Incarto n. 53.2000.00038
Lugano 12 febbraio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo
a) sulla petizione 20 dicembre 2000 di
__________ patr. da: avv. __________
contro
lo Stato della Repubblica e Cantone del Ticino;
chiedente
1. La petizione è accolta.
Di conseguenza:
1.1. E' annullata la decisione 5.12.2000 della Sezione delle risorse umane, DEF, Bellinzona, con la quale è posto fine per il 31.12.2000 al rapporto di impiego della sig.ra __________ presso l'Ufficio regionale di collocamento di __________.
1.2. E' ripristinata la nomina della sig.ra __________ presso l'Ufficio regionale di collocamento di __________ con relativo versamento del salario a far tempo dal 1.1.2001.
2. Tasse, spese e ripetibili protestate.
b) sul ricorso 20 dicembre 2000 di
__________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 5 dicembre 200 con cui la Sezione delle risorse umane del Dipartimento Finanze e Economia le ha comunicato che l'incarico di collocatrice presso l'Ufficio regionale del lavoro di __________ non sarebbe stato rinnovato;
chiedente
1. Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. È annullata la decisione 5.12.2000 della Sezione delle risorse umane (DEF), con la quale è posto fine per il 31.12.2000 al rapporto d’impiego della sig.ra __________ o presso l’Ufficio regionale di collocamento di __________.
1.2. È ripristinata la nomina della sig.ra __________ presso l’Ufficio regionale di collocamento di __________ con relativo versamento del salario a far tempo dal 1.1.2001.
2. Tasse, spese e ripetibili protestate.
vista la risposta 29 gennaio 2001 della Sezione delle risorse umane chiedente:
1. In quanto ricorso, l'atto 20 dicembre 2000 della signora __________, è respinto siccome irricevibile.
2. In quanto evaso quale petizione ai sensi degli art. 71 e rel LPamm, l'atto 20 dicembre 2000 della signora __________ è integralmente respinto.
3. Protestate tasse, spese e ripetibili.
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Nella seduta del 16 febbraio 1996 il Consiglio di Stato ha risolto con nota a protocollo di attribuire all'Ufficio cantonale del lavoro (UL) 91.5 nuove unità di personale, da assumere con lo statuto dell'incarico ai sensi degli art. 15 seg. LOrd. Dando seguito a questa determinazione, il 12 luglio 1996 la Sezione del personale dello Stato ha indetto un pubblico concorso per la nomina o l'incarico di un numero imprecisato di "collocatori/-trici incaricati/-e presso l'Ufficio del lavoro, Bellinzona (sedi di lavoro: Bellinzona, Biasca, Chiasso, Locarno, Lugano)". In contraddizione con il titolo del concorso, il bando (FU no. __________) precisava, tra l'altro, che il periodo di nomina sarebbe stato "quello fissato dall'art. 7 LOrd".
Esaminate le candidature inoltrate, con decisione collettiva del 4 marzo 1997 il Consiglio di Stato ha assunto mediante incarico 40 collocatori/-trici, tra cui __________, qui attrice e ricorrente. La risoluzione precisava che l'incarico avrebbe avuto la durata di un anno a contare dalla data effettiva d'inizio.
Il 5 marzo 1997 la Direttrice del Dipartimento Economia e Finanze (DFE) ha comunicato alla comparente che il Consiglio di Stato aveva proceduto alla sua nomina quale collocatrice presso l'UL con sede di servizio a __________. Il 18 di quello stesso mese la Sezione del Personale dello Stato le ha invece notificato che il Consiglio di Stato l'aveva incaricata, a contare dalla data effettiva d'inizio e per la durata di un anno, quale collocatrice presso la sede di __________ dell'UL.
B. Con decisioni del 26 novembre 1997, del 15 dicembre 1998 e del 22 dicembre 1999 il Consiglio di Stato ha rinnovato l’incarico dei collocatori sino alla fine dell’anno successivo. Le decisioni sono state notificate agli interessati dalla Sezione delle risorse umane (SRU).
Il 25 settembre 2000 il capo dell'UL ha inviato a tutti i collocatori incaricati un e-mail nel quale rendeva noto che avrebbero potuto contare su un rinnovo dell'incarico per il 2001, fatta eccezione per eventuali provvedimenti disciplinari.
C. Nel corso del 2000 tre datori di lavoro hanno segnalato ai superiori della comparente di essere stati trattati in malo modo in occasione di colloqui telefonici riguardanti l'assunzione di persone da occupare a domicilio. Il capo dell’UL l’ha convocata per informarla che avrebbe sollecitato il rinnovo dell'incarico per un periodo di ulteriori sei mesi, prorogabile, a condizione che avesse accettato di correggere il suo atteggiamento nei confronti degli utenti. Sollecitata a prendere posizione sulla proposta, la comparente ha lasciato il posto di lavoro, asserendo di non sentirsi bene. Da allora è rimasta assente per una forma acuta di depressione nervosa di tipo reattivo.
Il 5 dicembre 2000 la SRU le ha comunicato che il rapporto d'impiego, scadente il 31 di quello stesso mese, non sarebbe stato rinnovato.
D. Contro questa comunicazione __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo con atti distinti, di identico tenore, l'uno denominato "petizione" e l'altro "ricorso", ponendo a giudizio le domande riprodotte in epigrafe.
Prevalendosi del bando di concorso e dello scritto di felicitazioni inviatole dalla Direttrice del DFE, la comparente pretende in buona sostanza di versare nella condizione di dipendente nominata. Contesta pertanto la rescissione del rapporto d'impiego, postulandone il ripristino.
E. Contemporaneamente __________ ha adito la commissione conciliativa per il personale dello Stato, che riunitasi il 16 gennaio 2001 ha riconosciuto la propria competenza sulla base delle seguenti considerazioni:
"Anche qualora non si volesse considerare il rapporto di lavoro quale nomina (come da concorso), risulterebbe arduo qualificarlo di incarico ai sensi dell'art. 16 LORD, non rientrando la fattispecie tra i casi d'applicazione ivi enumerati. Va poi rilevato che il rapporto di lavoro si è protratto per più di tre anni e che la mancata conferma per il 2001 non era dovuta a una riduzione d'organico (cfr. circolare 25.09.2000 del Capoufficio). Infine, poiché la funzione lavorativa non aveva fin dall'inizio carattere di precarietà, può apparire abusivo sottoporla ad un regime di incarichi a termine costantemente rinnovabili.
L'applicazione sostitutiva del Codice delle obbligazioni (art. 87 LORD) ad un contratto di lavoro che nella sua sostanza non è previsto dalla LORD, porta parimenti ad applicare le norme sul rapporto di lavoro a durata indeterminata, non circuibili mediante una catena di contratti a termine rinnovati senza interruzione (RDAT I - 2000, pagg. 271 - 273, con riferimenti). E' peraltro urtante che, dopo aver confermato all'impiegata la sussistenza del posto di lavoro per il 2001, il rapporto di lavoro venga interrotto con un preavviso di sole tre settimane.
Ne consegue che, nella presente fattispecie, la decisione di non più rinnovare l'incarico va considerata alla stregua di una prospettazione della disdetta del rapporto d'impiego ai sensi dell'art. 53 cpv.1 LORD".
Il 31 gennaio 2001 la SRU ha respinto l'invito rivoltole dalla commissione a vagliare la possibilità di trasferire la comparente ad altra funzione adeguata.
F. Con risposta 29 gennaio 2001 la SRU ha chiesto di dichiarare irricevibile il ricorso e di respingere la petizione, rilevando in particolare come la comparente fosse perfettamente cosciente della natura precaria del suo rapporto d'impiego.
Considerato, in diritto
1. Giusta l'art. 68 LOrd, le contestazioni di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego tra lo Stato e i dipendenti cantonali sono di competenza del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica.
Con la petizione in esame __________, dipendente dello Stato, oltre al versamento dello stipendio, chiede in sostanza che venga accertata l'ulteriore sussistenza del rapporto d'impiego.
La petizione è dunque ricevibile in ordine.
I fatti salienti sono pacifici. Il giudizio può quindi essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria.
2. 2.1. Per principio, i dipendenti dello Stato sono assunti mediante nomina o mediante incarico. La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 LOrd), che l'autorità di nomina può disdire soltanto per giustificati motivi nel rispetto dei termini fissati dall'art. 60 LOrd. La durata dell'incarico è invece predeterminata (art. 15 LOrd): il rapporto d'impiego cessa ope temporis, per semplice decorrenza del termine prestabilito. La nomina costituisce la regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16 LOrd, che permette all'autorità di conferirlo "in luogo della nomina" soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:
a) quando il grado d'occupazione è inferiore al 50%:
b) quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è occupato con altri incarichi;
c) quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;
d) quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvisorio e non è occupato da un docente nominato;
e) quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scolastico;
f) nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 LOrd (persone di nazionalità
straniera);
g) per il personale in formazione compreso quello in apprendistato.
All'infuori di queste ipotesi, lo Stato non può assumere dipendenti con lo statuto di incaricati: la nomina è d'obbligo. Lo esige il principio di legalità dell'amministrazione. L'inammissibilità del conferimento dell'incarico all'infuori dei casi elencati dall'art. 16 LOrd è ulteriormente confermata dal fatto che la LOrd 1995 non ha ripreso l'ipotesi dell'art. 8 cpv. 2 lett. d LOrd 1987; norma, questa, che permetteva allo Stato di conferire questo statuto ai dipendenti assunti "per l'esecuzione di un compito amministrativo di durata determinata, non superiore a tre anni, assolto il quale l'incarico si estingue" (BU 1987, 364). La mancata recezione di questa ipotesi non è dovuta a dimenticanza, ma all'abrogazione del periodo di nomina quadriennale. Novità che, rendendo maggiormente flessibili i rapporti d'impiego (messaggio del 12.8.94 del Consiglio di Stato accompagnante la LOrd 1995, in verbali del Gran Consiglio, sess. ord. aut. 1994, vol. 4, pag. 3219), ha limitato la necessità del precariato.
2.2. I rapporti d'impiego costituiti mediante incarico al di fuori dei casi previsti dall'art. 16 LOrd sono illegittimi. Vanno quindi resi conformi alla legge. L'adeguamento s'impone come una necessità ineludibile ove appena si consideri che l'art. 87 cpv. 2 LOrd ha fatto obbligo allo Stato di adattare alla nuova legge anche i rapporti d'impiego difformi, legittimamente costituiti in base al diritto anteriore. L'interesse ad una corretta applicazione del diritto oggettivo prevale chiaramente sul contrapposto interesse alla sicurezza del diritto. Anche nel diritto pubblico il fatto che il dipendente abbia accettato un rapporto d'impiego lesivo di norme imperative ed insorga ad eccepirne l'illegittimità soltanto al momento in cui entra in conflitto con il datore di lavoro non è contrario alle regole della buona fede. Considerata la soverchiante posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce un valido motivo per ritenere che il trascorrere del tempo possa sanare il difetto.
L'adeguamento di incarichi conferiti in violazione dell'art. 16 LOrd può aver luogo soltanto mediante conversione del rapporto d'incarico in un rapporto di nomina. Non occorre far capo al diritto privato ed alla giurisprudenza sviluppata dai tribunali civili in merito al divieto di eludere le disposizioni imperative sulla disdetta mediante stipulazione di una catena di contratti a termine ininterrottamente rinnovati alla scadenza (DTF 101 Ia 465; RDAT I 2000 pag. 271 seg.; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. ed., pag. 134 Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertag, ad art. 334 CO n. 6). L'adeguamento di un rapporto d'incarico illegittimo in un rapporto d'impiego conforme al diritto può consistere soltanto nella sua conversione in un rapporto di nomina. Se la legge non fornisce allo Stato strumenti sufficienti per far fronte a determinate esigenze, occorre procedere ai necessari emendamenti. Per principio, non si possono instaurare rapporti d'impiego in contrasto con le norme imperative dell'ordinamento dei dipendenti.
3. Nell'evenienza concreta, la comparente __________ è stata assunta dallo Stato come collocatrice incaricata a tempo pieno per la durata di un anno a decorrere dall'entrata in servizio (1° luglio 1997).
Il rapporto d'impiego, rinnovato di anno in anno, l'ultima volta nel 1999 con scadenza al 31 dicembre 2000, è stato definito come incarico ai sensi dell'art. 15 LOrd. Con ogni evidenza esso non rientra tuttavia nel quadro delle ipotesi previste dall'art. 16 LOrd per questo tipo di rapporto. Nemmeno lo Stato sostiene che sia dato uno dei casi previsti da questa norma. Si è quindi in presenza di un rapporto d'impiego illegittimo, instaurato in aperta violazione del diritto applicabile. La necessità di renderlo conforme alla legge va di conseguenza ammessa.
Il compito di provvedere all'adeguamento non spetta tuttavia a questo tribunale, ma al Consiglio di Stato quale autorità di nomina. Questo tribunale deve limitarsi a rilevare l'illegittimità della configurazione giuridica attribuita al controverso rapporto d'impiego e trarne le conseguenze che s'impongono. Prima fra tutte quella di considerare la comparente al pari di una dipendente nominata, alla quale è stata prospettata la disdetta. Limite, questo, entro il quale la petizione può essere accolta, riconoscendo all'attrice il diritto a percepire ulteriormente lo stipendio.
4. L'accoglimento della petizione rende superfluo l'esame del ricorso, che nella misura in cui non è privo d'oggetto, deve comunque essere dichiarato irricevibile (art. 67 LOrd).
5. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono poste a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 7, 15, 16, 68 LOrd; 3, 18, 28, 31, 71 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. La petizione è accolta come al considerando n. 3.
§ Di conseguenza, lo Stato verserà all'attrice lo stipendio maturato dopo il 1° gennaio 2001.
2. Nella misura in cui non è privo d'oggetto il ricorso è irricevibile.
3. Lo Stato verserà all'attrice fr. 800.- a titolo di ripetibili.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario