Incarto n. 53.2008.2
Lugano 19 luglio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 7 gennaio 2008 di
AT 1 patrocinata da: PA 1
contro lo
Stato della Repubblica e Cantone del Ticino
chiedente:
1. La petizione è accolta e di conseguenza:
1.1. All'istante è conferita la nomina, in via subordinata l'incarico (subordinatamente ne è accertato il diritto) dal 1° settembre 1995 fino al momento in cui la nomina è stata riconosciuta formalmente (anno 2003/2004);
§ gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato affinché proceda nei suoi incombenti segnatamente con la nomina, subordinatamente con l'incarico retroattivo e con l'iscrizione retroattiva alla Cassa Pensioni dei dipendenti dello Stato secondo le norme di legge.
1.2. A decorrere dal 1° settembre 2002 lo Stato verserà la differenza di stipendio tra quanto versato all'istante e lo stipendio corrispondente alla classe iniziale 33 (a cui si aggiungeranno gli aumenti per gli anni di servizio maturati come al punto seguente) con interessi al 5% alla scadenza di ogni mese.
1.3. All'istante sono riconosciuti gli anni di servizio a decorrere dall'anno scolastico 1991/1992 ovvero 16 anni nell'anno 2007/2008 e di conseguenza
§ a decorrere dal 1° settembre 2000 lo Stato verserà la differenza di stipendio maturata dall'istante dovuta agli aumenti annui per anzianità di servizio e adeguamenti al caro vita riconosciuti, con interessi al 5% alla scadenza di ogni mese
§§ è accertato che nell'anno scolastico 2007/2008 l'istante si trova nella classe 34. con 14 aumenti annui.
2. Protestate spese e ripetibili.
vista la risposta 4 febbraio 2008 del convenuto, chiedente:
1. La petizione è respinta.
2. Protestate spese e ripetibili.
preso atto della replica 7 aprile 2008 e della duplica 8 maggio 2008;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Con risoluzioni del 3 settembre 1991 (n. 7059), rispettivamente del 30 ottobre seguente (n. 9030), il Consiglio di Stato ha autorizzato il Liceo di __________ ed il Liceo di __________ ad organizzare durante l'anno scolastico 1991/1992 un corso di attività teatrale destinato a due gruppi di allievi degli istituti. La direzione del corso, distribuito su 6 ore settimanali, è stata affidata all'attrice AT 1, che a quell'epoca frequentava i corsi del Dipartimento dell'Arte, della Musica e dello Spettacolo (DAMS) della Facoltà di lettere e filosofia dell'Università di __________.
L'incarico è stato rinnovato nei due anni seguenti in entrambi i licei ed in seguito, a partire dal 1994/1995 e sino al 2001/2002, solo in quello di __________, per un massimo di 216 ore all'anno.
Per i primi due anni, le risoluzioni in questione si sono limitate a fissare la retribuzione oraria. Nei tre anni seguenti, dopo che l'attrice aveva conseguito la laurea, la retribuzione è invece stata definita facendo riferimento all'art. 7 categoria 19b del regolamento sulle supplenze nelle scuole di ogni ordine e grado del 3 febbraio 1981 (RSuppl; BU 1991, 45) allora in vigore. A partire dall'anno scolastico 1996/1997, la retribuzione è stata poi fissata in base della classe 33, prevista per i docenti di scuola media superiore (SMS) dal regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello Stato (RClass; RL 2.54.1.2), vigente al momento della singola decisione.
B. Con risoluzione 9 luglio 2002 (n. 3396), il Consiglio di Stato ha incaricato l'attrice a tempo parziale quale docente di comunicazione nelle SMS, con sede di servizio presso la Scuola cantonale di commercio (SCC). L'onere lavorativo è stato fissato in 15 ore d'insegnamento presso la SCC e 3 presso il Liceo di __________ 2. All'attrice è stata assegnato il minimo della classe 31 della scala degli stipendi. L'incarico è stato rinnovato l'anno seguente, aumentando da 12 a 14 le ore d’insegnamento di comunicazione presso la SCC.
Il 28 giugno 2003, AT 1 ha conseguito l'abilitazione all'insegnamento della comunicazione nelle SMS. Contemporaneamente, il Consiglio di Stato l'ha quindi nominata quale docente di comunicazione a tempo parziale presso le SMS con effetto retroattivo a partire dall'inizio dell'anno scolastico 2003/2004 e con assegnazione del minimo della 32. classe di stipendio.
C. Il 24 ottobre 2005, l'attrice ha chiesto al Dipartimento dell'educazione della cultura e dello sport (DECS) di riconoscerle quale anzianità di servizio gli anni di lavoro svolti a partire dal 1991 e di adeguare di conseguenza la sua retribuzione.
Non avendo ottenuto soddisfazione, il 7 gennaio 2008 AT 1 ha convenuto in giudizio lo Stato davanti a questo Tribunale, ponendo le domande riprodotte in ingresso.
L'attrice chiede in sostanza che le sia riconosciuta quale anzianità di servizio l'attività d'insegnamento prestata prima di essere incaricata ed in seguito nominata. Contesta inoltre la riduzione dello stipendio iniziale, che le è stata praticata in applicazione dell'art. 7 cpv. 3 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4) al momento del conferimento dell'incarico.
D. All'accoglimento della petizione si oppone la Sezione amministrativa del DECS, contestando in dettaglio le tesi dell'attrice con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.
E. Con la replica e la duplica, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle tesi, allegazioni e domande formulate in precedenza.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 68 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1) e 71 lett. d della legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1). L'attrice è una docente cantonale nominata e la contestazione riguarda anche pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego. Nella misura in cui ha per oggetto pretese di questa natura, la petizione è ricevibile in ordine. Il riconoscimento della giurisdizione amministrativa sarebbe da ammettere anche se il rapporto d'impiego fosse di natura avventizia e quindi retto dal diritto privato al quale rinvia l’art. 20 cpv. 2 LORD (STA del 3 marzo 2006 n. 53.2005.21 consid. 1.2).
1.2. Improponibili sono invece le domande di giudizio volte al conferimento retroattivo della nomina o dell'incarico. Il Tribunale cantonale amministrativo non può per principio costringere lo Stato ad assumere un dipendente contro la sua volontà (RDAT I-1994 n. 19 consid. 4; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 69 LPamm n. 1). Un’eccezione era prevista per i docenti, ai quali l'art. 123 lett. b della legge della scuola del 29 maggio 1958 (LSc 1958; BU 1958, 107) conferiva un diritto alla nomina. La norma in questione è stata tuttavia abrogata con l’entrata in funzione dell’Alta Scuola Pedagogica (cfr. art. 99 cpv. 5 della legge della scuola del 1° febbraio 1990; LSc 1990; RL 5.1.1.1) per cui nemmeno questi dipendenti possono più rivendicare con successo un diritto ad essere assunti con lo statuto di nominati o di incaricati. Questo limite non impedisce comunque al Tribunale, dandosene i presupposti, di riconoscere al dipendente il trattamento retributivo che gli spetterebbe, qualora lo Stato gli avesse conferito lo statuto che per legge avrebbe dovuto riconoscergli (STA del 12 febbraio 2001 n. 52.2000.38 consid. 2).
1.3. Inammissibili per incompetenza ratione materiae del Tribunale cantonale amministrativo sono pure le domande riguardanti il trattamento previdenziale rivendicato dall'attrice.
1.4. La petizione può essere decisa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm). Le prove chieste dall'attrice non appaiono invero atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Per principio, i dipendenti dello Stato (impiegati o docenti), sono assunti mediante nomina o mediante incarico.
La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 LORD), che l'autorità può disdire in ogni tempo per giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati dall'art. 60 LORD. La durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LORD). Il rapporto d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del termine prestabilito.
La nomina costituisce la regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16 LORD, che permette all'autorità di conferirlo in luogo della nomina soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:
a) quando il grado d'occupazione è inferiore al 50%:
b) quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è oc-cupato con altri incarichi;
c) quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;
d) quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvi-sorio e non è occupato da un docente nominato;
e) quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scola-stico;
f) nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LORD (persone di nazionalità straniera);
g) per il personale in formazione compreso quello in apprendi-stato.
All'infuori delle ipotesi della nomina e dell'incarico, gli art. 2 cpv. 2 e 20 LORD permettono inoltre allo Stato di assumere ulteriori dipendenti con lo statuto di ausiliari per coprire il fabbisogno di impiegati stabilito annualmente dal Governo in modo particolareggiato per ogni servizio (art. 1 cpv. 2 del regolamento sul personale ausiliario dello Stato del 3 aprile 1990; RPAus; RL 2.5.4.1.4) o per supplire docenti nelle scuole cantonali e comunali di ogni ordine e grado (art. 82 cpv. 2 LORD e 1 del regolamento sulle supplenze dei docenti del 13 febbraio 1996; RSuppl; RL 5.1.4.2).
Analogo era l'ordinamento degli impiegati cantonali e dei docenti in base alla LORD 1987 (BU 1987, 361) in vigore sino al 1995 e dal regolamento sul personale ausiliare del 3 aprile 1990 (BU 1990, 119), che escludeva espressamente le attività d'insegnamento dal suo campo d'applicazione.
2.2. L'attrice è stata assunta dallo Stato nel 1991 per dirigere dei corsi facoltativi di attività teatrali, organizzati dai licei di __________ e di __________ durante l'anno scolastico 1991/1992.
Il rapporto di lavoro, finalizzato all'erogazione di una determinata attività didattica durante l'intero anno scolastico, non è stato chiaramente configurato dal profilo giuridico. L'autorità cantonale si è in effetti limitata a definire la retribuzione oraria. Dapprima senza nemmeno citare la base legale su cui si fondava. Poi, a partire dall'anno scolastico 1993/1994, richiamandosi all'art. 7 RSuppl a quel momento in vigore, benché il rapporto di lavoro non presentasse affatto le connotazioni di una supplenza. Da ultimo, facendo invece riferimento alla classe 33, prevista dal RClass per i docenti delle SMS.
A torto pretende il convenuto che il rapporto sia da qualificare come mandato e non come incarico. L'attrice è stata assunta per svolgere dietro compenso una regolare attività lavorativa sull'arco di un intero anno scolastico. Non è stata ingaggiata come professionista indipendente per fornire una prestazione di servizio contro pagamento di una mercede. Il rapporto instaurato fra lo Stato e l'attrice non poteva d'altro canto essere revocato o disdetto in ogni tempo, come è d'uso per i mandati (art. 404 cpv. 1 CO). Esso non era inoltre paritetico, ma di subordinazione. Anche se dispensata da certe incombenze spettanti ai suoi colleghi, l'attrice era comunque inserita nell'organizzazione dell'istituto scolastico. Il fatto che la materia in questione (attività teatrali) non fosse contemplata dal piano degli studi non permette di configurare il rapporto alla stregua di un mandato. Pur costituendo un'opzione facoltativa, si trattava pur sempre di un'attività didattica, più o meno strutturata, organizzata dalla scuola a favore degli allievi. Altrettanto priva di rilievo è la circostanza che tale materia non fosse prevista dal concorso annuale per l'assunzione di docenti cantonali. La relazione instaurata dal conferimento all'attrice della direzione del corso di attività teatrali era comunque chiaramente riconducibile ad un rapporto di lavoro in ambito scolastico. Benché parzialmente diverse dal profilo dei contenuti, le prestazioni lavorative richieste all'attrice non differivano sostanzialmente da quelle dovute dagli altri docenti delle scuole medie superiori. Anch'esse avevano come obbiettivo la formazione degli allievi. Poco importa che l'attrice non fosse tenuta a partecipare a tutte le attività di gestione della scuola che incombevano agli altri docenti. Né è di decisivo rilievo il fatto che il programma del corso fosse lasciato alla sua discrezione e che non fossero previste verifiche dell’apprendimento mediante esami con assegnazione di note. In quanto responsabile di un corso organizzato dalla scuola, l’attrice era in ogni caso subordinata alla vigilanza ed alla direzione dell'istituto in cui insegnava.
3. 3.1. La nozione di anzianità di servizio non è espressamente disciplinata dalla legge. I riferimenti ad essa contenuti nella LORD, nella LStip e nel regolamento dei dipendenti dello Stato del 13 dicembre 1995 (RDSt; RL 2.5.4.1.1) la danno per nota, sottintendendo in pratica gli anni di lavoro passati alle dipendenze dello Stato. Particolare rilievo assume l'anzianità di servizio nella definizione dello stipendio spettante al dipendente, che viene aumentato di un importo fissato dalla legge ogni dodici mesi di servizio per gli impiegati, rispettivamente all'inizio di ogni anno scolastico per i docenti che hanno compiuto ininterrottamente almeno quattro mesi di servizio nel corso del precedente anno scolastico (art. 3 e 8 LStip).
La nozione di anzianità di servizio è indipendente dal grado di occupazione. Gli anni di servizio dei dipendenti a tempo parziale contano quanto quelli dei dipendenti occupati a tempo pieno.
3.2. Nel caso concreto, AT 1 lavora per lo Stato dall'inizio dell'anno scolastico 1991/1992, a tempo parziale, quale insegnante dapprima di attività teatrali ed in seguito anche di comunicazione. Essa è quindi alle dipendenze del convenuto da oltre 16 anni senza interruzioni.
A torto pretende lo Stato che le prestazioni di lavoro fornite durante questo periodo dall’attrice non costituiscano anzianità di servizio. Prima di venir consolidato, il rapporto di lavoro, anche se rinnovato di anno in anno per 11 anni, è stato comunque ininterrotto. Costitutiva dunque anzianità di servizio. Se addirittura una supplenza di lunga durata può essere computata come anno di servizio (STA del 30 agosto 1995 n. 53.1994.1 consid. 2), a maggior ragione non si può escludere dal conteggio un regolare rapporto d'impiego a tempo parziale che si è protratto sull’arco di oltre tre lustri come quello in discussione. Se il suo rapporto d'impiego fosse assoggettato allo statuto previsto per il personale ausiliario, applicabile agli impiegati, non v'è dubbio che gli anni di lavoro sarebbero conteggiati quale anzianità di servizio (cfr. art. 2f seg. RPAus).
Nella misura in cui l'attrice sollecita il riconoscimento di un'anzianità di servizio risalente al 1991, la petizione risulta dunque fondata.
3.3. A partire dall'anno scolastico 1996/1997, lo Stato ha riconosciuto all'attrice una retribuzione oraria calcolata in base al numero di ore d'insegnamento annue (216), rispettivamente al minimo della 33. classe di stipendio, prevista per i docenti delle SMS. L'attrice chiede che a partire dall'anno scolastico 2000/ 2001 le venga riconosciuta la differenza tra quanto le è stato effettivamente versato e quanto le spettava tenendo conto dell'anzianità di servizio maturata a partire dal 1991.
Considerato che il rapporto d'impiego non può essere qualificato diversamente da un incarico, non avendo sollevato lo Stato alcuna eccezione di prescrizione, la pretesa appare fondata. L'accettazione, da parte del dipendente, di condizioni retributive non conformi alla legge non gli impedisce di eccepirne l'illegittimità. Considerata la soverchiante posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce un valido motivo per precludergli il diritto di contestare il difetto e rivendicare un trattamento salariale conforme (STA del 12 febbraio 2001 n. 53.2000.2 consid. 2).
4. 4.1. Giusta l'art. 7 cpv. 1 LStip, lo stipendio iniziale è fissato all'atto di nomina e corrisponde al minimo della classe prevista per la rispettiva funzione. Nel caso di candidati di giovane età, con scarsa esperienza o previsti per compiti che richiedono un periodo d'introduzione, soggiunge la norma (cpv. 3), il Consiglio di Stato può stabilire, per due anni al massimo, uno stipendio fino a due classi inferiore a quello minimo previsto per la funzione.
Lo scopo di quest'ultima disposizione è quello di adeguare lo stipendio iniziale di queste categorie di dipendenti alle minori prestazioni lavorative che essi sono in grado di fornire soprattutto per mancanza d'esperienza (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 3202 del 30 giugno 1987 concernente la modifica della legge sugli stipendi e relativo rapporto della commissione della gestione del 22 ottobre 1987, in verbali del Gran Consiglio 1987, vol. 1, pag. 446). Pur essendo stata introdotta in un momento di ristrettezze economiche, la norma non è destinata a permettere allo Stato di decurtare sistematicamente lo stipendio dei dipendenti di nuova assunzione con il pretesto della mancanza d'esperienza o della necessità di un periodo d'introduzione. Se fosse stato questo l'obbiettivo perseguito, la riduzione dello stipendio in tutti i casi di nuova assunzione avrebbe in effetti dovuto essere prevista come regola e non a titolo di eccezione (STA del 22 maggio 2000 n. 53.2000.2 consid. 2).
4.2. Nel caso in esame, il 9 luglio 2002, il Consiglio di Stato ha conferito a AT 1 l'incarico formale di docente a tempo parziale di comunicazione presso la SCC per 12 ore settimanali e presso il Liceo di __________ per ulteriori 3 ore. All'attrice è stata assegnata la retribuzione corrispondente al minimo della classe 31 della scala degli stipendi, anziché la classe 33 prevista dal RClass per i docenti di SMS.
L'attrice contesta la retribuzione iniziale assegnatale, negando che siano date le condizioni previste dall'art. 7 cpv. 3 LStip. Non è di giovane età, sostiene, poiché è nata nel 1966. Non avrebbe inoltre scarsa esperienza, poiché insegna da 16 anni. Non svolgerebbe infine compiti che richiedono un periodo d'introduzione.
L'obiezione è fondata. La riduzione dello stipendio iniziale applicata dall'autorità non regge alla critica.
Prima del conferimento dell'incarico formale, l'attrice percepiva una retribuzione calcolata in base alla classe 33 della scala degli stipendi prevista per i docenti delle SMS. Fatta astrazione del mancato riconoscimento dell'anzianità di servizio, il suo trattamento salariale non si distingueva pertanto da quello di un docente di tale ordine scolastico. Ora, non è dato di vedere come il consolidamento del rapporto d'impiego, attuato mediante il conferimento di un incarico formale, possa giustificare una riduzione della classe di stipendio riconosciuta all'attrice negli ultimi sei anni. A maggior ragione si deve escluderlo se si considera che AT 1 vantava una pluriennale esperienza didattica ed aveva nel frattempo conseguito presso l'Alta Scuola Pedagogica l'abilitazione per l'insegnamento della comunicazione. È ben vero che era alla sua prima esperienza d'insegnamento in questa materia. Non si può tuttavia ignorare che non si è in presenza di una nuova assunzione, riconducibile all'art. 7 cpv. 1 LStip e quindi atta a giustificare una riduzione dello stipendio iniziale fondata sul cpv. 3 di tale norma, bensì del consolidamento di un rapporto d'impiego in atto da oltre un decennio.
Fondata risulta dunque anche la pretesa dell'attrice di vedersi riconosciuto lo stipendio della 34. classe con 14 aumenti.
5.Ferme queste premesse, nella misura in cui è ricevibile, la petizione va dunque parzialmente accolta, riconoscendo all'attrice l'anzianità di servizio maturata a partire dall’anno scolastico 1991/1992 e la differenza di stipendio risultante dalle considerazioni che precedono.
Nella misura in cui non è compensata con la tassa di giustizia,
lo Stato verserà all’attrice un’adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 2, 68 LORD, 7, 11 LStip; 3, 18, 28, 31, 71 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, la petizione è parzialmente accolta.
§. Di conseguenza:
1.1 lo Stato verserà all'attrice la differenza tra lo stipendio versato a partire dal 1° settembre 2000 e lo stipendio della classe 33 con gli aumenti dovuti per anzianità di servizio ed adeguamenti al rincaro con interessi al 5% dalla scadenza di ogni mese;
1.2. è accertato che l'attrice nell'anno scolastico 2007/2008 ha diritto alla classe 34 con 14 aumenti, pari ad un'anzianità di servizio di 16 anni.
2. Lo Stato verserà all’attrice fr. 1'800.- per ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4. Intimazione a:
.
Stato del Canton Ticino, 6500 Bellinzona, rappr. da: Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario