Incarto n. 52.2018.177
Lugano 16 settembre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry Romanzini
statuendo sul ricorso del 9 aprile 2018 di
RI 1 patrocinata da PA 1
contro
la risoluzione del 28 febbraio 2018 (n. 910) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la decisione con cui il 28 luglio 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le ha negato il rilascio di un permesso di dimora temporaneo L UE/AELS;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 14 marzo 2017 la cittadina italiana RI 1 (1982) ha chiesto il rilascio di un permesso di dimora temporaneo L UE/AELS, dal 27 marzo al mese di dicembre 2017, per lavorare in qualità di ausiliaria di pulizie a tempo parziale presso un campeggio di __________, al 100% durante i due mesi di maggiore attività e per il rimanente su chiamata.
b. Dopo avere rilevato dai conteggi di salario dal 29 marzo al 28 maggio 2017 che RI 1 aveva percepito mediamente un importo netto di fr. 1'197.– mensili, il 28 luglio 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda.
Ha ritenuto che l'attività svolta fosse meramente marginale, di modo che l'interessata non potesse essere considerata una "lavoratrice" ai sensi dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), e che conformemente alle direttive della Conferenza svizzera delle istituzioni dell'azione sociale (COSAS) lo stipendio percepito non fosse sufficiente per far fronte alle spese derivanti dal suo soggiorno in Svizzera. Le ha quindi fissato un termine fino al 30 settembre successivo per lasciare il territorio elvetico. La decisione è stata resa sulla base degli art. 6 ALC, 2 e 6 del relativo allegato I.
B. a. Il 13 settembre 2017 RI 1 ha impugnato la suddetta decisione dipartimentale dinnanzi al Consiglio di Stato, chiedendogli di annullarla e di rilasciarle un valido permesso di soggiorno. In via subordinata ne ha postulato invece il riesame.
Essa ha indicato di avere stipulato un nuovo contratto di lavoro di durata indeterminata quale cameriera a tempo pieno con una remunerazione di fr. 2'679.70 mensili presso un ristorante di __________ a decorrere dal 1° settembre 2017.
b. Con giudizio del 28 febbraio 2018 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso dopo avere esperito un'istruttoria.
L'Esecutivo cantonale ha considerato che il salario di fr. 2'880.15 netti mensili percepito come cameriera a __________ nel periodo settembre 2017-gennaio 2018 e versato in contanti dal datore di lavoro nelle mani della dipendente, benché superiore al parametro minimo posto dalle direttive COSAS di fr. 2'237.–, non era sufficiente per dimostrare che RI 1 avesse percepito effettivamente la cifra indicata sui conteggi, non essendo stati trasmessi i giustificativi relativi all'avvenuto bonifico bancario o postale dello stipendio.
Per quanto riguarda invece l'istanza di riesame, l'ha dichiarata irricevibile in quanto a quel momento la decisione dipartimentale impugnata non era ancora cresciuta in giudicato.
C. Contro la predetta pronunzia governativa la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone anche in questa sede l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso di dimora UE/AELS; in via del tutto subordinata, essa chiede il riesame della decisione dipartimentale.
La ricorrente afferma di avere effettivamente percepito il salario indicato nei diversi conteggi di stipendio, come conferma l'allora datore di lavoro tramite una sua dichiarazione versata agli atti. Inoltre segnala di avere nel frattempo cambiato posto di lavoro e di essere impiegata dal 1° aprile 2018, sempre come cameriera a tempo pieno e con un contratto di durata indeterminata, presso un ristorante di __________ con un salario lordo mensile di fr. 3'406.– pari a fr. 2'638.05 netti. Ritiene pertanto di essere una lavoratrice ai sensi dell'ALC che dispone di mezzi finanziari sufficienti per far fronte alle spese del suo soggiorno in Svizzera.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento sia il Consiglio di Stato senza formulare particolari osservazioni al riguardo.
E. In fase di replica l'insorgente ribadisce i propri argomenti, nella duplica il Dipartimento si riconferma nelle proprie posizioni mentre il Governo è rimasto silente.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
1.2. L'istanza di riesame del provvedimento emesso dalla Sezione della popolazione del 28 luglio 2017 presentata in questa sede è per contro irricevibile, la decisione dipartimentale non essendo cresciuta in giudicato.
2. 2.1. L'ALC, direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
La ricorrente, essendo cittadina italiana e titolare di un documento di legittimazione valido, può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo per esercitare un'attività lucrativa, ricercare un lavoro o, a determinate condizioni, per risiedere senza attività lucrativa nel nostro Paese (cfr. art. 2 par. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).
2.2. Giusta l'art. 6 par. 2 allegato I ALC, il lavoratore dipendente che occupa un impiego di durata superiore a tre mesi e inferiore ad un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di soggiorno della stessa durata prevista per il contratto di lavoro.
Quello di "lavoratore" è un concetto autonomo di diritto europeo, che non dipende da considerazioni nazionali (DTF 140 II 112 consid. 3.2; 131 II 339 consid. 3.1; STF 2C_98/2015 del 3 giugno 2016 consid. 5.2; Andreas Zünd/Thomas Hugi Yar, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung unter dem FZA, in: Personenfreizügigkeit und Zugang zu staatlichen Leistungen, 2015, pag. 157 segg. e pag. 187). La nozione di lavoratore che delimita il campo di applicazione del principio della libera circolazione dev'essere interpretata in modo estensivo, mentre le eccezioni e le deroghe a questa libertà fondamentale vanno sottoposte ad un'interpretazione restrittiva. È quindi considerato "lavoratore" colui che svolge, per una certa durata, a favore di un'altra persona e sotto la sua direzione, delle prestazioni per le quali percepisce una controprestazione (esistenza di una prestazione lavorativa, di un legame di subordinazione e di una rimunerazione). Ciò presuppone che l'attività lavorativa sia reale ed effettiva; delle attività così ridotte da apparire meramente marginali e accessorie non vanno prese in considerazione (DTF 141 II 1 consid. 2.2.4 e consid. 3.3.2; STF 2C_98/2015 del 3 giugno 2016 consid. 5.5 e 2C_412/2014 del 27 maggio 2014 consid. 3.3).
Per determinare se l'attività lavorativa svolta sia reale ed effettiva, si può tenere conto dell'eventuale carattere irregolare delle prestazioni fornite, della loro durata limitata e dell'esigua rimunerazione che procurano. Se quindi un lavoratore effettua un numero molto ridotto di ore o percepisce redditi esigui, ciò può costituire una dimostrazione del fatto che l'attività da lui svolta è solo marginale ed accessoria (DTF 131 II 339 consid. 3.4; STF 2C_98/2015 del 3 giugno 2016 consid. 5.5).
3. 3.1. Come accennato in narrativa, il 28 luglio 2017 la Sezione della popolazione ha respinto la domanda di RI 1 volta ad ottenere un permesso di dimora temporaneo L UE/AELS dal 27 marzo al mese di dicembre 2017 per lavorare in qualità di ausiliaria di pulizie a tempo parziale, al 100% durante i due mesi di maggiore attività e per il rimanente su chiamata, presso un campeggio di __________ a fr. 20.– l'ora. Dopo avere constatato che in media l'interessata aveva percepito un importo netto di fr. 1'197.– mensili lavorando in aprile durante 84.07 ore e in maggio 38.90, l'Autorità dipartimentale ha ritenuto che l'attività svolta fosse meramente marginale e che pertanto essa non potesse essere considerata una "lavoratrice" ai sensi dell'ALC, lo stipendio percepito essendo inoltre insufficiente per far fronte alle spese derivanti dal suo soggiorno in Svizzera.
3.2. Il 13 settembre 2017 RI 1 ha impugnato la suddetta decisione dipartimentale dinnanzi al Consiglio di Stato, indicando di avere stipulato un nuovo contratto di lavoro di durata indeterminata quale cameriera a tempo pieno con una remunerazione di fr. 2'679.70 mensili presso un ristorante di __________ a decorrere dal 1° settembre 2017. Ha indicato che vi erano le premesse per un riesame del caso e di avere interposto ricorso contro la decisione dipartimentale impugnata soltanto a titolo cautelativo al fine di evitare il passaggio in giudicato della medesima e del relativo termine di partenza.
Ora se, da una parte, è a giusta ragione che il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'istanza di riesame poiché la decisione dipartimentale impugnata non era cresciuta in giudicato, dall'altra, il Governo non avrebbe dovuto respingere il ricorso di RI 1 bensì stralciarlo dai ruoli in quanto privo di oggetto. In effetti, l'insorgente aveva interposto ricorso (a titolo cautelativo) contro il diniego di rilasciarle un permesso di dimora temporaneo L UE/AELS, allorquando il contratto di lavoro di durata determinata dal 27 marzo al mese di dicembre 2017 sottoscritto il 14 febbraio 2017 era stato nel frattempo sciolto.
Dato che in concomitanza con la presentazione del ricorso al Consiglio di Stato contro la predetta decisione della Sezione della popolazione RI 1 aveva stipulato un nuovo contratto di lavoro per un posto a tempo indeterminato, la sua richiesta verteva necessariamente sul rilascio di un nuovo permesso di dimora, non più di natura temporanea ai sensi dell'art. 6 par. 2 allegato I ALC ma di durata quinquennale sulla base del paragrafo 1 della medesima norma, secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di soggiorno della durata di almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio.
Il nuovo contratto di lavoro rientrava quindi nell'ambito di una nuova domanda, concernente un permesso diverso da quello postulato in prima istanza e sul rilascio del quale l'Autorità dipartimentale non aveva ancora avuto occasione di chinarsi. Nuova domanda, questa, che si rivelava però inammissibile nell'ambito della vertenza riguardante il diniego del rilascio di un permesso di dimora temporaneo L, come sancisce l'art. 70 cpv. 2 LPAmm.
Ne discende che la risoluzione governativa impugnata va riformata, nel senso che il ricorso dinnanzi al Consiglio di Stato andava stralciato dai ruoli in quanto privo di oggetto.
3.3. Con il ricorso divenuto privo di oggetto, il Governo avrebbe pertanto dovuto limitarsi a statuire sulla suddivisione delle spese e sull'eventuale attribuzione di ripetibili. Per motivi di economia processuale, non è tuttavia necessario rinviare la causa all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca sugli oneri processuali, gli atti essendo sufficienti per permettere al Tribunale di chinarsi su tali aspetti.
Nell'esame sommario del verosimile esito dell'impugnativa non occorre pronunciarsi in modo dettagliato su tutte le censure ricorsuali, la decisione sulle spese non essendo infatti equivalente a un giudizio di merito e non dovendo definire o pregiudicare, a seconda delle circostanze, una questione giuridica delicata: trattasi infatti di un semplice giudizio di apparenza che non richiede approfonditi esami di fatto e di diritto (DTF 118 Ia 488 consid. 4a; STF 9C_6/2009 del 7 agosto 2009; RDAT 1984 n. 54).
Ferme queste premesse, senza l'intervento del motivo che lo ha reso privo di oggetto, il ricorso dinnanzi al Consiglio di Stato andava senz'altro respinto in quanto l'impiego della ricorrente non poteva essere considerato ancora come reale ed effettivo, bensì marginale ed accessorio. Come è stato detto in precedenza (supra consid. 2.2), secondo la prassi, per determinare infatti se l'attività lavorativa svolta sia reale ed effettiva bisogna tener conto dell'eventuale carattere irregolare delle prestazioni fornite, della loro durata limitata e dell'esigua remunerazione che procurano. Giova ricordare che la libera circolazione dei lavoratori presuppone, in linea di principio, che colui che se ne prevalga fruisca dei mezzi per provvedere al proprio sostentamento, soprattutto nella fase iniziale della sua installazione nello Stato ospitante o quando è alla ricerca di un impiego. Motivo per cui se una persona, come nella presente fattispecie RI 1, svolge un numero ridotto di ore lavorative - nell'ambito, ad esempio, di un rapporto di lavoro basato su un contratto a chiamata - o se percepisce solo redditi esigui, ciò può essere idoneo a dimostrare che l'attività effettuata è solo marginale ed accessoria (DTF 131 II 339 consid. 3.4).
Ora, tenuto conto del numero ridotto di ore e del carattere irregolare delle prestazioni fornite su chiamata da RI 1 come ausiliaria di pulizie, nonché della scarsa remunerazione sulla quale essa poteva contare e che non le permetteva di far fronte alle spese derivanti dal suo soggiorno in Svizzera, tutto questo indica come il suo impiego fosse di natura meramente marginale e accessoria.
In siffatte circostanze, è quindi a giusta ragione che la Sezione della popolazione si era rifiutata di rilasciare un permesso di dimora temporaneo L UE/AELS alla ricorrente.
Ciò comporta che gli oneri processuali per la procedura ricorsuale dinnanzi al Consiglio di Stato sarebbero stati a carico di RI 1, la quale inoltre non avrebbe avuto diritto all'assegnazione di un'indennità a titolo di ripetibili.
4. 4.1. Stante quanto precede e sebbene per motivi diversi da quelli esposti dall'insorgente, il ricorso va pertanto parzialmente accolto e la risoluzione governativa riformata nel senso che il ricorso in quella sede andava dichiarato privo di oggetto, mentre la domanda di riesame presentata dinnanzi al Tribunale dev'essere dichiarata irricevibile.
4.2. Dato che iI ricorso al Consiglio di Stato andava stralciato dai ruoli in quanto privo di oggetto e che l'insorgente è insorta dinnanzi al Tribunale postulando il rilascio di un permesso di dimora, come detto, per svolgere un'attività lucrativa non più temporanea ma di durata indeterminata presso un altro datore di lavoro, essa va considerata interamente soccombente, di modo che alla stessa vanno accollate gli oneri processuali per il presente giudizio (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Dato l'esito, non si assegnano inoltre ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi, con la precisazione che la risoluzione del 28 febbraio 2018 (n. 910) del Consiglio di Stato è riformata come segue:
1.1. II ricorso è stralciato dai ruoli, in quanto privo di oggetto.
Per il resto, la decisione governativa è confermata.
§. La ricorrente è invitata a presentare la sua richiesta di rilascio di un permesso di dimora B per l'esercizio di un'attività lucrativa dipendente a tempo indeterminato direttamente all'Ufficio della migrazione della Sezione della popolazione.
2. La domanda di riesame presentata dinnanzi al Tribunale è irricevibile.
3. Spese e tassa di giustizia per complessivi fr. 1'500.–, già anticipate dalla ricorrente, rimangono a suo carico.
4. Non si assegnano ripetibili.
5. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
6. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere