Incarto n. 52.2017.105
Lugano 26 settembre 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 20 febbraio 2017 della
RI 1
contro
la decisione 8 febbraio 2017 della Direzione della Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) che, in esito al concorso concernente la fornitura e la posa dei ponteggi di lavoro esterni ed interni al Campus universitario di __________, ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, L__________, succursale di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 21 ottobre 2016 la SUPSI ha indetto diversi concorsi per aggiudicare le opere necessarie per la costruzione del nuovo Campus universitario a __________, tra cui quello inerente la fornitura e la posa di ponteggi di lavoro esterni e interni, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera (FU __________ pag. __________ e segg.). Il bando di concorso, pubblicato sul sito www.simap.ch, preannunciava gli usuali criteri di aggiudicazione, elencati con le relative ponderazioni, e stabiliva quale unico criterio di idoneità particolare l'installazione negli ultimi 10 anni di un ponteggio con una superficie minima di 4000 m2, esclusi i lavori eseguiti in consorzio. La documentazione di gara prevedeva altre condizioni, tra cui, per quanto qui interessa, l'iscrizione dell'offerente all'albo delle imprese artigianali giusta la legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4), da comprovare tramite un'apposita dichiarazione (pos. 223.400 disposizioni particolari CPN 102). Nel bando (cifra 4.7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era indicato chiaramente che contro gli atti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro i termini prestabiliti sono pervenute alla committente tre offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 790'784.65 e fr. 884'494.-. Esperite le necessarie valutazioni tramite i propri consulenti, l'8 febbraio 2017 l'ente banditore ha risolto di assegnare la commessa alla CO 1, succursale di __________, giunta prima in graduatoria con una nota di 5.72.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, classificatasi al secondo posto con una nota di 5.66, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, con concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. In sunto, essa ha contestato l'idoneità dell'aggiudicataria, dato che, al momento determinante dell'inoltro dell'offerta, la richiesta di iscrizione all'albo LIA non era ancora stata evasa. La sua offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa secondo quanto prescritto dal capitolato d'appalto. Inoltre, l'offerta della CO 1 non risultava sottoscritta da un titolare della ditta iscritto a registro di commercio con diritto di firma.
D. a. All'accoglimento del ricorso si è opposta la committente, la quale ha evidenziato che la CO 1 aveva richiesto ben prima della scadenza del concorso l'iscrizione all'albo LIA. Solo per un sovraccarico di lavoro della commissione competente, che si è trovata in quel momento sommersa di richieste, la stessa non aveva tuttavia potuto essere evasa tempestivamente. La CO 1 aveva comunque ricevuto l'autorizzazione ad operare fino all'evasione dell'istanza presentata, che per finire l'interessata ha in seguito ottenuto. Negare la possibilità alla ditta di partecipare al concorso costituirebbe dunque in una simile evenienza un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato. Quanto alla sottoscrizione dell'offerta da parte di N__________, responsabile della succursale di __________ ma non iscritta a registro di commercio, la committente rileva che all'offerente è stato fissato un termine per sanare questo difetto, ciò che è avvenuto con la trasmissione di una procura a favore della persona che ha sottoscritto l'offerta, che di conseguenza non può che esser considerata valida anche da questo punto di vista.
b. Ad identica conclusione è pervenuta la deliberataria, con argomentazioni analoghe a quelle sviluppate dalla committente.
c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è astenuto dal presentare osservazioni.
d. Nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato e puntualizzato le rispettive tesi e richieste, di cui si dirà, se del caso, nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.
2. 2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA 52.2015.39 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse al committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
2.2. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti).
3. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr. Marco Borghi/Guido Cor-ti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 2).
4. La ricorrente contesta la validità dell'offerta della deliberataria poiché sottoscritta da una persona priva dei poteri di firma e di rappresentanza. Ciò avrebbe dovuto comportare, a mente sua, l'esclusione della medesima.
4.1. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/ CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste. L'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è unanimemente riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 482). La sottoscrizione dell'offerta da parte di una persona priva del potere di rappresentanza non ne comporta necessariamente l'esclusione, come postulato dalla ricorrente. In casi simili la stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine adeguato per sanare il difetto producendo una procura a favore della persona che ha firmato l'offerta; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un eccesso di formalismo inammissibile (RtiD II-2014 n. 26; II-2013 n. 20 consid. 2; BRK 2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di Hubert Stöckli e Denis Esseiva in BR 2006, S117, pag. 189 segg.).
4.2. Nel caso di specie, l'offerta della resistente è stata sottoscritta da N__________, sprovvista dei necessari poteri di rappresentanza. Così richiesta dalla stazione appaltante, essa ha quindi prodotto una procura in suo favore, firmata da P__________, gerente con firma individuale della CO 1 di L__________. Il vizio è quindi legittimamente stato sanato e, nel solco di quanto appena ricordato, nulla permette più di ritenere che l'offerta della deliberataria dovesse essere estromessa per carenza di potere di rappresentanza in capo alla firmataria della medesima. La censura deve quindi essere respinta.
5. La ricorrente contesta la validità dell'offerta della deliberataria in quanto al momento della scadenza del concorso essa non era ancora iscritta all'albo LIA. Questa condizione, ribadita esplicitamente nelle condizioni particolari della gara (pos. 223.400 CPN 102), non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che il concorrente avrebbe dovuto disporre già al momento dell'inoltro della sua offerta dell'attestazione dell'iscrizione. La sola richiesta di iscrizione presentata alla Commissione competente non sarebbe quindi sufficiente. L'offerta della deliberataria avrebbe quindi dovuto essere scartata d'acchito. Le tesi della ricorrente non possono essere seguite.
5.1. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale. Tale requisito è stato ripreso nelle disposizioni particolari del concorso alla cifra 223.400 che, vista la natura artigianale della commessa di cui si tratta, richiamava - invero in modo ridondante - l'obbligo di iscrizione all'albo LIA. La LIA, entrata in vigore il 1. febbraio 2016 e il cui scopo è quello di favorire la qualità dei lavori delle imprese, migliorare la sicurezza dei lavoratori e prevenire gli abusi nell'esercizio della concorrenza (art. 1), istituisce un albo nel quale le imprese artigianali devono essere iscritte. Le domande di iscrizione dovevano essere inoltrate alla Commissione competente (art. 6 del regolamento di applicazione della LIA del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1) entro il 30 settembre 2016.
5.2. Conformemente a quanto disposto da queste norme, la CO 1 ha tempestivamente inoltrato, il 31 agosto 2016, la propria domanda di iscrizione all'albo nella categoria professionale posa ponteggi ed ha tosto ricevuto, unitamente alla conferma dell'inoltro della domanda, l'autorizzazione a continuare ad operare per tre mesi o comunque fino all'emissione della decisione formale della Commissione, grazie al fatto che la ditta era già in attività al 1. febbraio 2016. La procedura di iscrizione si è tuttavia protratta fino al 24 marzo 2017 a causa del notorio sovraccarico di lavoro della Commissione che non è stata in grado di evadere le numerosissime richieste di iscrizione all'albo entro tempi ragionevoli. Ora, a fronte della diligente osservanza della CO 1 dell'iter prescritto ai fini dell'ottenimento dell'autorizzazione ad operare nel suo settore di attività, la decisione dell'ente appaltante di non escludere la concorrente per il fatto di non aver potuto, suo malgrado, esibire al momento dell'inoltro dell'offerta la conferma dell'iscrizione all'albo LIA è immune da violazione del diritto sotto il profilo di un eccesso o di un abuso del potere di apprezzamento di cui dispone (cfr. sopra consid. 4). Una decisione in senso contrario si sarebbe scontrata contro il divieto dell'eccessivo formalismo, non tutelabile in quanto espressione di rigidità della prescrizione di gara, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione del diritto materiale che regge le commesse pubbliche e nell'applicazione in particolare del principio della parità di trattamento tra concorrenti. Senza dimenticare che la restrizione dell'accesso alla gara alle sole ditte che avevano già visto evasa la loro richiesta di iscrizione all'albo LIA avrebbe comportato una restrizione ancora più grande del numero (già esiguo) dei concorrenti, con grave pregiudizio anche del principio della libera concorrenza.
Proprio per tenere conto di questi principi e per ovviare a questa situazione di cui i concorrenti non sono causa, l'ULSA ha del resto nel frattempo invitato i committenti ad accettare, perlomeno provvisoriamente, anche le offerte dei concorrenti che, come la CO 1, pur avendo inoltrato entro il termine del 30 settembre 2016 la richiesta di iscrizione all'albo, non hanno ancora ottenuto risposta positiva dalla Commissione, rispettivamente ha raccomandato loro di inserire già nelle condizioni di gara la clausola secondo cui il solo inoltro della richiesta di iscrizione all'albo LIA è sufficiente (cfr. scheda informativa ULSA 1. febbraio 2017). Aggiungasi infine che il paragone avanzato dalla committente con la fattispecie giudicata da questo Tribunale l'8 aprile 2013 (STA 52.2012.470) riguardante le aziende forestali che non erano in grado di comprovare il pagamento dei contributi PEAN giusta l'art. 39 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP poiché le verifiche circa l'obbligo di versarli erano in corso appare tutt'altro che sprovvisto di pertinenza. In quell'occasione questa Corte aveva considerato sufficiente per la partecipazione al concorso una dichiarazione attestante che la procedura di accertamento era pendente (cfr. sentenza pubblicata in RtiD II-2013 n. 22, consid. 3). Analogamente, anche nel caso che ci occupa la decisione della committente di ritenere bastevole la conferma dell'inoltro alla Commissione della domanda di iscrizione all'albo LIA resiste alle critiche ricorsuali.
6. Visto quanto precede il ricorso deve quindi essere respinto. L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la richiesta di misure cautelari.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre alla committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. La ricorrente rifonderà alla committente e alla deliberataria fr. 2'500.- ciascuno a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera