Incarto n. 52.2014.209
Lugano 16 luglio 2014
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi
segretario:
Federico Pestoni, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 5 giugno 2014 della
RI 1
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto dalla Direzione dell'CO 1 per aggiudicare le opere in pietra naturale occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 maggio 2014 la Direzione dell'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere in pietra naturale (pavimenti, accessi) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabilisce che i lavori saranno aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 65%
2. referenze lavori analoghi (ultimi 5 anni) 25%
3. apprendisti 5%
4. certificazione qualità 5%
Lo stesso documento specifica inoltre che il consorziamento non è ammesso.
Dal canto loro, le prescrizioni contenute nel capitolato vietano il subappalto e impongono ai concorrenti di presentare le attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali come previsto dall'art. 39 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), compresi dunque i contributi professionali contemplati dai CCL di categoria.
B. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che il concorso venga annullato e riaperto nel rispetto della legge in materia di subappalto e di contributi professionali, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Secondo la ricorrente, l'esecuzione della commessa a concorso comprende l'estrazione della pietra, il suo taglio e la sua posa in opera, operazione - quest'ultima - corrispondente al 20% del valore complessivo dell'appalto. La fornitura del granito deve quindi poter essere subappaltata e la pietra non è configurabile alla stregua di semplice materiale da costruzione come affermato dal committente nelle risposte alle domande poste dai concorrenti. Quanto ai contributi paritetici, l'insorgente ha annotato di non essere astretta al versamento di questi balzelli e pertanto la clausola del capitolato che impone ai concorrenti di comprovarne il pagamento va stralciata dagli atti del concorso.
C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le tesi dell'insorgente. La stazione appaltante ha sottolineato di aver già spiegato alla RI 1 che l'elenco delle dichiarazioni da produrre ex art. 39 RLCPubb/CIAP comprende anche i contributi professionali nella misura in cui è rivolto a qualsiasi tipologia di ditta. Pertanto, ogni candidato è tenuto ad allegare all'offerta le dichiarazioni che ritiene necessarie ai fini normativi e fornire una motivazione per cui non ritiene opportuno presentare gli altri documenti a seconda della propria situazione societaria.
Anche per quanto concerne la pietra, alla ricorrente sono state date le dovute delucidazioni, segnatamente che la sola fornitura del granito da parte di un cavista non è considerato un subappalto. Le regole concorsuali - ha soggiunto il committente - sono perfettamente legittime e nella loro definizione non è stato certamente violato l'ampio potere d'apprezzamento che notoriamente compete in materia agli enti banditori.
b. L'CO 2 si è rimesso alle allegazioni presentate dall'CO 1, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. La ricorrente, ditta certamente in grado di eseguire la commessa ed appartenente ad una categoria professionale non esclusa dal concorso, è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; BU 2013, 453).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).
3. La ricorrente contesta in primo luogo il divieto di subappalto, che il committente ha inserito nelle prescrizioni concorsuali rinunciando a derogare al principio decretato all'art. 24 LCPubb.
3.1. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006).
3.2. Nel caso di specie, la commessa messa a concorso dall'CO 1 non concerne la mera fornitura di pietra naturale. Essa ha per oggetto la realizzazione di pavimenti e accessi in granito nel contesto della ristrutturazione della __________. Trattasi con ogni evidenza di una commessa edile/artigianale ai sensi degli art. 4 cpv. 1 lett. LCPubb e 4 cpv. 1 e 1bis RLCPubb/CIAP, che in campo civilistico comporta indubitabilmente la stipulazione di un contratto di appalto ex art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). In un tale contesto, il subappalto è definito come un contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente. Elemento caratterizzante del rapporto appaltatore-subappaltatore è proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare una parte delle opere richieste dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137 segg.). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come l'acquisto della pietra da parte dell'artigiano che realizzerà i nuovi pavimenti e gli accessi della __________ non sia configurabile alla stregua di un subappalto. Un simile procacciamento del materiale da costruzione (vedi pure STA 52.2012.382 del 7 gennaio 2013) non solo non ha nulla a che vedere con l'esecuzione vera e propria di parte delle opere commissionate dall'CO 1 che caratterizza il subappalto edile, ma - trattandosi di una compravendita - giuridicamente non rientra nemmeno nel campo nozionistico del contratto di cui agli art. 363 segg. CO.
Le censure sollevate dalla ricorrente contro il divieto di subappalto disposto dal committente si avverano quindi del tutto infondate. Lo sono a maggior ragione laddove partono dal presupposto crassamente errato che un concorrente - contrariamente a quanto sancito dalla giurisprudenza - possa subappaltare a terzi una parte preponderante della commessa (l'80%, secondo l'insorgente), senza presentare i documenti prescritti dalla legge (cfr. art. 24 cpv. 1 LCPubb, che dispone in modo imperativo l'esatto contrario unitamente all'art. 36 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP).
4. Come già accaduto più volte in passato, la RI 1 si oppone pure alla prescrizione del capitolato che impone ai concorrenti di comprovare il pagamento dei contributi professionali nel solco di quanto previsto all'art. 39 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP.
4.1. La questione sollevata dalla ricorrente è stata ripetutamente affrontata da questo Tribunale nell'ambito di sentenze provocate proprio dalla RI 1, che le sono perfettamente note e sono state anche pubblicate (vedi RtiD I-2009 n. 23). Non occorre quindi dilungarsi sull'argomento e sulle soluzioni trovate in via giurisprudenziale (cfr., pro multis, STA 52.2011.376 del 15 settembre 2011, 52.2011.288 del 12 settembre 2011, 52.2010.18 e 52.2010.37 del 4 marzo 2010, 52.2009.498 del 4 marzo 2010, 52.2008.281 del 27 agosto 2008), salvo annotare che l'obbligo di produrre una dichiarazione comprovante il pagamento di contributi professionali è stato dichiarato illegittimo se imposto a ditte non partecipi ad un CCL di categoria privo di obbligatorietà generale, dato che si tradurrebbe implicitamente in una coercizione (quella di sottoscrivere il contratto stesso) contraria al diritto federale ed addirittura lesiva della libertà d'associazione garantita dall'art. 23 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). I concorrenti che aderiscono ad un CCL non possono tuttavia sottrarsi al vincolo di allegare alla propria offerta un documento comprovante il pagamento dei contributi professionali (RtiD I-2009 n. 23).
4.2. Ferma questa premessa, ai fini del giudizio basta rilevare che gli atti concorsuali non prevedono criteri di idoneità o vincoli esplicitamente volti a riservare l'inoltro di offerte alle sole industrie di estrazione/lavorazione della pietra naturale. Alla gara possono quindi partecipare imprese di ogni genere in grado di posare lastricati di granito, a condizione che la pietra provenga da cave ticinesi (vedi l'onere in tal senso contenuto in svariate posizioni del capitolato) e che la concorrente rispetti i requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP.
Come annota giustamente il committente, se queste ditte sono firmatarie di un CCL sono tenute a dimostrare di aver soluto i relativi contributi professionali e quindi nel loro caso la clausola del capitolato avversata dall'insorgente si giustifica pienamente. Nulla impone dunque che venga stralciata dagli atti di gara come richiesto dalla RI 1 sulla scorta di un'erronea premessa, ovvero che al concorso possano partecipare unicamente le ditte operanti nell'industria del granito e della pietra naturale, settore attualmente privo di un contratto collettivo al quale torna tuttavia applicabile il contratto nazionale mantello dell'edilizia svizzera (vedi art. 5 lett. c LCPubb).
5. Stante tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque respinto.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario