Incarto n. 52.2009.334
Lugano 30 novembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sulla domanda 31 agosto 2009 di
RI 1, , RI 2, , RI 3, , tutti patrocinati da: avv. PA 1, ,
chiedente la ricusa del RI 1 nel procedimento relativo al ricorso presentato dagli insorgenti contro la decisione 17 luglio 2009 con cui il municipio di Chironico ha respinto la domanda di revocare la licenza edilizia 21 settembre 2009 rilasciata a CO 1 per la costruzione di una stalla/fienile (part. 1126-1130) in località Cimpie’i;
viste le risposte:
- 15 settembre 2009 dell’Ufficio delle domande di costruzione;
- 30 settembre 2009 di CO 1;
- 1. ottobre 2009 del municipio di Chironico;
- 29 settembre 2009 del Consiglio di Stato;
preso atto della replica 23 ottobre 2009 degli istanti e delle dupliche:
- 4 novembre 2009 dell’Ufficio delle domande di costruzione;
- 11 novembre 2009 del municipio di Chironico;
- 11 novembre 2009 del Consiglio di Stato;
- 12 novembre 2009 di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. L'8 aprile 2004, CO 1, agricoltore di professione e qui resistente, ha chiesto al municipio di Chironico il permesso di costruire una stalla/fienile in località Cimpie’i, su un terreno pianeggiante (part. 1126-1130), incluso nella zona agricola e situato in prossimità dell'abitato, a lato della strada cantonale, che collega Chironico a Lavorgo.
Al rilascio della licenza edilizia si sono tempestivamente opposti alcuni vicini, fra cui i qui comparenti RI 1, RI 2 e RI 3, proprietari di case d'abitazione situate sul lato est della strada cantonale, i quali hanno contestato l'intervento per motivi riconducibili soprattutto alle immissioni di odori; motivi, che hanno successivamente ripreso e sviluppato davanti alle istanze di ricorso.
Preso atto dell’avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 21 settembre 2004 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alle condizioni poste dall'autorità cantonale e respingendo le opposizioni dei vicini.
La licenza, confermata integralmente dal Consiglio di Stato con decisione 30 agosto 2005, è stata sostanzialmente confermata anche da questo Tribunale, che con giudizio del 14 marzo 2007 (n. 52.2005.302) ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato contro di essa da alcuni opponenti, subordinandola ad alcune condizioni volte a renderla conforme al diritto.
Con sentenza 30 aprile 2008 (1C_105/2007), il Tribunale federale ha a sua volta confermato il predetto giudizio, respingendo, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico contro di esso interposto dai soccombenti.
B. Con domanda del 24 aprile 2009 RI 1, RI 2 e RI 3 hanno chiesto al municipio di Chironico, quale autorità che ha rilasciato la licenza, al Consiglio di Stato, quale autorità di vigilanza sui comuni ed al Dipartimento del territorio, quale autorità competente ad applicare la legislazione ambientale, di revocare il permesso di costruzione rilasciato a CO 1.
Gli istanti hanno motivato la loro richiesta anzitutto sulla violazione delle distanze minime della stalla dalle abitazioni, che avevano già fatto valere senza successo davanti al Tribunale federale e che risulterebbero confermate sia dal rapporto 21 settembre 2007 inoltrato a quest’ultimo dall’Ufficio federale dell’ambiente (UFAM), sia da una perizia commissionata dagli stessi opponenti alla __________. Gli istanti hanno inoltre fatto presente che la licenza disattendeva anche le disposizioni della polizia del fuoco, quella della legislazione sui sussidi, nonché le nuove disposizioni della legislazione sulla protezione degli animali entrate nel frattempo in vigore.
In via provvisionale, gli istanti hanno chiesto al municipio di impedire al beneficiario della licenza di iniziare i lavori di costruzione.
In accoglimento di quest’ultima richiesta, il 29 aprile 2009 il municipio ha ingiunto a CO 1 di non modificare lo stato di fatto dei fondi, astenendosi dall’iniziare qualsiasi lavoro.
CO 1 ha impugnato il provvedimento davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento.
C. Con risoluzione 16 giugno 2009 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, annullando il divieto di iniziare i lavori di costruzione, impartito dal municipio a CO 1
Posti in evidenza i principi applicabili in materia di provvedimenti cautelari, il Governo ha in sostanza ritenuto che l’ordine, oltre che immotivato, scaturiva da una ponderazione insostenibile degli interessi contrapposti. Degli ulteriori motivi addotti dal Governo si dirà ancora nei seguenti considerandi.
Contro la risoluzione del Consiglio di Stato non è stato interposto ricorso.
D. Con decisione 17 luglio 2009, il municipio di Chironico ha respinto la domanda di revoca della licenza 21 settembre 2004 rilasciata a CO 1 in esito ad un procedimento che si è sviluppato sin davanti al Tribunale federale.
Dell’esauriente motivazione addotta dal municipio a sostegno della decisione di rigetto dell’istanza di revoca si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi.
E. Con ricorso 31 agosto 2009, RI 1, RI 2 e RI 3 hanno impugnato la predetta decisione davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che fosse annullata e che la licenza fosse revocata. In via pregiudiziale, gli insorgenti hanno ricusato l’intero collegio, sollecitando l’istituzione di un tribunale indipendente per giudicare la vertenza relativa all’istanza di revoca della licenza edilizia concessa a CO 1.
Dopo aver rilevato di avere nel frattempo notificato al Consiglio di Stato delle pretese di risarcimento per il danno arrecato loro dalla licenza, che sarebbe stata accordata in violazione del diritto, gli istanti in ricusa sostengono che nell’ambito del giudizio sul ricorso interposto da CO 1 contro il divieto di iniziare i lavori di costruzione, impartitogli in via cautelare dal municipio, il Governo avrebbe anticipato il giudizio sulla fondatezza della domanda di revoca del permesso di costruzione, reputandola al limite della temerarietà e configurandola alla stregua di un mero espediente volto a rimettere in discussione ciò che non può più esserlo.
Nel merito, i comparenti hanno riproposto ed ulteriormente sviluppato gli argomenti addotti senza successo davanti all’esecu-tivo comunale. La costruzione, obiettano, violerebbe le distanze minime dalle loro case calcolate in base alle direttive FAT, disattenderebbe le norme sulla polizia del fuoco e quelle sui sussidi, si porrebbe in contrasto con le nuove disposizioni della legge sulla protezione degli animali e comprometterebbe irrimediabilmente lo sviluppo pianificatorio dell’intero comune, che nel frattempo il municipio ha deciso di salvaguardare, istituendo una zona di pianificazione concernente anche il comparto di Cimpie’i. Misura di salvaguardia impugnata da CO 1 davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, che ha successivamente indotto lo stesso esecutivo comunale ad adottare il 17 luglio 2009 un nuovo ordine di sospensione dei lavori di costruzione della stalla.
F. All’accoglimento dell’istanza di ricusa si è opposto il Consiglio di Stato, contestandone succintamente il fondamento.
Ad identica conclusione è pervenuto CO 1, rilevando che le asserite anticipazioni del giudizio sarebbero soltanto espressione di una valutazione sommaria del fondamento dell’istanza di revoca della licenza dal profilo del cosiddetto fumus boni iuris; verifica, questa, che caratterizza l’adozione di qualsiasi misura cautelare.
L’Ufficio delle domande di costruzione (UDC) ed il municipio si sono invece rimessi al giudizio del Tribunale.
G. In sede di replica, gli istanti in ricusa hanno ribadito che il Consiglio di Stato sarebbe prevenuto nei loro confronti. Lo si dedurrebbe dal contenuto, oltre che dal tono risentito degli atti inoltrati dallo stesso Governo nell’ambito del procedimento relativo al ricorso presentato da CO 1 contro la zona di pianificazione decretata nel frattempo dal municipio.
Nel merito gli stessi comparenti hanno ulteriormente sviluppato gli argomenti addotti in precedenza a suffragio della richiesta di revoca della licenza.
Con la duplica le parti si sono integralmente confermate nelle precedenti allegazioni, tesi e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1.1.1. Secondo l’art. 32 cpv. 1 LPamm, i motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura civile valgono anche per i membri delle autorità amministrative. In caso di contestazione, soggiunge la norma, decide l'autorità superiore o trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in assenza del membro ricusato o astenuto. Ove sia ricusato l'intero Consiglio di Stato o la maggioranza, la ricusa è invece decisa dal Tribunale cantonale amministrativo (cpv. 2).
1.2. L'istanza in esame chiede la ricusa del Consiglio di Stato in corpore. Spetta quindi al Tribunale cantonale amministrativo esaminarne il fondamento.
2. 2.1. Secondo l’art. 55 cpv. 1 della Costituzione cantonale del 14 dicembre 1997 (Cost. cant.; RL 1.1.1.1), ogni membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l’indipendenza o l’impar-zialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge, soggiunge la norma (cpv. 2), regola i motivi di esclusione e ricusa.
L’art. 55 Cost. cant. è volto ad attuare il diritto ad un giudice indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 della Costituzione federale del 18 aprile 1999 (Cost. fed.; RS 101), rispettivamente dall'art. 6 n. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU, RS 0.101), che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid. 2f e rinvii; Georg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269). La garanzia del diritto a un giudice imparziale ed indipendente mira ad escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività, a favore o a scapito di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1990, pag. 9).
Il Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali. Anche il Consiglio di Stato è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost. fed., che si riallaccia all'art. 8 Cost. fed. (STF n. 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; 125 I 119 consid. 3d ed f, 125 I 209 consid. 8a; STA 52.2004.163 del 16 novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b).
2.2. Per i membri delle autorità amministrative, dispone l’art. 32 cpv. 1 LPamm, valgono i motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura civile. Determinante è l'ordinamento previsto dagli art. 126 e seguenti del codice di procedura civile del 24 giugno 1924 (BU 1924, 158 seg.), vigente all'epoca in cui l’art. 32 LPamm è entrato in vigore; ordinamento al quale è subentrata la disciplina prevista dal codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 (CPC; RL 3.3.2.1), che ha distinto l'istituto dell'esclusione (ovvero dell’astensione; art. 26) da quello della ricusazione (ovvero della ricusa; art. 27).
I motivi di esclusione sono definiti dall’art. 26 CPC, che alla lettera c) impone ad ogni giusdicente di astenersi dall'esercizio delle proprie funzioni in caso di attività giurisdizionali esercitate in precedenza come magistrato in altro grado del processo o come arbitro (cd. prevenzione o preimplicazione; Vorbefassung). I motivi di ricusazione sono invece: (a) la grave inimicizia tra il giudice o il segretario ed una delle parti, rispettivamente (b) altre gravi ragioni (art. 27 CPC).
3. 3.1. Nel caso concreto, gli istanti in ricusa fondano la loro domanda soprattutto sulle considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato nell’ambito del giudizio 16 giugno 2009 con cui ha accolto il ricorso interposto dal resistente CO 1 contro il divieto di iniziare i lavori di costruzione della stalla/fienile, impartitogli dal municipio a titolo di misura cautelare pedissequa alla domanda di revoca della licenza edilizia. Considerazioni, queste, che avrebbero anticipato il giudizio che il Governo è chiamato a rendere sul ricorso da loro inoltrato contro la decisione 17 luglio 2009 con cui il municipio ha successivamente respinto la richiesta di revoca della licenza edilizia. Gli istanti in ricusa si richiamano inoltre alla notifica di pretese di risarcimento per i danni occasionati dalla licenza accordata in contrasto con il diritto, che hanno inoltrato allo stesso Governo il 25 aprile 2009, asserendo che minerebbe l’imparzialità dell’autorità di ricorso.
Con la duplica si prevalgono infine di alcuni atti riconducibili allo stesso Consiglio di Stato, che confermerebbero l’esistenza di un atteggiamento preconcetto nei loro confronti.
3.2. L’adozione di una misura provvisionale dipende dalla ponderazione degli interessi contrapposti, da esperire nell’ambito di un giudizio sommario, fondato sulle apparenze. Essa è destinata ad impedire, nelle more del procedimento di merito, l’instaurarsi di situazioni di fatto suscettibili di pregiudicare in modo irreparabile o comunque difficilmente reversibile gli interessi dell’amministra-to (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, ad art. 21 LPamm n. 1).
Di principio, l’autorità deve limitarsi a stabilire a quale delle parti in lite appaia più giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del procedimento ed i rischi inevitabilmente connessi all’incertezza dell’esito finale (RDAT 1982 n. 40). Nella ponderazione degli interessi contrapposti l’autorità sollecitata ad adottare provvedimenti cautelari dispone di un certo potere d’ap-prezzamento. Essa non può comunque esimersi dal valutare rigorosamente, senza tuttavia anticipare il giudizio di merito, la sussistenza del cosiddetto fumus boni iuris e la rilevanza del pregiudizio che la misura intende prevenire (Borghi/Corti, op. cit., ad art 21 LPamm n. 1c).
L’istanza di ricorso, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una decisione che adotta o nega un provvedimento cautelare, deve dal canto suo verificare se la ponderazione degli interessi contrapposti esperita dall’autorità inferiore è conforme al diritto. In particolare, deve escludere che la decisione impugnata proceda da un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento riservato a quest’ultima dalla legge. Oltre ad evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell’istanza inferiore, anche l’autorità di ricorso deve in ogni caso astenersi dall’anticipare il giudizio di merito, limitandosi a verificare che l’apprezzamento sia stato esercitato correttamente.
3.3. In concreto, il Consiglio di Stato, chiamato a statuire sul ricorso inoltratogli da CO 1 contro la decisione, immotivata, del municipio di vietargli - a titolo di misura cautelare - di far uso del permesso di costruzione accordatogli, pur affermando di non voler anticipare il giudizio di merito, ha rilevato che i motivi addotti a sostegno dell’istanza di revoca la ponevano ai limiti della temerarietà, facendola apparire alla stregua di mero espediente volto a rimettere in discussione ciò che non può più esserlo, pena il venir meno della sicurezza giuridica che emana dall’esame giudiziale di una vertenza. Premettendo nuovamente di non voler anticipare a nessun titolo l’eventuale giudizio di merito sulla decisione di revoca che il municipio è chiamato a rendere, il Governo ha inoltre aggiunto che non risulta a prima vista affatto scontato che le discrepanze con la nuova normativa in tema di tenuta di animali da reddito di cui il progetto farebbe stato, ammesso e non concesso effettivamente sussistano, possano giustificare integrale revoca della licenza edilizia.
La motivazione della decisione governativa, richiamata dai comparenti a suffragio dell’istanza di revoca, è palesemente contraddittoria. In effetti, dopo aver premesso di non voler anticipare il giudizio di merito, il Consiglio di Stato esprime senza mezzi termini una chiara ed inequivocabile valutazione negativa sulla domanda di revoca della licenza inoltrata dai ricorrenti, evidenziandone un’asserita manifesta infondatezza senza nemmeno considerare che a quel momento il municipio doveva ancora pronunciarsi.
Siffatto modo di argomentare travalica i limiti di una verifica del cosiddetto fumus boni iuris che l’autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento cautelare adottato dall’istanza inferiore, deve esperire nell’ambito del controllo dell’apprezzamento esercitato da quest’ultima nel quadro della valutazione degli interessi contrapposti. Soprattutto l’affermazio-ne secondo cui l’istanza di revoca della licenza rasenterebbe i limiti della temerarietà, prefigurando un mero espediente volto a rimettere in discussione ciò che non può più esserlo, sconfina in un’inammissibile anticipazione del giudizio che il municipio doveva ancora emanare. Non costituisce una semplice intemperanza verbale, ma una vera e propria, prematura esternazione del giudizio che il Consiglio di Stato avrebbe adottato qualora fosse stato chiamato a pronunciarsi sul fondamento della domanda di revoca. Esternazione, questa, che fa apparire la riserva di non voler anticipare alcun giudizio alla stregua di una semplice frase di stile, insuscettibile di mitigare la conclusione alla quale il Governo è pervenuto prima ancora che il municipio si pronunciasse sulla domanda di revoca. Travalicando palesemente i limiti del sindacato di legittimità che era chiamato ad esercitare, il Consiglio di Stato si è reso sospetto di prevenzione nei confronti degli insorgenti, compromettendo irrimediabilmente quell’imparzialità che è tenuto a salvaguardare anche nell’ambito dei giudizi su ricorsi proposti contro misure cautelari. Sussistono di conseguenza ragioni sufficientemente gravi per ammettere l’esistenza di un motivo di ricusa ai sensi dell’art. 27 lett. b CPC al quale rinvia l’art. 32 LPamm.
Irrilevante è la circostanza che gli istanti in revoca non abbiano impugnato il giudizio del Governo davanti al Tribunale cantonale amministrativo per chiederne l’annullamento, denunciando nel contempo la violazione del diritto commessa dall’autorità di ricorso, laddove ha precorso una decisione che l’esecutivo comunale doveva ancora adottare. L’accettazione del giudizio governativo non impedisce ai comparenti di prevalersi dell’incauta affermazione ivi contenuta per ricusare l’Esecutivo cantonale nell’ambito del ricorso interposto contro la decisione, a loro sfavorevole, successivamente adottata dal municipio sulla domanda di revoca della licenza.
4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la domanda di ricusa dell’intero Consiglio di Stato va quindi ammessa.
Non può invece essere accolta la domanda degli istanti di istituire un tribunale indipendente per statuire sul ricorso interposto contro la decisione del municipio di non revocare la licenza edilizia. Nel silenzio della legge, che non disciplina situazioni di questa natura, non spetta comunque al Tribunale cantonale amministrativo, ma al Governo, adottare le disposizioni necessarie, trasmettendo a questo tribunale l’impugnativa inoltratagli dai qui istanti in ricusa, affinché - omisso medio - la evada direttamente (cfr. STF n. 1A.251/2006-1P.757/ 2006 del 30 aprile 2007) oppure istituendo un tribunale straordinario ad hoc.
4.2. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è a carico del resistente e degli istanti secondo il loro rispettivo grado di soccombenza. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico del resistente.
Per questi motivi,
visti gli art. 26, 27 CPC; 3, 18, 28, 31, 32 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1. L'istanza di ricusa è parzialmente accolta.
§. Di conseguenza, gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché si determini sul seguito del procedimento come al considerando 4.
2.La tassa di giustizia di fr. __________- è a carico del resistente CO 1 nella misura di fr. __________.- e degli istanti RI 1, RI 2 e RI 3 per la rimanenza (fr. 200.-).
3.Il resistente CO 1 rifonderà fr. 1'000.- agli istanti RI 1, RI 2 e RI 3 a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria