Incarto n. 52.2011.526
Lugano 28 novembre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 ottobre 2011 della
RI 1,
contro
la decisione 26 ottobre 2011 dell'Organizzazione Sociopsichiatrica cantonale (OSC), che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in particolare bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro Professionale e sociale di __________ relativamente al 2012;
viste le risposte:
- 8 novembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 14 novembre 2011 dell'OSC;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 19 agosto 2011 l'OSC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi alimentari alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________ relativamente all'anno 2012 (FU n. __________ pag. __________).
La gara era aperta a tutte le ditte che avessero soddisfatto le condizioni cumulative di partecipazione (criteri di idoneità) descritte alla cifra 2 delle condizioni di tipo amministrativo allegate al capitolato d'appalto, corrispondenti al contenuto dell'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso documento, alla cifra 6, preannunciava che le forniture sarebbero state di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto conto in ordine d'importanza dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio alla clientela. Gli atti trasmessi ai concorrenti non precisavano in alcun modo né la ponderazione attribuita ai singoli criteri di aggiudicazione, né le loro modalità di valutazione. Contemplavano nondimeno avulse disposizioni di stampo civilistico regolanti tra l'altro le modalità di esecuzione delle forniture e le relative sanzioni in caso di adempimento difettoso, senza tuttavia indicare alcun rimedio di diritto.
B. Non è dato di sapere quante offerte siano pervenute al committente. Certo è che al concorso ha partecipato la ditta RI 1 di __________, la quale ha inoltrato un'offerta per la fornitura di vino rosso (880 l) e bianco (1'350 l) da cucina, nonché di acqua minerale gasata e non, sia in bottiglie in vetro da rendere (21'000 pezzi), sia in contenitori in PET (185'000 pezzi).
Dopo aver chiesto alla concorrente un'attestazione comprovante l'avvenuto pagamento del contributo anticipato per il riciclaggio del PET (CAR), il 26 ottobre 2011 l'OSC ha comunicato alla RI 1 di averla esclusa dalla gara, rimproverandole di non essere membro della __________ __________ e di non corrispondere CAR.
C. Contro la predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso.
La ricorrente ha addotto in sostanza che nessun documento di gara imponeva ai concorrenti di essere membri della __________ __________, pena l'esclusione dalla procedura. L'insor-gente ha peraltro specificato di procedere al riciclaggio del PET tramite la ditta __________, azienda in possesso delle necessarie autorizzazioni cantonali con la quale collabora da anni.
D. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa.
Esposto nel dettaglio il sistema vigente in Svizzera per il riciclaggio degli imballaggi in PET (l'operazione è gestita dall'economia privata, segnatamente da un'associazione - la __________ __________ di __________ - che raggruppa il 98% degli imbottigliatori, importatori e dettaglianti, i quali solvono un contributo anticipato per il riciclaggio di 1.8 centesimi a bottiglia), il committente ha annotato in sostanza che la ricorrente non adempie il criterio di idoneità legato al pagamento del CAR, preteso nell'elenco prezzi laddove alle posizioni 239 e 240, per l'acqua minerale, si richiede la fornitura di bottiglie da 0.5 litri, contenitori PET, tassa di riciclaggio compresa. Donde la necessità di escluderla dalla gara in applicazione dell'art. 38 lett. e RLCPubb/CIAP.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni dell'OSC, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
1.2. Il partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto, personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). Quando il committente non si limita ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di tutela soltanto nella misura in cui lo stesso concorrente insorge anche contro la decisione di delibera (STA 52.2005.32 del 2 marzo 2005 e rinvii).
Nel caso di specie, dagli atti non risulta che l'OSC abbia proceduto ad aggiudicare la fornitura delle bibite e che una tale decisione sia mai stata notificata alla RI 1 dandole modo di poterla contestare. In simili circostanze, all'insorgente va senz'altro riconosciuta la potestà ricorsuale per impugnare la sua esclusione dalla gara.
1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Nel suo insieme il concorso rientra per natura e valore della commessa tra quelli assoggettati al CIAP.
Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili.
Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/
CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. L'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 lett. e RLCPubb/CIAP).
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione della commessa messa a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla LCPubb cfr. invece STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010).
2.2. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'assegnazione della commessa al concorrente che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del 21 settembre 2010).
Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio, sempre che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni ampiamente standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010; sui principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).
3. 3.1. In concreto, né il bando, né la documentazione di gara prevedevano alcun criterio di idoneità particolare. Le condizioni di tipo amministrativo allegate al capitolato di appalto si limitavano ad esigere dai concorrenti l'ossequio degli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali e delle imposte, ecc.) enunciati all'art. 39 RLCPubb/CIAP. Quanto ai criteri di aggiudicazione, gli atti non ne prevedevano di compatibilità ambientale legati al riciclaggio del PET (cfr. art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Preannunciavano soltanto che le forniture sarebbero state di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto conto in ordine d'importanza dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio alla clientela, senza tuttavia indicare alcun fattore di ponderazione. Le prescrizioni concorsuali non definivano nemmeno - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura qualitativa. La violazione del principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione della ponderazione dei criteri di aggiudicazione e del loro metodo di valutazione, è pertanto manifesta.
3.2. Il committente ritiene nondimeno di aver validamente fissato un criterio di idoneità particolare laddove ha richiesto, per la fornitura dell'acqua minerale in bottiglie di PET, un prezzo d'offerta comprensivo della tassa (recte: contributo anticipato) di riciclaggio. A torto.
I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso al momento dell'apertura del concorso. Devono essere quindi esplicitati nelle prescrizioni di gara, unitamente alla prove richieste per dimostrarne l'adempimento. Nella misura in cui servono ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire la commessa, non possono essere inseriti nell'elenco prezzi, dissimulati nel descrittivo del prodotto di cui è chiesta la fornitura. Il ricorso va accolto già per questo motivo, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato in quanto fondato su prescrizioni concorsuali carenti, per non dir inesistenti.
Occorre aggiungere che la mancata, preventiva definizione di adeguati criteri di idoneità particolare, nonché della ponderazione e del metodo di valutazione di ogni criterio di aggiudicazione, costituisce un difetto d'impostazione del capitolato che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza e della parità di trattamento. La lacuna è ancor più seria se si considera che le condizioni di tipo amministrativo, trascurando di definire chiaramente l'importanza e le modalità di valutazione dell'economi-cità, dei criteri di qualità e servizio alla clientela, permettono in pratica al committente di giustificare qualsiasi risultato.
Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non consente di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, l'omessa predeterminazione dei criteri di idoneità, nonché del peso e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione imposta dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. j e k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando l'impugnata risoluzione di esclusione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente per nuova decisione, poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del RLCPubb/CIAP.
5.Per evitare inutili partite di giro, non si preleva la tassa di giustizia a carico dello Stato (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, la decisione 26 ottobre 2011 con la quale l'OSC ha escluso la RI 1 di __________ dalla procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in particolare bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________ relativamente al 2012 è annullata.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario