Incarto n. 53.2000.00003
Lugano 11 gennaio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sulla petizione 19 novembre 1999 della
Comunione ereditaria fu __________ e __________ rappr. da: __________
contro il
Comune di __________
chiedente:
1. "È annullata la decisione n. 2631 del Municipio di __________ del 9 novembre 1999 con la quale viene sancita la scadenza della concessione in godimento perpetuo della tomba di famiglia degli eredi fu __________ a far tempo dal 31.12.2000, e contestualmente richiesto il pagamento di fr. 8'800.--, quale tassa per il rinnovo della concessione, per la durata di 40 anni a decorrere dal 1° gennaio 2001.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili."
vista la risposta 18 gennaio 2000 del municipio di __________, chiedente:
1. Il ricorso è respinto.
2. Tassa e spese a carico dei ricorrenti in solido.
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 9 agosto 1958 il municipio di __________ ha concesso "in godimento perpetuo" ad __________ il lotto n. __________ del cimitero comunale (4,80 m² e 2,40 m di profondità), contro pagamento di una tassa di fr. 270.--. L'atto si fondava sul regolamento concernente il cimitero comunale del 1942 (R 1942), che all'art. 22 prevedeva la possibilità di "cedere parcelle di terreno a concessione perpetua per la costruzione di tombe sotterranee o per semplici inumazioni".
__________ è morto nel __________ ed è stato sepolto nella tomba che si era riservato.
B. Il 13 marzo 1981 è entrato in vigore un nuovo regolamento per il cimitero comunale (R 1981), che all'art. 24 ha limitato la durata delle concessioni per le tombe di famiglia a 40 anni dalla prima inumazione, con possibilità di rinnovo. L'art. 33 R 1981 ha abrogato "tutte le disposizioni del vecchio regolamento ad eccezione delle concessioni già fatte di durata illimitata."
L'art. 24 R 1981 è stato ripreso invariato dall'art. 27 del regolamento per il cimitero entrato in vigore il 1. gennaio 1998 (R1998), che ha abrogato il vecchio regolamento (R1981) e ogni altra norma incompatibile .
C. Il 25 giugno 1999 il municipio di __________ ha comunicato a __________, figlio del defunto __________, che la concessione di cui si è detto sopra sarebbe venuta a scadere nel 2000 e che in base al nuovo regolamento comunale la tassa per il rinnovo della concessione per ulteriori 40 anni era fissata in fr. 8'800.--.
L'8 ottobre 1999 l'autorità comunale ha sollecitato gli eredi __________ a comunicarle se intendevano rinnovare la concessione alle condizioni suindicate.
Il 29 ottobre 1999 __________ ed il fratello __________ hanno contestato la scadenza prospettata loro dal municipio, sostenendo che la concessione accordata a loro padre aveva carattere perpetuo e che pertanto il municipio non era autorizzato a rompere unilateralmente gli accordi stipulati.
Il 9 novembre 1999 il municipio di __________ ha ribadito che l'art. 27 del nuovo regolamento aveva abrogato il concetto di concessioni perpetue, fissandone la durata massima in 40 anni, con possibilità di rinnovo. La lettera indicava che contro questa determinazione era dato ricorso al Consiglio di Stato.
D. Il 19 novembre 1999 la comunione ereditaria fu __________ e __________ è insorta davanti all'Esecutivo cantonale, ponendo a giudizio le domande riprodotte in epigrafe.
La comparente ha ricordato che il godimento dei diritti sul lotto n. __________ del cimitero comunale sarebbe stato concesso a tempo indeterminato. In quanto titolari di una concessione essa fruirebbe di un diritto acquisito tutelato dalla garanzia della proprietà, che potrebbe essere limitato o soppresso solo in via espropriativa. Il nuovo regolamento non avrebbe modificato tale diritto. Vi osterebbe il divieto della retroattività delle leggi. Al massimo, conclude, si potrebbe ammettere che i contratti di durata indeterminata soggiacciano al limite di 100 anni previsto dal diritto privato per il diritto di superficie (art. 779l cpv. 1 CC).
E. Con risposta 18 gennaio 2000 il municipio di __________ si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa.
L'espressione "godimento perpetuo" contenuta nell'accordo del 1958 non sarebbe da intendere "ad aeternum". Se queste fossero state le intenzioni del municipio di allora, argomenta, l'alienazione della particella sarebbe stata sottoposta alla procedura del pubblico concorso prevista dall'art. 141 LOC 1950. La sottoscrizione di un semplice accordo tra le parti sarebbe stata insufficiente. Il limite di cent'anni richiamato dagli insorgenti non sarebbe applicabile. Nel diritto svizzero termini di durata inferiori sono assai più frequenti. Il nuovo regolamento, adottato senza opposizioni, ha inoltre espressamente abrogato tutte le normative in vigore sino a quel momento. Essendo entrato in vigore il 27 gennaio 1998, ossia prima della scadenza della concessione (9 agosto 1998), l’applicazione del termine quarantennale non si porrebbe in contrasto con il divieto di retroattività delle leggi.
F. Il 23 febbraio 2000 il Consiglio di Stato ha trasmesso gli atti per competenza a questo tribunale giusta l'art. 4 PAmm.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Le contestazioni patrimoniali tra il titolare di una concessione e lo Stato o altro ente di diritto pubblico inerenti agli obblighi ed ai diritti derivanti dall'atto di concessione sono deferite al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza unica (art. 71 lett. a PAmm). La natura patrimoniale è ammessa anche quando il diritto in contestazione non ha di per sé un valore economico, ma è direttamente connesso ad un rapporto giuridico che presenta queste caratteristiche (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 71 PAmm, n. 2).
1.2. Oggetto del contenzioso, che oppone la comunione ereditaria comparente al comune di __________, è essenzialmente la questione relativa alla durata del diritto accordato nel 1958 dal municipio ad __________ sul lotto n. __________ del cimitero contro pagamento di una tassa una tantum.
Il diritto in questione, di cui la comparente è titolare, scaturisce incontestabilmente da una concessione (art. 19 R 1942), ovvero da un atto mediante il quale l'ente pubblico ha conferito al de cuius un diritto esclusivo su una determinata porzione di terreno di un bene amministrativo (DTF 113 Ia 357).
Oltre a concernere gli obblighi ed i diritti derivanti dall'atto di concessione, la contestazione ha rilevanza patrimoniale. La questione relativa alla durata della concessione è infatti correlata alla tassa che dovrebbe essere pagata nel caso in cui venisse ammessa la scadenza del diritto d'uso e di godimento.
L'atto di ricorso, inoltrato dalla comparente al Consiglio di Stato e da quest'ultimo trasmesso al Tribunale cantonale amministrativo, è pertanto ricevibile in ordine come petizione.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Le concessioni sono atti d’imperio unilaterali, il cui contenuto può essere liberamente concordato nei limiti del diritto pubblico imperativo. Esse sono quindi negozi giuridici costituiti da elementi caratteristici delle decisioni e da clausole di natura contrattuale (DTF 109 II 77; Rhinow Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtspechung, Erg. Bd., N. 46 B IV a).
Le concessioni conferiscono al concessionario determinati diritti. In linea di massima, sono detti acquisiti i diritti che non si fondano su una norma generale astratta, ma sono riconducibili alla libera contrattazione delle parti e costituiscono parte essenziale del rapporto, in quanto necessari per mettere il concessionario in grado di determinarsi in merito alla sua accettazione (ZBl 1985, 498 seg.). I diritti acquisiti sono tutelati, a seconda dei casi, dalla garanzia costituzionale della proprietà o dal principio della buona fede. Non sono quindi intangibili, ma possono essere limitati o soppressi mediante provvedimenti fondati su una base legale, rispondenti un interesse pubblico e conformi al principio di proporzionalità, dietro versamento di piena indennità (Rhinow Krähenmann, op. cit., N. 122 III).
2.2. Le concessioni non sfuggono all’evoluzione delle leggi sulle quali si fondano. Nella misura in cui concernono le parti non convenzionali del rapporto di concessione, le modifiche della legge possono dar luogo ad adattamenti delle parti di carattere decisionale. A tal fine, devono di principio essere dati i presupposti della revoca delle decisioni amministrative. L’interesse all’attuazione del diritto oggettivo deve quindi prevalere sull’interesse alla sicurezza del diritto del concessionario (Imboden Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., N 45 B II a e 41 B II).
2.3. Le concessioni per la formazione di tombe private all'interno di cimiteri pubblici conferiscono al concessionario un diritto d'uso esclusivo su una determinata porzione del relativo bene pubblico per un periodo di tempo, che può essere determinato direttamente dalla legge o stabilito mediante convenzione.
Ipotesi, quest'ultima, che permette di ravvisare un diritto acquisito nella durata della concessione.
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, il 9 agosto 1958 il municipio __________ ha accordato al defunto __________ la particella n. __________ del cimitero “in godimento perpetuo”. La durata della concessione si fondava sull’art. 22 R 1941, che dichiarava espressamente perpetuo il diritto d’uso esclusivo concesso ai privati per la costruzione di tombe di famiglia, senza riservare spazio alla libera contrattazione delle parti. Scaturendo la durata della concessione in esame da una norma di carattere generale ed astratta, quest’aspetto del rapporto giuridico non è di natura convenzionale. Contrariamente a quanto assume la comunione ereditaria comparente, non può pertanto esservi ravvisato alcun diritto acquisito.
3.2. Essendo riconducibile ad una decisione e non ad una pattuizione fra le parti, la durata della concessione non è di principio al riparo dalle modifiche della legge su cui si fonda.
Un adattamento dell’aspetto decisionale del rapporto di concessione, volto a conformarne la durata al nuovo diritto, entra tuttavia in considerazione soltanto nella misura in cui sono dati i presupposti della revoca delle decisioni amministrative. L'assoggettamento della concessione al limite di durata introdotto dai nuovi regolamenti del cimitero può, in particolare, essere ammesso soltanto se l’interesse alla corretta attuazione del diritto oggettivo prevale sull’interesse del concessionario alla sicurezza del diritto.
3.3. La limitazione della durata delle concessioni per le tombe di famiglia è stata introdotta dall'art. 24 del regolamento per il cimitero comunale (R 1981) del 13 marzo 1981, che l'ha fissata a 40 anni dalla prima inumazione, con possibilità di rinnovo. La norma non precisava se anche le concessioni perpetue accordate in precedenza ricadessero sotto questo limite. Considerato che la durata delle concessioni era definita mediante decisione fondata sulla legge e non in via di pattuizione, il limite temporale avrebbe di per sé potuto essere applicato anche alle vecchie concessioni mediante l'adozione di provvedimenti volti ad adattare tale aspetto del rapporto al nuovo diritto. L'art. 33 R 1981 ha tuttavia stabilito che le disposizioni del vecchio regolamento disciplinanti le concessioni di durata illimitata rimanessero ulteriormente in vigore. Ha quindi escluso la possibilità di assoggettare le concessioni accordate sino a quel momento al limite introdotto dall'art. 24 R 1981.
La tutela dei diritti dei vecchi concessionari, sancita dall'art. 33 R 1981, è tuttavia venuta a cadere con l'entrata in vigore dell'attuale regolamento, che all'art. 27 ha integralmente ripreso il limite di durata introdotto dall'art. 24 R 1981, abrogando il vecchio regolamento ed ogni altra disposizione incompatibile.
L'attuale regolamento ha quindi reso possibile l'assoggettamento delle vecchie concessioni al nuovo diritto. Resta da verificare se l'interesse generale all'attuazione del diritto oggettivo prevalga sull'interesse della beneficiaria della concessione alla sicurezza del diritto.
3.4. L'ordinamento giuridico esclude in linea di massima la perpetuità dei rapporti giuridici bilaterali (DTF 113 II 209; RDAT 1995 II n. 11 pag. 32 consid. 3 b e rimandi). Nel caso di concessioni d'uso esclusivo di beni pubblici essa si tradurrebbe, infatti, nell'alienazione dell'oggetto. Conclusione, questa, che appare incompatibile con la natura giuridica del bene.
Per principio, non si può quindi negare l'esigenza di limitare la durata di tali rapporti. Nemmeno la comunione ereditaria qui comparente pretende, del resto, che la concessione in esame abbia accordato al defunto __________ un diritto eterno ed intangibile sull'appezzamento di terreno messogli a disposizione dal comune per la costruzione di una tomba di famiglia.
Orbene, nelle circostanze concrete, non appare fuori luogo considerare l'interesse all'attuazione del nuovo diritto più importante dell'interesse della comunione ereditaria qui comparente al mantenimento di un discutibile diritto perpetuo sul terreno concessole in uso esclusivo. Tenuto conto della possibilità di rinnovo, la ponderazione degli interessi contrapposti che ha indotto il municipio ad assoggettare la concessione in esame al limite temporale introdotto dall'art. 27 R 1998 resiste alla critica.
Invano si richiama l'attrice alla DTF 113 Ia 357. Pur presentando analogie, quel caso si distingue infatti nettamente dalla vertenza in esame, perché la durata della concessione non era definita dalla legge. Essendo in discussione un aspetto che poteva essere definito mediante accordo delle parti, controversa in quella fattispecie era pertanto l'estensione di un diritto acquisito e non l'adattamento al nuovo diritto di una clausola della concessione stabilita mediante decisione.
Né l'assoggettamento della concessione in esame al limite temporale introdotto dall'art. 27 R 1981 appare lesivo del principio di proporzionalità. Contrariamente a quanto assume la comunione ereditaria comparente, tale principio non esclude affatto la possibilità di limitare la durata delle concessioni stipulate in perpetuo a meno di cent'anni. Considerata la possibilità di rinnovo, un limite di durata di 40 anni, specialmente se rapportato alla tassa di concessione (fr. 270.-) pagata a suo tempo, appare peraltro del tutto ragionevole.
A torto reputa infine l'attrice che l'applicazione del controverso limite temporale alle vecchie concessioni violi il principio della non retroattività delle leggi. L'adattamento al nuovo diritto delle decisioni che esplicano effetti duraturi costituisce infatti un caso di retroattività impropria ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza (Rhinow Krähenmann, op. cit., N 16 B III e 45 B II c).
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso, trattato come petizione, va quindi respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico dei membri della comunione ereditaria fu __________ e __________ in solido secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 22 Regolamento e tariffe del cimitero comunale di __________ del 1942; 3, 18, 28, 31, 71 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 600.-- sono poste a carico dei membri della comunione ereditaria fu __________ e __________ in solido.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario