Incarto n. 52.2012.326
Lugano 8 ottobre 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 agosto 2012 di
RI 1
contro
le decisioni 23/24 luglio 2012 con cui il municipio di CO 4 assegna il servizio di trasporto degli allievi di scuola elementare e scuola dell'infanzia a CO 2 (scuola elementare, giro A), CO 1 (scuola elementare, giro B) e CO 3 (scuola dell'infanzia) per il periodo 2012-2016;
viste le risposte:
- 6 agosto 2012 di CO 1;
- 10 agosto 2012 di CO 3;
- 11 agosto 2012 di CO 2;
- 14 agosto 2012 del municipio di CO 4;
preso atto della replica 17 agosto 2012 del ricorrente e delle dupliche:
- 7 settembre 2012 del municipio di CO 4;
- 8 settembre 2012 di CO 2;
- 8 settembre 2012 di CO 3;
- 10 settembre 2012 di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Con pubblicazione all'albo comunale del 20 giugno 2012 il municipio di CO 4 ha messo a concorso il servizio di trasporto degli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia ubicate nel comune di __________ durante il periodo 2012-2016.
Gli interessati erano invitati a ritirare i capitolati di appalto presso la Cancelleria comunale e a presentare le loro offerte entro le ore 16.00 di lunedì 9 luglio 2012. I capitolati indicavano chiaramente che il concorso era retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa sarebbe stata aggiudicata nell'ambito di una procedura libera (cfr. cifra 19).
La gara era aperta ai conducenti, titolari di una licenza di condurre della categoria D1, che si fossero impegnati a conseguire il certificato di capacità per autisti professionali entro il 15 giugno 2013 (cifre 7 e 8). Gli atti del concorso non specificavano tuttavia secondo quali criteri e modalità le offerte sarebbero state valutate.
B. Entro il termine stabilito sono pervenute alla committenza le seguenti offerte: (a) Per il trasporto di allievi delle scuole elementari (giro A) - CO 2, __________ fr. 6.30 al km - RI 1, __________ fr. 6.00 al km (b) Per il trasporto di allievi delle scuole elementari (giro B) - CO 1, __________ fr. 6.30 al km - RI 1, __________ fr. 6.00 al km (c) Per il trasporto allievi della scuola dell'infanzia - CO 3, __________ fr. 6.30 al km - RI 1, __________ fr. 6.00 al km
Con separate risoluzioni del 23 luglio 2012 il municipio di CO 4 ha deciso di affidare:
- a CO 2, il trasporto degli allievi di scuola elementare, giro A (48 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________);
- a CO 1, il trasporto degli allievi di scuola elementare, giro B (24 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________);
- a CO 3, il trasporto degli allievi della scuola dell'infanzia (24 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________).
Le decisioni indicavano che contro di esse era dato ricorso al Consiglio di Stato nel termine di 15 giorni dall'intimazione ai sensi della LOC (dispositivo n. 4).
C. Avverso le predette risoluzioni, comunicate alle parti il giorno seguente, RI 1 è insorto dinnanzi al Consiglio di Stato, postulandone implicitamente l'annullamento. Il ricorrente sostiene in buona sostanza che i deliberatari, a differenza sua, non disporrebbero della necessaria autorizzazione federale per il trasporto nazionale e internazionale di viaggiatori su strada, rilasciata dall'Ufficio federale dei trasporti (di seguito: UFT) di Berna.
D. Il committente e gli aggiudicatari si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa, il primo osservando di aver chiesto ed ottenuto conferma, dalla Sezione della circolazione, del fatto che l'unica condizione posta per poter partecipare al concorso era il conseguimento del certificato di capacità per autisti professionali entro il 1° settembre 2013, i secondi sostenendo di adempiere tutte le condizioni richieste dal capitolato per poter svolgere il servizio richiesto.
E. Con risoluzione del 29 agosto 2012, il Consiglio di Stato ha trasmesso l'impugnativa a questo Tribunale, dichiarandola irricevibile per difetto di competenza, in quanto concernente una decisione riconducibile alla LCPubb, che prevede il ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.
F. Nell'ambito dell'ulteriore scambio di allegati ordinato da questo Tribunale, le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni. L'insorgente ha precisato che l'autorizzazione federale per il trasporto professionale di viaggiatori (la cosiddetta "licenza") è obbligatoria dal 1° gennaio 2004.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Le risoluzioni 23 luglio 2012, con cui il municipio di CO 4 ha affidato a CO 1, CO 2 e CO 3 il trasporto degli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia prefigurano delle decisioni di aggiudicazione. Esse sono state rese dall'organo competente (municipio) di un committente (comune) assoggettato alla legislazione sulle commesse pubbliche, ancorché il concorso sia stato di fatto instaurato giusta l'art. 180 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2) tramite la sola pubblicazione all'albo comunale. A dispetto di quanto erroneamente indicato dall'ente banditore nel dispositivo n. 4 delle decisioni impugnate, queste ultime non erano deducibili per giudizio davanti al Consiglio di Stato nel termine di 15 giorni dalla data della loro intimazione, essendo la LCPubb applicabile alla fattispecie. Tali indicazioni erano palesemente erronee, poiché in urto con quanto dispone l'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data per l'appunto dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb e il ricorso è comunque tempestivo, ritenuto che per costante giurisprudenza l'omessa, l'incompleta o l'inesatta indicazione del rimedio giuridico non può, di principio, cagionare a una parte alcun pregiudizio (DTF 127 II 198 consid. 2c, con rinvii; per una spiegazione più diffusa, cfr. STA 90.2006.59 del 24 settembre 2007 consid. 1.3). Questo principio trova applicazione nel caso concreto. Il ricorrente poteva infatti in buona fede far affidamento sulle indicazioni (errate) contenute nel dispositivo n. 4 delle risoluzioni municipali impugnate, tanto più che egli non è assistito da un patrocinatore.
1.3. In quanto partecipante alla gara d'appalto, l'insorgente è senz'altro legittimato a contestare l'aggiudicazione delle commesse agli altri concorrenti (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Nel caso concreto, oggetto della commessa è il servizio di trasporto degli allievi delle scuole elementari e della scuola dell'infanzia ubicate nel comune di __________ per il periodo 2012-2016. Il municipio di CO 4 ha previsto di aggiudicare tre trasporti, due di 24 km e uno di 48 km giornalieri, da effettuarsi con un veicolo di proprietà dell'offerente con una capienza di 25 posti. Ogni concorrente doveva compilare il modulo di concorso, in particolare fornendo le sue generalità e quelle dell'autista di riserva, diversi dati concernenti il veicolo che prevedeva di impiegare (marca, tipo, numero di telaio, numero di targa e data dell'ultimo collaudo), nonché indicando il prezzo al km. Nelle prescrizioni concorsuali il committente ha stabilito chiaramente che il concorrente doveva essere in possesso di una licenza di condurre della categoria D1. Apponendo la propria firma in calce al capitolato d'appalto, ogni offerente si era in particolare impegnato a conseguire il certificato di capacità per autisti professionali entro il 15 giugno 2013, pena - in caso di inadempienza - la rescissione del contratto con effetto immediato.
3. A mente del ricorrente, i deliberatari non soddisfano i requisiti necessari per effettuare il servizio di trasporto messo a concorso dal municipio di CO 4. In particolare, essi non disporrebbero dell'autorizzazione federale per il trasporto nazionale e internazionale di viaggiatori su strada. Siffatta autorizzazione, precisa l'insorgente, è obbligatoria dal 2004 e nulla ha a che vedere con il certificato di capacità per autisti professionali richiesto dagli atti di gara. Osserva di non aver potuto, in passato, essere preso in considerazione per il rinnovo del mandato per il trasporto degli allievi della Scuola media di __________ in quanto non ne era in possesso al momento della pubblicazione del concorso. L'ente banditore si difende osservando che la Sezione della circolazione, non solo l'avrebbe rassicurato sul fatto che l'unica condizione posta per poter partecipare al concorso era il conseguimento del certificato di capacità entro il 1° settembre 2013, ma gli avrebbe addirittura confermato, tramite e-mail (esibito in sede di risposta), che CO 1, CO 2 e CO 3 sono autorizzati a trasportare scolari, a titolo professionale, con i veicoli di loro proprietà.
3.1. In seguito all'entrata in vigore dell'Accordo fra la Comunità europea e la Confederazione svizzera sul trasporto di merci e di passeggeri su strada e per ferrovia del 21 giugno 1999 (Accordo sui trasporti terrestri; RS 0.740.72), la Svizzera ha stabilito una nuova regolamentazione giuridica per l'accesso al mercato dei trasporti stradali. Dal 1° gennaio 2004 tutti i trasportatori su strada devono essere in possesso di un'autorizzazione di accesso alla professione (licenza), rilasciata dall'UFT. In base alla legge federale sull'accesso alle professioni di trasportatore su strada del 20 marzo 2009 (LPTS; RS 744.10), per ottenere l'autorizzazione, il richiedente deve adempiere diverse condizioni, segnatamente l'affidabilità, la capacità finanziaria e la capacità professionale (cfr. art. 3 e 4 LPTS). La relativa ordinanza (cfr. art. 2 segg. Ordinanza concernente l'accesso alle professioni di trasportatore di viaggiatori e merci su strada del 1° novembre 2000; OATVM; RS 744.103) ne disciplina il rilascio. Conformemente all'Ordinanza federale sull'ammissione dei conducenti di veicoli al trasporto di persone e di merci su strada (OAut; RS 741.521), entrata in vigore il 1° settembre 2009, i conducenti che trasportano persone con la licenza di condurre delle categorie D/D1 devono essere titolari anche del certificato di capacità per il trasporto di persone (art. 2 cpv.1 OAut). Quest'ultimo è rilasciato come documento separato a complemento della licenza di condurre ed ha una validità di 5 anni. Per poterlo rinnovare occorre comprovare di avere frequentato cinque giornate di formazione periodica (cfr. sito internet www.cambus.ch). Il momento dal quale occorre esserne titolari dipende dalla data dell'esame di guida. Le persone che hanno ottenuto la licenza di condurre della categoria D o della sottocategoria D1 prima del 1° settembre 2008, necessitano del certificato di capacità per il trasporto di persone solo dal 1° settembre 2013 (art. 27a cpv. 3 OAut). Nella misura in cui il trasporto concerne esclusivamente scolari o studenti (trasporto di scolari) occorre ottenere anche un'autorizzazione cantonale. Lo prevede l'art. 7 lett. b dell’Ordinanza sul trasporto di viaggiatori del 4 novembre 2009 (OTV; RS 745.11).
3.2. Nell'evenienza concreta, il committente ha stabilito che la gara era aperta ai conducenti, titolari di una licenza di condurre della categoria D1, che si fossero impegnati a conseguire il certificato di capacità per autisti professionali entro il 15 giugno 2013 (cfr. cifre 7 e 8). Il bando di concorso fissava, in tal modo, dei criteri d'idoneità, in piena consonanza, peraltro, con quanto dispongono gli art. 2 cpv. 1 e 27a cpv. 3 OAut. Fra le condizioni necessarie per svolgere la commessa non figura tuttavia quella riferita al possesso dell'autorizzazione federale per il trasporto professionale di viaggiatori, indispensabile per poter offrire trasporti di scolari a titolo professionale con autoveicoli con più di otto posti a sedere oltre al posto del conducente (cfr. art. 2 lett. a e 3 LPTS). Il committente avrebbe dovuto prevederla. Non solo poiché la cosiddetta "licenza" è obbligatoria dal 1° gennaio 2004 (cfr. sito internet www.autorizzazione.ch), ma anche perché la LPTS sanziona esplicitamente con una multa fino a 10'000 franchi chiunque intenzionalmente o per negligenza esercita senza autorizzazione la professione di trasportatore di viaggiatori su strada (cfr. art. 11 lett. a LPTS). Ciò significa che il conducente deve esserne in possesso sin dall'inizio dell'attività, vale a dire non appena effettua il suo primo trasporto. Già per questo motivo, il ricorso andrebbe dunque accolto. Vero che il ricorrente non ha impugnato il bando di concorso. Ha inoltrato la sua offerta senza sollevare la benché minima obiezione quo alla mancata indicazione, fra i requisiti da soddisfare, dell'obbligo di disporre di un'autorizzazione federale per il trasporto professionale di viaggiatori. Avrebbe quindi perso il diritto di contestare le regole della gara in sede di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb). Il difetto d'impostazione del capitolato è però troppo grave per non essere comunque considerato. La lacuna è ancor più seria se si considera che il committente ha parimenti omesso di richiedere ai concorrenti il possesso dell'autorizzazione cantonale di cui all'art. 7 lett. b OTV, anch'essa indispensabile nella misura in cui ad essere trasportati, come nel caso di specie, sono esclusivamente scolari o studenti (Marcel Hepp/Ueli Stückelberger, Die Konzession im Strassenverkehr, in: Jahrbuch zum Strassenverkerhsrecht 2011, pag. 205 segg., e in particolare pag. 220). Avendo il municipio assegnato i servizi di trasporto messi a concorso senza verificare preventivamente che CO 1, CO 2 e CO 3 fossero provvisti delle necessarie autorizzazioni federali e cantonali, le controverse decisioni di aggiudicazione appaiono di conseguenza viziate. Esse hanno tuttavia già dato luogo alla stipulazione del contratto. Questa autorità di ricorso deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità (art. 41 cpv. 2 LCPubb).
4. Questo Tribunale non può esimersi dal rilevare che le decisioni litigiose risultano lesive del diritto anche per il fatto che gli atti del concorso, oltre a non indicare alcun criterio di aggiudicazione, non specificano neppure secondo quali modalità le offerte sarebbero state valutate.
4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2011.97 dell'11 maggio 2011).
4.2. Come detto, il bando di concorso non stabiliva alcun criterio di aggiudicazione. Le prescrizioni di gara non definivano neppure - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare le offerte. Nemmeno dopo aver esaminato gli atti è del resto possibile determinare quali motivi abbiano indotto il municipio ad affidare i servizi di trasporto degli allievi a CO 1, CO 3 e CO 2, tant'è che i prezzi al km offerti dai deliberatari (fr. 6.30) sono tutti superiori, seppure di poco, a quelli proposti da RI 1 (fr. 6.00). Ma poco importa. La mancata, preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione e del metodo di valutazione delle offerte costituisce un difetto d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. La mancata predeterminazione di qualsiasi criterio di aggiudicazione, nonché del peso e del metodo di valutazione imposti dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida di conseguenze per non essere rilevata d'ufficio. Tanto più che le condizioni del concorso non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di appalto. A maggior ragione, dunque, le decisioni impugnate, rese in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e lesiva dei più elementari principi che informano una procedura di concorso, risultano arbitrarie (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto. Le decisioni impugnate hanno tuttavia già dato luogo alla stipulazione del contratto con l'inizio dell'anno scolastico. Questo Tribunale deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità (art. 41 cpv. 2 LCPubb).
6. La tassa di giustizia e le spese sono poste, secondo soccombenza, a carico del comune di CO 4 e dei deliberatari, in ragione di 1/4 ciascuno (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
Le decisioni 23/24 luglio 2012 con cui il municipio di CO 4 ha assegnato il servizio di trasporto degli allievi di scuola elementare e scuola dell'infanzia a CO 2 (scuola elementare, giro A), CO 1 (scuola elementare, giro B) e CO 3 (scuola dell'infanzia) per il periodo 2012-2016 sono dichiarate illecite.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del comune di CO 4, CO 1, CO 2 e CO 3, in ragione di 1/4 ciascuno.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria