Incarto n. 52.2016.612
Lugano 23 febbraio 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 6 dicembre 2016 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 25 novembre 2016 del Consorzio CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore inerenti l'ampliamento della Casa "__________" ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in fatto
A. Il 21 settembre 2016 il Consorzio CO 2 (in seguito: Consorzio) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore inerenti l'ampliamento della Casa "__________" (FU n. 76/2016 pag. 8547 e segg.). Il bando specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
a) prezzo 50%
b) esperienza dell'impresa 32%
c) qualità dell'impresa 10%
d) apprendisti 5%
e) perfezionamento professionale 3%
Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano i documenti consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Erano tra l'altro disposte le seguenti prescrizioni:
250 Offerta
251 Modalità d'inoltro
251.100 Documenti da inoltrare obbligatoriamente dall'imprenditore
251.110 Deve essere inoltrata una copia in originale cartacea del capitolato d'appalto compilata manualmente in ogni sua parte, firmato ove richiesto.
SIA 451 Export, dischetto compilato, stampa su carta del documento, con i prezzi che devono corrispondere a quanto riportato nel cartaceo.
Offerte incomplete non verranno prese in considerazione per la procedura di aggiudicazione.
Nel bando (cifra 15) era indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro intimazione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro i termini stabiliti sono pervenute al committente otto offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 2'956'945.10 e fr. 3'627'531.19. Esperite le necessarie verifiche tramite i propri consulenti esterni, il 25 novembre 2016 Consorzio ha risolto di assegnare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.7550 punti. RI 1 è stata invece esclusa dalla gara dato che la documentazione era incompleta in quanto non rispettava le indicazioni della posizione 251.110 CPN 102.
C. Contro la predetta decisione RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione ad essa della commessa, dal momento che la sua offerta sarebbe da un punto di vista economico la più vantaggiosa. In via subordinata, chiede il rinvio degli atti al committente per nuova delibera, il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha dato atto di non aver compilato la parte del capitolato riferita ai prezzi unitari e totali, ma giustifica tale omissione per il fatto che il dischetto informatico consegnato e la relativa stampa del file erano completi di tutte le indicazioni richieste. La versione cartacea originale sarebbe quindi un mero ed inutile doppione della versione digitale. L'estromissione della ditta costituirebbe quindi un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato, la sua offerta essendo valutabile in ogni suo aspetto.
D. a. La stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che le condizioni di gara erano chiare e nessuno le ha contestate né ha chiesto, pur avendone la possibilità, delucidazioni o spiegazioni. La mancata compilazione manuale della versione cartacea consegnata ai partecipanti non può che comportare l'esclusione della ricorrente, sanzione prevista ed annunciata nei documenti di gara. Tanto più che anche la versione digitale e la relativa stampa dell'offerta non sarebbero scevre di omissioni: risulta infatti che la concorrente su 23 posizioni da compilare ne avrebbe tralasciate 13 riferite a informazioni ritenute essenziali ai fini della valutazione dell'offerta, limitandosi a fornire i dati richiesti per 10 posizioni, riprese anche nella versione cartacea originale.
b. Anche l'aggiudicataria ha chiesto la reiezione del ricorso, sostanzialmente per i medesimi motivi addotti dal committente. Inoltre, rileva che la ricorrente sarebbe pure sottoassicurata, avendo dichiarato di disporre di una polizza di responsabilità civile di soli 5 milioni di fr. a fronte di un'esigenza della stazione appaltante del doppio.
c. L'Ufficio lavori sussidiati e appalti non ha presentato osservazioni.
E. Con la replica e le dupliche le parti hanno contestato le tesi avverse, ribadito e precisato le proprie con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Bap-tiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.389 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.3. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti).
3. 3.1. Secondo la ricorrente, l'esclusione della sua offerta sarebbe ingiustificata e costituirebbe un eccesso di formalismo che non potrebbe essere tutelato. Essa avrebbe in effetti fornito tutte le informazioni richieste dal committente: nella versione elettronica, che costituirebbe un semplice doppione di quella cartacea, sono indicati i prezzi unitari e totali e le altre indicazioni richieste. Pretendere anche la completazione manuale del capitolato d'appalto riprendendo i dati inseriti nel documento digitale non sarebbe giustificato da nessuna ragione. Già così l'offerta sarebbe completa e facilmente paragonabile con le altre. Le posizioni lasciate in bianco sarebbero da ricondurre alla facoltà per i concorrenti di proporre materiali o prodotti alternativi, facoltà della quale l'insorgente non avrebbe fatto capo, accettando le scelte predisposte dal committente e lasciando per l'appunto in bianco le rispettive posizioni nel capitolato, così come prescritto nelle disposizioni di gara.
3.2. La pos. 251.110 delle disposizioni particolari CPN 102 I/02 chiedeva ai concorrenti di inoltrare una copia cartacea del capitolato d'appalto, compilata manualmente in ogni sua parte, il dischetto, con le posizioni compilate oltre che stampato su carta. Precisava a quest'ultimo proposito che i prezzi dovevano corrispondere a quanto riportato nel documento cartaceo. Avvertiva inoltre che offerte incomplete non sarebbero state prese in considerazione per la procedura di aggiudicazione. Il documento messo a disposizione in forma elettronica era comprensivo del Descrittivo e modulo d'offerta No. 1, corrispondente alle pagine da 55 a 299 nella versione cartacea. Le prime 53 pagine del capitolato d'appalto (capitoli da 1 a 5) non erano invece presenti sul dischetto, così come non vi era il foglio concernente la ricapitolazione dei singoli centri di costo (e dell'importo della voce intemperie, parte integrante dell'offerta) di cui alla pagina 54 del capitolato. Il documento elettronico comprendeva quindi solo una parte del capitolato cartaceo consegnato ai concorrenti.
3.3. In concreto, la ricorrente ha trasmesso il capitolato d'appalto completo di tutti i dati scritti a mano richiesti da pagina 1 a pagina 54. Ha invece lasciato in bianco la quasi totalità delle posizioni riferite ai prezzi unitari e totali e ai materiali offerti, inserendo qua e là alcuni dati, ad esempio alle posizioni 523.112 CPN 116, 521.213 CPN 121, 711.211 e 213 CPN 211 (ubicazione dei depositi di materiale), 221.100, 232.100 e 242.100 CPN 111, 181.801 CPN 671, CPN 661 (lavori a regia) e 161.100 CPN 671 (tipo armatura antiritiro). Questi dati coincidono con quelli della versione elettronica dell'offerta della ricorrente. Che essa non si sia attenuta a quanto prescritto dalle condizioni di gara circa l'invio della documentazione è fuori dubbio, come indiscusso è il fatto che non ha impugnato il bando e i documenti di gara. Tantomeno essa si è fatta parte diligente, quando avrebbe potuto, nel richiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima dell'invio della sua offerta. Ha invece atteso l'esito negativo del concorso per criticare le modalità di trasmissione della medesima stabilite nei documenti di gara dal committente, peraltro formulate in modo che non lasciava spazio a interpretazioni di sorta. Il fatto di aver partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo le preclude quindi la possibilità di metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti sia per la stazione appaltante sia per i partecipanti al concorso (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio della buona fede (RDAT I-2002 n. 24). L'applicazione rigorosa della sanzione, esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto in caso di mancato o incompleto rispetto delle modalità di inoltro, non configura dunque un formalismo eccessivo (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2). Al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. Non viene in soccorso della ricorrente nemmeno il fatto che altri committenti in altre gare adottano modalità di partecipazione diverse, visto l'ampio margine di manovra loro concesso a tal proposito. Le censure ricorsuali sono quindi prive di fondamento.
3.4. Dagli atti di gara risulta che per talune posizioni vi era la possibilità di proporre dei prodotti alternativi. Secondo la pos. 791.100 a pag. 28 delle disposizioni particolari CPN 102 I/02, nel caso in cui il concorrente lasciava in bianco questi spazi, si riteneva accettato il prodotto o il materiale indicato dal committente. Nessuna critica di incompletezza degli atti poteva dunque essergli mossa in tale evenienza, contrariamente a quanto sostenuto dalla deliberataria e dal Consorzio in questa sede. Per contro, nel capitolato vi erano dei parametri che dovevano essere indicati obbligatoriamente dai concorrenti, poiché la stazione appaltante lasciava loro completa libertà di proposta, senza vincolarli nemmeno con l'indicazione di massima. Trattasi con ogni evidenza di informazioni necessarie e determinanti che sarebbero servite per valutare la bontà dell'offerta, non solo in relazione al prezzo, bensì anche alla qualità dei prodotti. A tal proposito, la ricorrente al capitolo messa in sicurezza, sottomurazioni, rinforzi e spostamenti non ha indicato alcunché per il mezzo di trasporto da utilizzare (pos. 511.103 CPN 121 pag. 117), né per il tipo di prodotto scelto per l'armatura da incollare, le travi miste e i rinforzi saldati per profilati di acciaio (pos. 730.800 CPN 121, pag. 122) o per il ponte adesivo per i massetti connessi di calcestruzzo corazzato (pos. 821.300 CPN 661 pag. 259). Vista anche questa mancanza di informazioni, di un certo rilievo e senza le quali l'offerta non poteva essere valutata compiutamente, la decisione di escludere l'insorgente dalla gara per la sua offerta incompleta non presta dunque il fianco a critica.
3.5. Infine, non si potrebbe giungere a conclusione più favorevole nemmeno per il fatto che la ricorrente ha indicato di possedere una polizza assicurativa di responsabilità civile per 5 milioni di fr. mentre le condizioni di gara prevedevano un minimo di 10 milioni di fr. (cfr. disposizioni particolari CPN 102 I/02 pag. 5). Come rettamente rilevato dall'aggiudicataria, la sua offerta non era quindi conforme alle condizioni di gara e in nessun caso avrebbe potuto partecipare alla fase di valutazione per conseguire l'aggiudicazione.
4. Visto quanto precede, la decisione di escludere la ricorrente dal concorso sin dall'inizio deve quindi essere tutelata. Ad essa va di conseguenza negata la legittimazione ad impugnare nel merito la decisione di aggiudicare alla resistente i lavori oggetto dell'appalto.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. Le spese giudiziarie, proporzionate ai valori in gioco e al dispendio causato dalla procedura, sono poste a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre al committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Essa verserà al committente e alla deliberataria fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera