Incarto n. 52.2011.426 52.2011.427
Lugano 17 ottobre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi 8 settembre 2011 della ditta
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
a. b.
la decisione 23 agosto 2011 (n. 4543) del Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali, lotto 114, relativamente al periodo 2011-2015; la decisione 23 agosto 2011 (n. 4542) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali relativamente al periodo 2011-2015 ha deliberato il lotto 114 alla CO 1 di __________;
viste le risposte:
- 13 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 20 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
- 20 settembre 2011 della CO 1,
al ricorso proposto contro la decisione sub a.;
- 13 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
- 20 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,
- 20 settembre 2011 della CO 1,
al ricorso proposto contro la decisione sub b.;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 1° aprile 2011 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di sgombero neve sulle strade del comprensorio cantonale relativamente al periodo 2011-2015 (FU n. __________pag. __________). Il bando di concorso segnalava che l'elenco dei lotti, le loro caratteristiche, il tipo e numero di veicoli, le dimensioni e tipo delle lame erano contenuti negli atti di appalto. Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 50%
2. veicolo 35%
3. lama 10%
4. formazione apprendisti 5%
L'elenco prezzi e le disposizioni particolari CPN 102 erano impostati in maniera identica per tutti i 115 lotti messi a concorso, facenti capo alle aree di competenza geografica dei sette Centri di manutenzione delle strade cantonali. Per verificare la capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano tenuti a fornire le generalità dei conducenti a disposizione, nonché diversi dati concernenti il veicolo (targa, con numero e colore, marca, classificazione ASTAG, n. di matricola, trazione, EURO, potenza in kW, peso totale, anno di costruzione, data ultimo collaudo) e la lama (marca, tipo, numero di serie, anno di costruzione, altezza senza paraneve, larghezza misurata ai coltelli) impiegati. Queste informazioni andavano comunicate completando delle apposite tabelle predisposte nell'elenco prezzi, pena l'esclusione dell'offerta lacunosa previa assegnazione di un termine di 5 giorni per rimediare al difetto (cfr. pos. 252.110 disposizioni particolari CPN 102).
Le prescrizioni di gara segnalavano peraltro agli interessati che i concorrenti in più lotti avrebbero potuto ottenere la commessa solo se erano in grado di mettere a disposizione, per ogni lotto separatamente, il personale e gli autoveicoli accessoriati con i relativi attrezzi (pos. 224.200 CPN 102, stampata in grassetto).
B. Per il lotto 114 di 4.9 km (Airolo ex Innovazione - Stazione FFS - bivio Val Bedretto - Nante) sono pervenute al committente le offerte di quattro imprese, per importi compresi tra fr. 179'789.75 e fr. 337'251.15.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 23 agosto 2011 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) per aver concorso in due lotti - il 112 e il 114 - con una stessa lama laterale recante il numero di serie 119.93. Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa alla CO 1 di __________, unica concorrente rimasta in gara, dopo aver rettificato in fr. 251'737.20 l'importo della sua offerta.
C. Mediante separati ricorsi datati 8 settembre 2011 la RI 1 ha impugnato le predette decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
a. Con il gravame proposto contro l'estromissione dalla gara, l'insorgente ha postulato l'annullamento di questa misura e la sua riammissione nel concorso, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, la ricorrente ha rimproverato innanzi tutto alla committenza di aver emanato una decisione carente nella motivazione.
Nel merito, la RI 1 ha rilevato di essere incorsa in un semplice errore di compilazione dell'offerta, laddove ha inavvertitamente inserito nei dati tecnici richiesti a pag. 12 dell'elenco prezzi lo stesso numero di serie della lama già esposto nei documenti presentati per concorrere nel lotto 112. A tale svista è stato tuttavia posto rimedio il 29 luglio 2011, con una lettera di rettifica nella quale sono state indicate alla stazione appaltante le caratteristiche esatte della lama di cui verrebbe dotato il veicolo __________ TI __________ previsto per l'esecuzione dello sgombero neve nel lotto 114. Trattandosi di un involontario errore di forma, il committente non poteva escludere dalla gara la ricorrente senza violare il principio della proporzionalità. Tanto più che l'offerta della CO 1 è stata compilata in modo difforme da quanto prescritto dal capitolato (sono stati proposti due veicoli in luogo di uno solo, con il conseguente stralcio di un mezzo e relative correzioni sui costi ad opera della committenza) e non si è indagato sull'ef-fettiva disponibilità del personale indicato nella medesima. Personale che in parte non avrebbe nulla a che vedere con l'aggiu-dicataria, la quale ha pur tuttavia conseguito la commessa in diversi lotti senza disporre degli autisti necessari.
b. Nel ricorso presentato avverso l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, l'insorgente ha chiesto di annullare tale decisione e di assegnarle l'appalto, avendo sicuramente presentato l'offerta più vantaggiosa.
D. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento di entrambe le impugnative. La Divisione delle costruzioni ha difeso il proprio operato, sia per rapporto all'esclusione disposta nei confronti della ricorrente, sia per rapporto alle correzioni apportate all'offerta della deliberataria. Sul tema della disponibilità degli autisti annunciati dalla CO 1 non ha per contro presentato osservazione di sorta.
La deliberataria non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi a sottolineare che per rispettare gli orari di riposo degli autisti dipendenti, all'occorrenza ingaggia conducenti ausiliari regolarmente dichiarati.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Quello proposto contro l'esclusione è pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro, nel solco di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impu-gnazione della decisione di delibera.
1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune negli accertamenti poste in essere dalla stazione appaltante si potrà se del caso porre rimedio rinviandole la causa per nuovo giudizio, previo annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2. 2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di estromissione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione - al pari di tutte quelle emanate da un ente appaltatore - devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni che hanno indotto il committente a scartare una determinata offerta. La motivazione può anche essere succinta, ma deve essere comprensibile e permettere al concorrente escluso di sollevare eventuali contestazioni. I destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.262 del 9 agosto 2010 e rinvii).
2.2. Nella risoluzione n. 4543 del 23 agosto 2011 il Consiglio di Stato ha giustificato l'esclusione dalla procedura della RI 1 annotando che la ditta offerente ha presentato un'offerta per i lotti 112 e 114 con la medesima attrezzatura (lama laterale con numero di serie 119.93). Conformemente alle disposizioni particolari CPN 102 pos. 224.200 rimane in gara solo per il lotto 112.
Lotto che la ricorrente, stando alle sue stesse affermazioni (ricorso, pag. 3), si era già accaparrata il 12 luglio precedente unitamente al 113 e al 115.
Dalle tavole processuali emerge con chiarezza che l'insorgente era perfettamente al corrente del difetto insito nella sua offerta, tant'è vero che a far tempo dal 29 luglio 2011 si è adoperata in ogni modo per rimediare all'errore nel quale era incorsa allestendo l'elenco prezzi per il lotto 114. Il vizio in discussione, che ha provocato la sua esclusione dalla gara stante la risaputa impossibilità di modificare le offerte dopo il loro inoltro, è perfettamente descritto nella decisione impugnata. Tanto basta per negare che la RI 1 possa dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura pretestuosamente sollevata nel suo gravame.
3. 3.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
3.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zuffe-rey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica.
3.3. In concreto, nelle prescrizioni regolanti la gara il committente ha stabilito chiaramente che i concorrenti in più lotti avrebbero potuto ottenere la commessa solo se erano in grado di mettere a disposizione, per ogni lotto separatamente, il personale e gli autoveicoli accessoriati con i relativi attrezzi (pos. 224.200 CPN 102).
Sta di fatto che per il lotto 114 la RI 1 ha proposto la stessa lama che unitamente alle altre risorse umane e tecniche necessarie all'esecuzione del servizio a concorso le ha permesso di aggiudicarsi la commessa nel lotto 112. Ovvio che la lama utilizzata nel lotto 112 non lo può essere anche nel lotto 114. A ragione dunque il committente l'ha esclusa dalla gara. La sua offerta, con ogni evidenza, non era infatti conforme alle prescrizioni annunciate negli atti di gara, che l'insorgente non ha impugnato rendendole vincolanti (RDAT I-2002 n. 24).
Al contrario di quanto sostiene la ricorrente con toni invero inutilmente offensivi ed a tratti inaccettabili, il committente non doveva affatto tenere in considerazione la domanda di rettifica che la RI 1 ha avanzato il 29 luglio 2011 nel tentativo di rimediare ad un errore imputabile soltanto a negligenza propria. Doveva semplicemente verificare che l'offerta originaria presentata nel contesto del lotto 114 rispettasse puntualmente le condizioni di gara preannunciate. La controversa esclusione non procede nemmeno da un eccesso di formalismo o viola il principio della proporzionalità, atteso che il difetto ravvisato dal committente concerne la sostanza stessa dell'offerta, riferita all'attrezzatura tecnica richiesta al concorrente ai fini del corretto svolgimento della commessa posta a concorso. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura.
4. 4.1. Esclusa dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la delibera del servizio alla CO 1 (vedi consid. 1.1.). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).
4.2. A mente della ricorrente, anche la deliberataria deve essere estromessa dalla procedura, poiché ha proposto due veicoli in luogo di uno solo, con il conseguente stralcio di un mezzo e relative correzioni sui costi ad opera della committenza, e non dispone di personale proprio sufficiente per svolgere il lavoro in tutti i lotti che si è aggiudicata, segnatamente in quello oggetto dell'odierno contendere.
La prima obiezione si rivela infondata. Intanto occorre sottolineare che per il lotto 114 non era inequivocabilmente richiesto un solo veicolo come adduce la ricorrente. È vero che la tabella esposta a pag. 8 delle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100; criteri di idoneità) e soprattutto quella riportata a pag. 9 dello stesso documento (pos. 224.100/2; criteri di aggiudicazione, valutazione veicoli) lasciavano intendere che per il lotto 114 bastava offrire un solo automezzo, ma è altrettanto vero che a pag. 8 dell'elenco prezzi, tabella 4.1 sub ore di prestazione per il lotto 114, erano indicate attività lavorative riferite all'utilizzo di due spazzaneve. Gli atti di gara erano quindi incoerenti se non addirittura contradditori, al punto che oltre alla deliberataria, anche un'altra ditta concorrente nello stesso lotto ha offerto due veicoli. Incongruenze di tale natura contenute nell'elenco oneri e/o nelle prescrizioni concorsuali non possono esser fatte ricadere sui concorrenti se, come nell'evenienza concreta, non li inducono ad inoltrare un'offerta difforme o incompleta, ma a presentarne in buona fede una sovrabbondante, che può essere rettificata dal committente togliendo semplicemente quanto proposto in eccesso in modo da poterla oggettivamente comparare alle altre pervenute. Cosi facendo, non si viola il principio della parità di trattamento, ma si garantisce la sua corretta attuazione, senza sovvertire la ripartizione dei ruoli delle parti, caratteristica del pubblico concorso.
Quanto alla seconda censura, il Tribunale non possiede sufficienti elementi di giudizio per poterla evadere. Per decidere la contestazione con la debita cognizione di causa, bisognerebbe usufruire di una visione d'insieme di tutti gli impegni che la deliberataria ha assunto nel campo dello sgombero neve sulle strade nazionali (A2), cantonali e magari anche comunali. Questa conoscenza della situazione nel suo complesso la dovrebbe avere la Divisione delle costruzioni, la quale tuttavia non ha presentato alcuna osservazione in merito, idonea ad avversare il ricorso laddove rimprovera all'aggiudicataria di aver concorso in più lotti senza avere alle proprie dipendenze il personale occorrente. A riguardo, il Tribunale cantonale amministrativo può solo annotare in termini generali che la committenza non poteva fidarsi ciecamente delle informazioni ricevute dai concorrenti. Doveva verificarle in modo circostanziato, assumendo all'occorrenza documentazione di sostegno e ragguagli supplementari, atti in particolare a dimostrare l'effettiva sussistenza del personale asseritamente impiegato da ogni offerente. In effetti, ove sorgano contestazioni sulla valutazione di singoli aspetti di un'offerta, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso gli elementi necessari per metterla in condizione di controllare la correttezza delle loro deduzioni. Orbene, alla luce del personale notificato dalla CO 1 nel contesto dei singoli concorsi ai quali ha partecipato, la stazione appaltante non poteva esimersi dall'appurare se dal profilo giuridico e fattuale la ditta poteva veramente garantire la disponibilità degli autisti annunciati come personale proprio o poteva perlomeno rimediare ad eventuali carenze in questo campo facendo capo legittimamente ad un (limitato) prestito di manodopera giusta l'art. 37 RLCPubb/CIAP.
In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in grado di verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza adeguata delle risorse umane a disposizione della CO 1 e soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente il potere discrezionale riservatole dalla legge. Il che impone l'annullamento della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto tutte le prove necessarie nell'ottica di una retta applicazione della disposizione esplicitata alla pos. 224.200 CPN 102.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi sono parzialmente accolti nella misura in cui sono ricevibili, confermando l'estromissione dalla gara dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1. Gli atti sono rinviati al committente affinché renda una nuova decisione ai sensi dei considerandi.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di giustizia, ridotta in considerazione del fatto che lo Stato ne va esente al fine di evitare inutili partite di giro, è posta a carico della ricorrente (art. 28 LPamm). Le ripetibili, commisurate in funzione del limitato successo delle impugnative, è posta a carico dello Stato in quanto unico resistente (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui sono ricevibili, i ricorsi sono parzialmente accolti.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 23 agosto 2011 (n. 4543) del Consiglio di Stato è confermata;
1.2. la decisione 23 agosto 2011 (n. 4542) del Consiglio di Stato è annullata;
1.3. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente. Lo Stato rifonderà all'insorgente fr. 500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La segretaria