Incarto n. 52.2016.442
Lugano 22 dicembre 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 9 settembre 2016 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal municipio di CO 1 per aggiudicare lo smaltimento degli scarti vegetali relativamente all'anno 2017;
ritenuto, in fatto
A. Il 23 agosto 2016 il municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, onde aggiudicare il servizio di smaltimento degli scarti vegetali per l'anno 2017 (FU n. 70/2014 pag. 7888-90).
B. a. La cifra 3 del bando indica che il concorso ha per oggetto lo smaltimento (macinatura, vagliatura e sgombero in centro di compostaggio centralizzato) degli scarti vegetali presenti presso la piazza di raccolta del __________ e presso l'Ecocentro di __________.
Stabilisce inoltre che il subappalto è ammesso per le opere di compostaggio (cifra 4) e preannuncia che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 9):
1. minor costo 45%
2. attendibilità dell'offerta 17%
3. referenze per lavori analoghi 20%
4. struttura tecnica 10%
5. formazione apprendisti 5%
6. perfezionamento professionale 3%
b. Nel capitolato di appalto vengono ulteriormente specificati alcuni aspetti attinenti al concorso ed alle caratteristiche della commessa. Alla pos. 143.100 si precisa che il quantitativo annuale stimato degli scarti vegetali da macinare (volume sciolto) sarà di
- mc 15'700 presso la piazza di raccolta del __________
- mc 1'200 presso l'Ecocentro di __________
e che la ditta esecutrice dovrà conformarsi a tutte le leggi, ordinanze e direttive ed in particolare alla "direttiva per il compostaggio centralizzato", il compostaggio a bordo campo non essendo ammesso (pos. 223.104).
C. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara, segnatamente avverso la clausola che ammette il subappalto del compostaggio, la RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, sollecitandone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente, il subappalto delle opere di compostaggio non sarebbe possibile trattandosi della prestazione essenziale della commessa. Anche la macinatura e la vagliatura degli scarti vegetali sulle due piazze di raccolta previste sarebbe illegale siccome in contrasto con gli art. 43-45 dell'ordinanza tecnica sui rifiuti del 10 dicembre 1990 (OTR; RS 814.600), con le direttive SPAAS sul compostaggio centralizzato e a bordo campo del gennaio 2012 e con l'allegato 2.6 dell'ordinanza sulla riduzione dei rischi inerenti ai prodotti chimici del 18 maggio 2005 (ORRPChim; RS 814.81). Le piazze - soggiunge l'insorgente - non sono nemmeno ubicate in aree urbanisticamente conformi (zona AP-EP, zona specifica o zona industriale).
D. a. In sede di risposta il municipio di CO 1 contesta innanzi tutto la legittimazione ricorsuale della RI 1, dato che sarebbe impossibilitata a partecipare alla gara non avendo la capacità di smaltire un volume di scarti vegetali così importante come quello prodotto dalla Città di CO 1. La ricorrente, inidonea tecnicamente a concorrere, non avrebbe insomma un interesse degno di protezione all'annullamento degli atti impugnati.
Nel merito, l'ente banditore sottolinea che il subappalto è possibile dal momento che il compostaggio non costituisce la parte preponderante della commessa. In effetti, il modulo di offerta non prevede nemmeno questa operazione, limitandosi a richiedere ai concorrenti un prezzo per l'installazione delle attrezzature di macinatura e vagliatura, per l'esecuzione di questi lavori, nonché per il carico e lo sgombero su autocarri del materiale trattato. Quanto alla conformità della piazza di raccolta al __________, l'impianto non è impermeabile ma è utilizzato quale deposito intermedio e viene sgomberato regolarmente, tanto che l'autorità cantonale l'ha sempre autorizzato.
b. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) non presenta osservazioni.
E. Con la replica e la duplica, le parti si riconfermano sostanzialmente nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio.
a. In tema di legittimazione attiva la ricorrente ricorda la prassi costante del Tribunale cantonale amministrativo poggiante sull'art. 65 LPAmm, per la quale è sufficiente che il ricorrente sia operante nel campo di attività oggetto del concorso. Porre condizioni più restrittive significherebbe anticipare in modo inammissibile la procedura di valutazione degli offerenti. D'altra parte, CO 1 produce 2100 t di frazione verde da destinare al compostaggio, quantità che la RI 1 è senz'altro in grado di assorbire. Per il resto, l'insorgente conferma appieno le proprie tesi ricorsuali.
b. In duplica il committente ribadisce in toto l'eccezione di carenza di legittimazione attiva della ricorrente, dal momento che ricevendo gli scarti da diversi comuni non ha più dati concreti alla mano - la capacità di smaltimento richiesta e difetta altresì dell'idoneità tecnica necessaria.
Nel merito, la stazione appaltante rileva che attualmente la parte legnosa degli scarti è (legittimamente) esportata in Italia per contenere i costi di smaltimento e ovviare alla notoria insufficienza dell'offerta indigena. La parte esportata ammonta a 2'107 t, mentre quella trattenuta in Ticino (la frazione verde, trattata proprio dalla RI 1) è di 810 t. La prestazione principale e caratteristica della commessa non è dunque il compostaggio, ma il trattamento della parte legnosa. Ne segue che il subappalto censurato dalla ricorrente si avvera del tutto legittimo.
F. Con una triplica la ricorrente contesta i dati forniti dal comune, annotando di avere un solo contratto in essere per il 2017 e ricordando che giusta l'art. 30 OTR i rifiuti possono essere depositati in piazze intermedie per 5 anni al massimo.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. In quanto attiva nel campo specifico della raccolta, della macinazione, del compostaggio e della miscelazione di scarti vegetali (vedi estratto RC consultabile in internet), la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La tesi avversa addotta dall'ente banditore non può essere accreditata, vuoi perché i dati forniti pendente causa dimostrano che la ricorrente sarebbe tutto sommato in grado di svolgere la commessa ed è quindi titolare di un interesse degno di protezione, vuoi perché - come annota a giusto titolo l'insorgente stessa - porre esigenze più severe di quelle sin qui praticate da questo Tribunale in materia di legittimazione ad impugnare i bandi di gara significherebbe precorrere ingiustificatamente l'esame di una mera questione di merito come quella legata all'idoneità a concorrere di un potenziale offerente.
1.3. Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 segg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2).
3. 3.1. Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/
CIAP, RL 7.1.4.1.6), stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13).
3.2. In concreto la ricorrente contesta la clausola degli atti di gara che permette il subappalto del compostaggio.
La commessa di cui trattasi comprende il trasporto e l'instal-lazione delle attrezzature sulle due piazze di raccolta del committente e l'esecuzione in loco, 3-4 volte all'anno, di macinatura e vagliatura degli scarti vegetali, con tanto di separazione tra ramaglia e verde misto, nonché il carico e lo sgombero su autocarri del materiale trattato in un centro di compostaggio centralizzato, operazione - quest'ultima - che comprende evidentemente anche la compostatura del prodotto ritirato (cfr. pos. 131.100 capitolato e allegato modulo di offerta). A dispetto delle spiegazioni fornite pendente causa dall'ente banditore, il capitolato non specifica che questa fase può essere suddivisa in compostaggio del materiale verde (ca. 810 t) ed in esportazione all'estero del materiale legnoso (ca. 2'010 t). Parla genericamente di smaltimento in un centro di compostaggio centralizzato di tutto il materiale prelevato dai centri di raccolta comunali (pos. 131.100), da effettuarsi nel rispetto delle normative vigenti (pos. 223.104), eventualmente a cura di un subappaltatore (pos. 226.102).
Puntualizzati i limiti della commessa così come definiti dalla stazione appaltante negli atti di gara, non si può in alcun modo qualificare il compostaggio alla stregua di un lavoro d'importanza secondaria, suscettibile in quanto tale di essere legittimamente subappaltato. Come in un altro caso deciso in passato dal Tribunale e noto alle parti (STA 52.2014.432 del 20 marzo 2015), anche in quello all'esame i concorrenti non possono delegare a terzi i lavori di compostaggio, poiché così facendo demanderebbero ad altri l'esecuzione di una delle prestazioni principali e caratteristiche della commessa, per non dire l'attività peculiare (lo smaltimento degli scarti vegetali) che la contraddistingue.
Se ne deve concludere che, pur tenuto conto dell'ampio margine discrezionale di cui fruisce l'ente banditore nella definizione delle condizioni di gara, la scelta del committente di permettere il subappalto delle opere di compostaggio non può essere tutelata siccome lesiva del diritto nella misura in cui disattende gli art. 24 LCPubb e 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
4. La commessa concerne, come visto, anche la triturazione e la vagliatura degli scarti vegetali presenti sulle piazze di raccolta site al __________ e a __________.
Nella misura in cui questi due impianti, autorizzati come depositi intermedi fungono occasionalmente da luoghi di triturazione e non già di compostaggio (sul posto, non è previsto alcun processo di decomposizione aerobica degli scarti vegetali, inteso come la trasformazione degli stessi in compost; cfr. art. 3 lett. i ordinanza sulla prevenzione e lo smaltimento dei rifiuti; OPSR; RS 814.600; e PGR, capitolo G, pag. 12), essi non devono rispettare le severe prescrizioni tecnico-ambientali di cui agli artt. 33-34 OPSR, alle direttive SPAAS sul compostaggio centralizzato e a bordo campo del gennaio 2012 ed all'allegato 2.6 ORRPChim, applicabili ai soli impianti di compostaggio e fermentazione nei quali sono riciclati all'anno più di 100 tonnellate di rifiuti compostabili e nei quali viene svolto appunto, anche il citato processo di decomposizione (cfr. art. 34 OPSR e cifre 1, 5.1 e 5.2 direttive SPAAS). Poco importa dunque che, allo stato attuale, una delle due piazze in discussione (__________) non sia del tutto impermeabile e perfettamente a norma (cfr. risposta municipio, pag. 5). La lavorazione vera e propria degli scarti vegetali evacuati da parte del deliberatario immediatamente dopo l'ultimazione dei lavori di triturazione e vagliatura non avverrà presso le piazze del committente, bensì su quella dell'offerente (cfr. nello stesso senso, STA 52.2014.41 del 15 maggio 2014, consid. 2). Spetterà all'ente banditore, prima di procedere alla delibera, valutare se i processi di lavorazione presso gli impianti dei concorrenti siano o meno compatibili con le esigenze di protezione dell'ambiente prescritte, tra l'altro, dall'OPSR. Ritenuto che il capitolato (pos. 223.104) prevede specificatamente che l'aggiudicataria dovrà conformarsi a tutte le leggi, ordinanze e direttive ed in particolare alla "direttiva per il compostaggio centralizzato", ciò che implica un diretto riferimento anche al citato PGR ed a tutte le vigenti normative ambientali legate alla lavorazione degli scarti vegetali, non occorre che il municipio di CO 1 completi la documentazione di gara. Così come impostato, il capitolato di appalto non disattende nessuna disposizione legale.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va accolto ed il bando di concorso, con la relativa documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle ed a instaurare una nuova gara con soluzioni rispettose del diritto per quanto attiene alle modalità di smaltimento vero e proprio dei rifiuti vegetali.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. il bando ed il capitolato del concorso indetto dal comune di CO 1 per aggiudicare lo smaltimento degli scarti vegetali relativamente all'anno 2017 sono annullati;
1.2. l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del comune di CO 1. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3. L'ente banditore verserà alla RI 1 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera