Incarto n. 52.2019.377
Lugano 8 maggio 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 16 agosto 2019 di
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 10 luglio 2019 (n. 3579) del Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto il suo ricorso contro la decisione del 28 giugno 2018 con cui il Municipio del Comune di CO 1 ha confermato la cessazione del suo rapporto di impiego per il 31 agosto 2018;
ritenuto, in fatto
A. RI 1 è entrata alle dipendenze del Comune di __________ nel mese di ottobre 2016 in qualità di ausiliaria aiuto cuoca / inserviente di pulizia retribuita a ore presso il Centro extrascolastico __________ di __________. L'assunzione ha avuto luogo senza particolari formalità, previa pubblicazione di un annuncio all'albo comunale.
B. Il 16 maggio 2018 il Municipio del Comune di CO 1 ha aperto un concorso per l'assunzione di un inserviente al 50% presso il Centro dei servizi extrascolastici, posizione a quel momento occupata da RI 1. L'entrata in servizio era prevista al più presto o da concordare a seconda della disponibilità.
C. a. Con scritto del 13 giugno 2018 il Municipio, facendo riferimento a un incontro avvenuto la mattina stessa, ha confermato a RI 1 la fine della sua attività lavorativa per il 30 giugno seguente.
b. Con lettera del 15 giugno 2018 RI 1, per il tramite del suo legale, dopo aver ricordato di essere inabile al lavoro dal 24 aprile 2018, ha contestato il contenuto della predetta comunicazione, qualificandola come disdetta del rapporto di impiego data in tempo inopportuno e pertanto assolutamente nulla secondo le regole del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220).
D. Il 28 giugno 2018 il Municipio si è nuovamente rivolto per scritto a RI 1. Premesso che la medesima non ha partecipato al concorso per l'assunzione di un inserviente presso il centro extrascolastico e richiamata una decisione dell'assicurazione malattia che ha dichiarato la sua abilità lavorativa a partire dal 18 giugno 2018, esso ha confermato la fine del suo rapporto di impiego con effetto al 31 agosto 2018, liberandola dall'obbligo di fornire la prestazione lavorativa.
E. Dopo una presa di posizione scritta indirizzata al Municipio, RI 1 ha impugnato la disdetta del rapporto di impiego del 28 giugno 2018 dinanzi al Consiglio di Stato chiedendo di dichiararne la nullità rispettivamente di annullarla. Esperito lo scambio di allegati, il Governo ha dichiarato il ricorso irricevibile per carenza di giurisdizione; il rapporto di impiego di RI 1, assunta per necessità contingenti, sarebbe retto dal diritto privato e lo scritto contestato non costituirebbe una decisione impugnabile bensì una semplice presa di posizione.
F. RI 1 ha interposto ricorso contro la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che lo ha accolto annullando la risoluzione governativa e rinviando gli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione. In sintesi, la Corte ha stabilito che, malgrado le carenze formali nella procedura di assunzione dell'insorgente, un rapporto di impiego è comunque venuto in essere. L'insorgente è infatti stata assunta a tempo indeterminato e ha prestato un'attività regolare con un onere lavorativo di quattro ore al giorno. L'assunzione era volta a coprire una posizione vacante dal carattere stabile e non solo a sopperire a bisogni contingenti. Il solo fatto che la nomina non poggi su una risoluzione municipale e non sia stata preceduta da una formale e ordinata procedura di concorso, ha concluso la Corte, non permette di sottrarre la fattispecie alla giurisdizione amministrativa.
G. Con decisione del 10 luglio 2019 il Consiglio di Stato ha quindi parzialmente accolto il ricorso, riformando la decisione municipale impugnata nel senso che il rapporto di impiego è sciolto per disdetta con effetto al 30 settembre 2018. Esso ha innanzitutto ritenuto la decisione sufficientemente motivata, escludendo qualsiasi violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente. Il Consiglio di Stato ha quindi rilevato che il rapporto di impiego della ricorrente non è fondato su una formale decisione di nomina. Questa circostanza e la mancata partecipazione dell'insorgente al nuovo concorso indetto per regolarizzare la sua posizione nell'organico dei dipendenti comunali costituirebbero valido motivo di disdetta. Il Governo ha quindi ritenuto il licenziamento giustificato. Ha tuttavia modificato gli effetti dello stesso al 30 settembre 2018, considerando che al caso andava applicato un preavviso di tre mesi, secondo quanto previsto dall'art. 72 cpv. 1 del regolamento organico dei dipendenti del Comune di CO 1 del 16 novembre 2015 (ROD).
H. Avverso la predetta risoluzione RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In via principale ha quindi domandato che sia dichiarata nulla la lettera di disdetta del 28 giugno 2018 del Municipio. In via subordinata ha chiesto di accertare il carattere ingiustificato della disdetta del rapporto di impiego, mentre in via ancor più subordinata la riforma di quest'ultima nel senso che il rapporto di impiego è sciolto per disdetta con effetto al 21 dicembre 2018. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha criticato il Consiglio di Stato per non aver esaminato la censura con cui aveva eccepito la nullità della lettera di licenziamento. Contestazione che ha pertanto riproposto in questa sede, sostenendo che lo scritto, sottoscritto da sindaco e segretario, non poggerebbe su alcuna valida risoluzione municipale. L'insorgente ha inoltre contestato che la sua assunzione sia avvenuta all'insaputa del Municipio. Il sindaco sottoscriveva infatti le buste paga e i certificati di salario ed era quindi consapevole della sua posizione. Ha infine avversato la conclusione a cui è giunto il Governo secondo cui il mancato rispetto delle formalità d'assunzione giustifica il licenziamento. Arbitrario sarebbe infatti ritenere che un errore dell'autorità possa essere considerato valido motivo per disdire il rapporto di impiego. Ad ogni buon conto, avendo la ricorrente più di 45 anni, il termine di disdetta applicabile alla fattispecie sarebbe di sei mesi e non di tre (art. 72 cpv. 2 ROD).
I. All'accoglimento del gravame si sono opposti il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Comune di CO 1. Questo ha innanzitutto avversato la tesi dell'insorgente secondo cui la lettera di licenziamento sarebbe viziata da nullità assoluta. Il provvedimento sarebbe infatti stato regolarmente deciso con una risoluzione municipale, il cui estratto è stato versato agli atti. L'autorità ha quindi ribadito di aver indetto un concorso una volta emersa l'irregolarità dell'assunzione dell'insorgente, la quale è stata invitata a parteciparvi in modo da regolarizzare la sua posizione. Non avendo la medesima inoltrato la propria candidatura, il Municipio avrebbe quindi dovuto mettere fine al rapporto di impiego. Il licenziamento sarebbe quindi sorretto da un giustificato motivo.
J. Con la replica, la ricorrente ha ribadito le proprie tesi. Ha precisato di non aver partecipato al concorso indetto dal Municipio a maggio 2018 perché non adempiva ai requisiti formali posti.
K. L'autorità comunale, con la duplica, ha confermato la propria posizione con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La legittimazione attiva della ricorrente, direttamente interessata dalla decisione governativa impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. La ricorrente ha innanzitutto eccepito la nullità della decisione di licenziamento del 28 giugno 2018, sostenendo che la stessa non poggerebbe su alcuna risoluzione municipale.
La censura è infondata. Innanzitutto, lo scritto del 28 giugno 2018, sottoscritto dal sindaco e dal segretario, benché sprovvisto dei rimedi di diritto, costituisce una decisione formale con cui il Municipio ha sciolto il rapporto di impiego della ricorrente per il 31 agosto 2018, liberandola da subito dall'obbligo di prestare l'attività lavorativa. La stessa fa riferimento a una risoluzione municipale 3024/2018. Dinanzi al Consiglio di Stato il Municipio ha prodotto un attestato da cui risulta che tale risoluzione è stata adottata nell'ambito della seduta del 25 giugno 2018, con il seguente testo "Si decide di riscrivere di disdetta la lettera con la fine del rapporto lavorativo per il 31.08.2018". Le informazioni fornite sono sufficienti per considerare la decisione validamente adottata dall'Esecutivo comunale, senza che sia necessario richiamare l'estratto del verbale della predetta seduta municipale.
3. Resta da esaminare se la disdetta del rapporto di impiego è giustificata.
3.1. Per l'art. 72 cpv. 1 ROD il Municipio può sciogliere il rapporto d'impiego del dipendente per la fine di un mese con il preavviso di tre mesi, prevalendosi di giustificati motivi. Il termine di preavviso nei confronti dei dipendenti con almeno 15 anni di servizio o 45 anni di età, soggiunge il cpv. 2 della norma, è di sei mesi, come pure per quei dipendenti inseriti nelle classi dalla 30 alla massima. L'art. 72 cpv. 3 ROD prescrive che sono considerati giustificati motivi:
a. la soppressione del posto o della funzione senza possibilità di trasferimento o di pensionamento per limiti di età;
b. l'assenza per malattia o infortunio che si protrae per almeno 24 mesi senza interruzione o le assenze ripetute di equivalente rilevanza per la loro funzione;
c. qualsiasi circostanza soggettiva o oggettiva, data la quale non si può pretendere in buona fede che il Municipio possa continuare il rapporto di impiego nella stessa funzione o in un'altra funzione adeguata e disponibile nell'ambito dei posti vacanti.
Il cpv. 4 della norma assicura il diritto di essere sentito del dipendente.
3.2. Accanto a motivi specifici riconducibili al datore di lavoro o al dipendente (lett. a, b), la norma in esame prevede un altro motivo, di carattere generale (lett. c), rimesso in larga misura all'apprezzamento dell'autorità di nomina, che permette a quest'ultima di rescindere il rapporto d'impiego quando si verifichino circostanze tali da rendere ragionevolmente inesigibile, secondo le regole della buona fede, la continuazione del rapporto d'impiego da parte sua.
La disdetta amministrativa non ha alcuna valenza afflittiva. Non è una sanzione disciplinare. È un semplice provvedimento di natura amministrativa, che pone termine al rapporto d'impiego (cfr. STA 52.2006.150 del 12 giugno 2006, consid. 2).
4. 4.1. Per l'art. 89 cpv. 1 LPAmm, se il Tribunale cantonale amministrativo giudica l'assunzione o la nomina di un dipendente illegittima, esso lo accerta nella propria sentenza. Il Tribunale, soggiunge il cpv. 2, non può obbligare l'autorità competente ad assumere o nominare un candidato escluso. Il Tribunale non può pertanto annullare una decisione di assunzione, ma deve limitarsi all'emanazione di una mera decisione di accertamento (messaggio governativo n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, p. 59).
4.2. In caso di provvedimento disciplinare, di disdetta del rapporto d'impiego o di mancata conferma alla scadenza del periodo di nomina, il Tribunale cantonale amministrativo esamina liberamente tutte le questioni di fatto, di diritto e di adeguatezza della decisione impugnata (art. 90 LPAmm). L'opportunità di una decisione è connessa all'esercizio del potere di apprezzamento di cui l'autorità dispone. Se un'autorità - senza eccedere il suo potere e rispettando pertanto il diritto (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm) adotta una decisione sostanzialmente inappropriata e che non è la migliore che si poteva prendere, l'autorità di ricorso, sostituendo le proprie valutazioni a quelle dell'istanza inferiore, può optare per un'altra soluzione che giudica preferibile e che meglio risponde, a suo modo di vedere, alle concrete circostanze del caso. Il controllo dell'adeguatezza implica che l'autorità di ricorso si sostituisca, nella gestione di un compito pubblico, all'autorità alla quale la legge attribuisce questo compito: per tal motivo, le autorità giudiziarie di ricorso esercitano questo controllo con grande riserbo, specialmente se nella fattispecie sono determinanti conoscenze tecniche o specialistiche (messaggio n. 6645 citato, p. 45).
5. 5.1. Il Consiglio di Stato ha tutelato la disdetta del rapporto di impiego della ricorrente, ritenendo che la stessa ha permesso di sanare la grave lesione dei principi che reggono l'ordinamento dei dipendenti comunali, in cui l'autorità è a suo tempo incorsa. Pure il resistente ha difeso la propria decisione appellandosi anche all'art. 7 cpv. 1 ROD, secondo cui è annullabile l'assunzione di dipendenti decisa a condizioni diverse da quelle stabilite dalla legge, dal ROD medesimo e dal bando di concorso. 5.2. Innanzitutto occorre precisare che l'art. 7 cpv. 1 ROD stabilisce in quali casi l'assunzione di un dipendente è annullabile, mentre il cpv. 2 della norma prevede la nullità dell'assunzione, nel caso in cui questa è ottenuta con la frode o con l'inganno o sottacendo elementi determinanti per la decisione. Il disposto ricalca quanto previsto in materia dall'art. 128 LOC, secondo cui è nulla la nomina di dipendenti del comune conseguita con manovre fraudolente. L'attuale tenore della norma è in vigore dal 1° gennaio 2009 quando, nell'ambito della revisione della LOC, il legislatore ha modificato il vecchio art. 128, che prevedeva (BU 1987, 173):
È nulla la nomina di dipendenti del comune fatta a condizioni diverse da quelle stabilite dalla legge o dai regolamenti oppure conseguita con manovre fraudolenti.
Il legislatore ha corretto un'inesattezza della legge, ritenendo che la nomina contraria alle disposizioni di legge o del regolamento comunale è semmai annullabile su ricorso, non nulla (cfr. messaggio n. 5897 del 6 marzo 2007 concernente la revisione parziale della LOC, pag. 105). In questo senso va dunque letto l'art. 7 ROD, che serve a distinguere i casi di nullità, da quelli di annullabilità, nell'evenienza in cui la decisione di assunzione sia oggetto di ricorso, segnatamente da parte di un candidato escluso. La norma non conferisce invece all'autorità di nomina la facoltà di annullare in ogni tempo una nomina viziata da un errore di cui è responsabile, eludendo le norme sul licenziamento.
5.3. Nel caso di specie, l'assunzione della ricorrente non è avvenuta in esito a una formale e ordinata procedura di concorso. Alla medesima non è neppure mai stata rilasciata una decisione di nomina. Le carenze procedurali al momento del suo ingaggio sono tuttavia imputabili all'autorità comunale. A questo proposito non giova al resistente sostenere di non essere stato a conoscenza delle modalità di assunzione dell'insorgente, scaricando le responsabilità sull'allora segretario comunale. Nella concreta fattispecie, il Municipio deve rispondere di eventuali inefficienze nella gestione dell'apparato amministrativo che hanno condotto a
un impiego irregolare di personale. L'insorgente va invece tutelata nella sua buona fede e alla medesima vanno riconosciuti i diritti spettanti a un dipendente (formalmente) nominato. L'errore in cui l'autorità di nomina è incappata non può pertanto giustificare lo scioglimento del rapporto di impiego a quasi due anni di distanza. Nemmeno il tentativo di sanare il difetto con la pubblicazione di un nuovo concorso soccorre il Municipio. Innanzitutto perché, se lo stesso fosse stato indetto al precipuo scopo di regolarizzare la posizione dell'insorgente, ci si troverebbe di fronte a un atto di pura facciata, dove i principi che governano l'assunzione dei dipendenti pubblici sarebbero ancora una volta calpestati. In caso contrario, ossia di autentica competizione, l'insorgente avrebbe rischiato di farsi sorpassare da un altro candidato ed essere sollevata dall'oggi al domani dalla posizione che occupava da tempo senza alcuna preventiva decisione di scioglimento del rapporto di impiego. La stessa non può pertanto essere biasimata per non aver preso parte a un concorso per una funzione che già ricopriva. Visto quanto precede, la disdetta del rapporto di impiego non è sorretta da validi motivi ai sensi dell'art. 72 cpv. 3 ROD ed è quindi ingiustificata.
6. Il ricorso va quindi parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. Come sopra ricordato, per l'art. 91 LPAmm il Tribunale deve limitarsi ad accertare il carattere illegittimo della disdetta. Resta riservato il diritto della ricorrente di chiedere un'indennità ai sensi dell'art. 91 cpv. 2 LPAmm, così come di rivendicare pretese salariali afferenti al periodo di disdetta, che nella fattispecie, considerata la sua età superiore ai 45 anni, è di sei mesi (art. 72 cpv. 2 ROD).
7. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 1, intervenuto a tutela di propri interessi patrimoniali, secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Nella misura in cui non sono compensate, il Comune rifonderà inoltre all'insorgente un importo a titolo di ripetibili di entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 10 luglio 2019 (n. 3579) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. è accertato che la disdetta del rapporto d'impiego della ricorrente pronunciata dal Municipio di CO 1 il 28 giugno 2018 è ingiustificata.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico della ricorrente nella misura di fr. 500.- e del Comune di CO 1 in ragione di fr. 1'300.-. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato in eccesso. Il Comune di CO 1 rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili di entrambe le sedi.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.100), alle condizioni di cui all'art. 93 LTF. Il valore di causa è superiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1 lett. a e art. 85 cpv. 1 lett. b LTF).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera