Incarto n. 52.2014.42
Lugano 24 giugno 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretario:
Federico Pestoni, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 7 febbraio 2014 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto dal CO 1, __________, per aggiudicare il servizio di consulenza energetica delle __________ relativamente al periodo 2014/2017;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 gennaio 2014 il CO 1, tramite le Aziende municipalizzate __________, ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di consulenza energetica delle __________ relativamente al periodo 2014/2017 (FU n. __________ pag. 815-817, doc. C).
B. a. La cifra 1 del bando specifica l'oggetto della gara d'appalto, e meglio la fornitura per il periodo predetto di un servizio tecnico di supporto alle __________ sulle seguenti attività:
- consulenza energetica ai privati - sportello energia; - consulenza energetica ai comuni - in particolare consulenza sui temi di città dell'energia; - coordinamento del progetto __________ progetto UFE "Regione Energia"; - coordinamento e supervisione del servizio di verifica di qualità energetica delle costruzioni in fase di cantiere; - effettuare corsi di formazione ai tecnici comunali/municipali su temi energetici; - tenuta a giorno della contabilità energetica degli 11 comuni del __________; - supporto al comune di __________ per il mantenimento del label Città dell'energia; - supporto alle __________ nello sviluppo di impianti fotovoltaici; - studi di fattibilità sulla realizzazione di impianti di generazione di elettricità e di calore da fonti rinnovabili; - supporto alle __________ nella definizione di strategie su temi energetici.
La quantità, prevista alla cifra 3, corrisponde a 1'134 ore annue per una figura tecnica classe D-KBOB (impegno al 60% pari a 225 gg x 8.4 ore/g) e 240 ore annue per una figura tecnica classe C-KBOB.
Lo stesso documento, alla cifra 16, stabilisce che le opere saranno aggiudicate attraverso una graduatoria stilata rispetto alle diverse proposte di ciascuna ditta, tenuto conto dei seguenti criteri e sottocriteri con le rispettive ponderazioni:
1. Economicità 30% - costo del servizio 100%
2. Referenze 30% - referenze di lavori analoghi 100%
3. Struttura di progetto 35% - multidisciplinarietà della struttura di progetto 100%
4. Apprendisti 5% - numero apprendisti 100%
Sempre nel bando si annuncia che non sono ammessi né il consorzio, né il subappalto (cifre 10 e 11).
b. Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto precisano nel dettaglio tutti i documenti e le informazioni che i concorrenti dovranno inoltrare unitamente alla loro offerta. In particolare, preannunciano che le referenze saranno valutate in funzione dei lavori svolti negli ultimi 5 anni sui temi elencati di seguito (vedi pos. 224.311):
- consulenze energetiche a privati (0,5 pti a referenza) - sportello energetico pubblico presso un comune (2 pti a referenza) - percorso di certificazione città dell'energia (2 pti a referenza) - studi di fattibilità di impianti a fonti rinnovabili - cogenerazione reti teleriscaldamento (1 pto a referenza) - piani energetici comunali - bilanci energetici intercomunali (2 pti a referenza) - progetti di impianti fotovoltaici (0,5 pti a referenza)
Con un massimo di tre referenze possibili per ambito richiesto, il punteggio più alto è 24 e consegue la nota massima 6.
C. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara la RI 1 (in seguito: RI 1) è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che vengano annullati previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. L'insorgente muove le proprie contestazioni avverso i criteri di aggiudicazione "referenze" (vedi CPN 102 pos. 224.300) e "organizzazione dell'offerente" (pos. 224.400). In particolar modo essa ritiene che nel caso concreto vengano richieste delle referenze discriminatorie che non permettono di giudicare la qualità delle offerte, minimizzando inoltre il criterio dell'economicità. Queste esigenze sarebbero state inserite per agevolare una ditta, la __________ (di seguito __________), che in passato aveva già fornito consulenza all'ente appaltante. L'insorgente eccepisce pure il criterio "struttura di progetto" ed il rispettivo sottocriterio. Nello specifico, essa ritiene non necessario l'accredito "città dell'energia" o "regione dell'energia" per eseguire consulenze ai comuni. Ciò costituirebbe un ulteriore elemento discriminante volto ad agevolare la __________. Inoltre, tale certificazione viene presa in considerazione due volte, una sotto il criterio referenze, l'altra sotto quello organizzazione dell'offerente generando un doppione che aumenta sproporzionatamente il peso di tale requisito a scapito, nuovamente, di quello dell'economicità dell'offerta.
D. In data 10 febbraio 2014 il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso in via supercautelare, limitatamente all'apertura delle offerte.
E. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il CO 1, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le tesi dell'insorgente. Il committente ha affermato in particolare che i criteri contestati sono assolutamente pertinenti con il servizio richiesto e servono ad effettuare la necessaria valutazione delle capacità professionali e del know-how dei vari offerenti. Pertanto sono da ritenere rispettosi del principio della parità di trattamento, dell'imparzialità e dell'equità. Egli ha respinto inoltre l'accusa di voler avvantaggiare chicchessia.
b. Dal canto suo, l'CO 2 si è rimesso alle allegazioni presentate dall'ente banditore.
F. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, ribadendo i propri antitetici punti di vista con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. In quanto attiva nel campo specifico dei servizi di consulenza energetica, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; BU 1966, 181).
1.3. Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, alle quali si aggiunge la lista dei mandati sinora assegnati dall'appaltante a __________, richiamata in sede di ricorso e versata agli atti su ordine del Tribunale (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 61 cpv. 1 LPamm). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2) . Il controllo dell'opportunità, come precisa la legge stessa all'art. 38 cpv. 2 LCPubb, è escluso (STA 52.2008.226 del 2 novembre 2009).
Nella scelta e nella definizione dei criteri d'aggiudicazione e dei relativi fattori di ponderazione il committente fruisce dunque di un'ampia latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia (promozione di un'efficace e libera concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche; art. 1 lett. b e d LCPubb).
3.3.1. La RI 1 contesta innanzitutto l'utilizzo delle referenze quale criterio di aggiudicazione. Pur riconoscendo la prassi del Tribunale in questo senso, essa ritiene che nel caso concreto non possa essere seguita, in quanto le informazioni richieste non avrebbero alcun influsso sulla qualità dell'offerta e, anzi, svaluterebbero eccessivamente il criterio dell'economicità. Oltretutto, nella valutazione del sottocriterio referenze di lavori analoghi sarebbe stato assegnato un peso sproporzionato, se non determinante, ad alcuni elementi quali lo sportello energetico pubblico presso un comune, il percorso di certificazione città dell'energia e i piani energetici comunali, con ben 18 punti su 24. A detta dell'insorgente, inoltre, essi sarebbero discriminatori. Infatti la certificazione città dell'energia non consentirebbe di valutare l'offerta dal profilo della qualità per il servizio di consulenza energetica richiesto. Persino la richiesta di sportello energetico pubblico presso un comune e di piani energetici comunali non sarebbe attinente alla fornitura del servizio a concorso. Ciò stante, l'insorgente ne conclude che il concorso è stato creato ad arte per favorire la __________, la quale, a più riprese, ha già prestato la propria consulenza in ambito energetico al committente. Già solo per questo motivo - afferma la ricorrente - doveva essere esclusa dalla gara.
Medesimo discorso viene sviluppato in merito al criterio organizzazione dell'offerente. La RI 1 lamenta anche qui il fatto che venga dato un peso considerevole (4 punti su 14) ad una condizione da essa ritenuta non necessaria allo svolgimento del servizio appaltato. Infatti, la presenza nella struttura di un consulente accreditato città dell'energia e regione dell'energia non è a suo dire imprescindibile per prestare consulenza ai comuni in materia energetica. Inoltre, la certificazione città dell'energia viene richiesta sia nelle referenze sia nell'organizzazione dell'offerente occasionando un doppione che aumenta indebitamente il peso di tale esigenza. Tutto ciò - stando alla ricorrente - avvalora la tesi secondo cui il concorso in oggetto è stato costituito in modo da favorire la __________, visto che, oltretutto, nel cantone Ticino vi sarebbero soltanto tre consulenti città dell'energia e quattro regione energia, molti dei quali dipendenti della __________.
3.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione (AGVE 1999, 329 e rimandi). Invero, pure la giurisprudenza citata dalla ricorrente, pur auspicando una distinzione minima tra criteri di attitudine e criteri di attribuzione, non vieta il computo di referenze come criterio di aggiudicazione (DTF 139 II 489 consid. 2.1 e 2.2). Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti). La definizione di "lavori analoghi" va ricercata innanzitutto nelle disposizioni di gara, che, come detto poc'anzi (supra 2), costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera da appaltare. Caratteristiche del servizio messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (STA 52.2009.421 del 4 gennaio 2010).
3.3. In concreto, la ricorrente critica l'imparzialità della lista, elaborata dal committente, dei lavori da apportare come referenza. Oggetto della commessa è, come ricordato in narrativa, la consulenza energetica delle __________, segnatamente la fornitura di un servizio tecnico di supporto. Questo servizio comporta diverse attività di consulenza, coordinamento e appoggio (cfr. pto B). Emerge chiaramente che alcune delle mansioni sono strettamente connesse a temi e progetti relativi a città dell'energia e regione dell'energia. Il tutto per un monte ore complessivo di 1'134 per una figura tecnica classe D-KBOB (impegno al 60% pari a 225 gg x 8.4 ore/g) e di 240 ore per una figura tecnica classe C-KBOB. Alla luce delle opere che saranno appaltate, nulla permette di ritenere che nell'enunciazione di dettaglio dei lavori da apportare come referenza il committente sia incorso in una violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essergli riconosciuto in quest'ambito. I sei compiti per i quali vengono richieste delle referenze (fino ad un massimo di tre per ognuna) si rifanno ampiamente all'oggetto caratterizzante la commessa. Non v'è dubbio quindi che i lavori da presentare quale referenza possono essere considerati analoghi, se non addirittura identici, e come tali suscettibili di attestare la capacità del concorrente di realizzare la struttura messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. D'altra parte, le regole della gara vanno impostate in funzione del servizio che occorre fornire secondo le oggettive esigenze del committente, non secondo le rivendicazioni di potenziali concorrenti volte a favorire sé stessi tramite prescrizioni che permettano loro di conseguire il miglior punteggio possibile a dipendenza - nel caso specifico delle referenze - delle proprie esperienze lavorative. Medesimo ragionamento va fatto per le contestazioni mosse dalla ricorrente avverso il criterio organizzazione delle offerte. Infatti, sapere se occorrono consulenti con certificazione "città dell'energia" o "regione dell'energia" per svolgere i servizi a concorso risulta irrilevante nella fattispecie, posto che, in casu, tale requisito non costituisce un criterio di idoneità bensì di aggiudicazione. In altre parole esso si appalesa come un titolo preferenziale, peraltro, come suesposto, ampiamente giustificato dall'oggetto della commessa. Dato che per finire risultano sorrette da ragioni del tutto plausibili e non pregiudicano né la libertà economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace perseguito dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 lett. b LCPubb), le controverse prescrizioni concorsuali - sicuramente congrue contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - vanno senz'altro confermate.
4.Occorre ancora chinarsi sulla questione della ponderazione dei vari criteri di aggiudicazione. In particolare è necessario stabilire se il peso di questi ultimi sia stato ripartito in maniera sostenibile e se il criterio dell'economicità dell'offerta non sia sovrastato in modo abusivo dagli altri criteri di aggiudicazione della commessa.
4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 consid. 2.1). Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1). 4.2. In concreto, l'ente appaltante ha indicato quattro criteri di aggiudicazione corredati dalla rispettiva percentuale di ponderazione (economicità 30%, referenze 30%, struttura di progetto 35%, apprendisti 5%). Come esposto in precedenza, gli elementi formanti i criteri referenze e struttura di progetto sono idonei e giustificati, in quanto perfettamente inerenti all'oggetto del concorso. Detto ciò, non si può non rilevare come entrambi si riferiscano alla qualità che i concorrenti possono vantare nell'esecuzione del servizio richiesto. Sommando la percentuale di ponderazione di detti criteri si ottiene un valore complessivo del 65% riferito, dunque, al solo potenziale qualitativo dei concorrenti in gara. In questo modo, l'importanza del criterio relativo al prezzo - la cui ponderazione si attesta al 30% - risulta in una certa misura alleggerita. Tuttavia, la percentuale di ponderazione affidata al criterio di economicità rientra ampiamente nel tasso minimo ammissibile fissato dal Tribunale federale (20%, cfr. DTF 129 I 313 consid. 9.2). A ciò aggiungasi che dalle proiezioni elaborate dalle parti (in particolare dal confronto tra l'ipotesi n. 2 e l'ipotesi n. 4, vedi doc. 3) emerge che a parità di requisiti, sebbene manchino un consulente accreditato "città dell'energia" e un consulente accreditato "Regione dell'energia" rispettivamente il percorso di certificazione dell'energia, è l'offerta con il prezzo più basso a spuntarla. È pur vero che nelle simulazioni prese in considerazione la differenza di prezzo è marcata (fr. 118'713.80 contro fr. 163'231.20) e dunque il prezzo più vantaggioso risulta determinante soltanto fino ad un certo punto. Ciò non può in ogni caso essere ritenuto lesivo di qualsivoglia diritto della ricorrente e, più in generale, dei partecipanti al concorso. Infatti, la stazione appaltante è assolutamente libera di privilegiare in maggior misura la qualità dell'offerta rispetto alla sua economicità. Ciò non comporta di per sé un abuso del potere di apprezzamento da parte di quest'ultima, a patto che la ponderazione prevista non sia - come non lo è nel caso concreto - manifestamente insostenibile o lesiva della parità di trattamento tra i vari concorrenti. Nel caso di specie, il peso dato alla qualità dell'offerta, oltre a non apparire, per quanto suesposto, manifestamente insostenibile per rapporto al criterio di economicità, si giustifica già solo per il fatto che oggetto della commessa sono dei servizi. Se per delle commesse edili o di fornitura la qualità valutabile con referenze di lavori analoghi può avere un'importanza più contenuta, non è improprio ritenere che questo criterio possa giocare un ruolo maggiormente incisivo nel contesto dell'assegnazione di una commessa di servizio. In particolare, in ambito di consulenza, una formazione specifica certificata e l'esperienza maturata nel medesimo campo costituiscono una risorsa oggettivamente importante. Neppure la censura di doppia computazione della attestazione "città dell'energia" trova miglior sorte. Il percorso di certificazione città dell'energia figurante tra i lavori analoghi del criterio referenze corrisponde, appunto, ad un compito determinato svolto dal concorrente negli ultimi cinque anni e ne mette in evidenza l'esperienza in tale ambito. La presenza di un consulente accreditato città dell'energia nell'organico del concorrente dimostra una competenza acquisita tramite un percorso formativo. Essendo i due requisiti in parola ben distinti fra loro, non si realizza, nella concreta occorrenza, una computazione errata o in qualche modo sproporzionata degli stessi. Infine, è da respingere l'accusa secondo cui la gara è stata costruita in modo da assicurare l'aggiudicazione ad un concorrente in particolare. Il fatto che la ricorrente non ha consulenti accreditati non significa che altri non ne possano avere, rispettivamente - come dimostrato dalle simulazioni testé citate - che tali requisiti siano imprescindibili per l'ottenimento della commessa.
5.Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia, commisurata al dispendio lavorativo occasionato dall'evasione del gravame, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario