrà versare alla ricorrente, patrocinata da un fiduciario, fr. 80.--, anche in difetto di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione 3 dicembre 1998 deve essere modificata nel senso che dalla massa salariale sono dedotti fr. 1'528.--, per il resto la stessa è da confermare.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa di Compensazione AVS __________ verserà alla __________ Gestione __________ SA fr. 80.-- di ripetibili parziali.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, __________ __________, ______ __________, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Raffaele Guffi Fabio Zocchetti