Incarto n. 52.2008.76
Lugano 12 marzo 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 22 febbraio 2008 di
, formanti il, __________, patrocinato da:, __________,
contro
la decisione 23 gennaio 2008 del CO 2 che delibera alla ditta __________ la fornitura di 150 contenitori per i rifiuti solidi urbani;
viste le risposte:
- 7 marzo 2008 della ditta CO 1;
- 10 marzo 2008 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 26 ottobre 2007 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), per la fornitura di contenitori interrati per rifiuti solidi urbani (RSU), carta, vetro, alluminio-latta. (FU n. 86/2007 pag. 8278 seg.). Il capitolato, alla pos. 131.100, precisava che oggetto dell'appalto era la fornitura di contenitori interrati per la raccolta dei RSU e riciclabili (vetro, carta e alluminio-latta). In particolare, si trattava, della fornitura franco ogni singola postazione e della posa di:
- vasche esterne in calcestruzzo prefabbricato, che possano raccogliere ogni tipo di contenitore interno (RSU, vetro, carta o alu-latta);
- contenitori interni della capacità nominale di 5 m3 per RSU, carta, alu-latta e 3 m3 per il vetro, dotati di una piattaforma superiore in alluminio striato;
- dispositivi di sicurezza della vasche atte a garantire la sicurezza della fossa della vasca esterna, quando il contenitore interno viene rimosso per essere vuotato o per la manutenzione;
- colonne da applicare ai contenitori interni, dotate del dispositivo __________.
Il fornitore doveva garantire la posa delle vasche e dei contenitori in qualsiasi punto del territorio della nuova __________ (pos. 132). Il subappalto non era ammesso (pos. R269.100). Nel caso in cui l'offerente non fosse stato produttore di tutte le parti che compongono il contenitore, avrebbe dovuto compilare un'apposita tabella, inserendo il nome e l'indirizzo dei fornitori principali (pos. R269.200).
b. Contemporaneamente, il municipio ha aperto un ulteriore concorso per le opere da impresario costruttore e di pavimentazione inerenti alla posa di contenitori interrati e seminterrati per la raccolta di rifiuti (FU n. 86/2007, pag. 8266 seg.).
B. Alla gara per la fornitura dei contenitori interrati hanno partecipato quattro concorrenti. Fra questi, v'erano il __________ __________, formato dalla ditte qui ricorrenti, con un'offerta di fr. 1'164'619.35, e la CO 1, con un'offerta di fr. 1'045'820.60.
Valutate in base ai criteri d'aggiudicazione le offerte pervenutegli, il 23 gennaio 2008, il municipio ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, classificatasi al primo posto in graduatoria con 100 punti su 100.
C. Contro la predetta decisione, notificata ai concorrenti il 6 febbraio 2008, il __________, classificatosi al secondo posto con 90.12 punti, è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa.
A mente dell'insorgente l'offerta della ditta CO 1 disattenderebbe il divieto di subappalto, poiché l'offerta si limiterebbe alla fornitura del contenitore, mentre il vero e proprio lavoro oggetto del contratto di appalto verrebbe subappaltato ad altre ditte. In particolare, verrebbero delegati a terzi sia il lavoro di posa dei contenitori mediante autogrù, sia il servizio di manutenzione.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il committente e la ditta CO 1, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP, ai quali la commessa soggiace in considerazione del suo valore. In quanto partecipante alla gara il __________ è legittimato ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). I fatti non sono controversi. Nessuna della parti sollecita d'altro canto l'assunzione di particolari prove.
2. 2.1. Secondo l’art. 4 del regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) e del CIAP del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP), si definisce commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all’esecuzione di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1). La commessa di fornitura è invece definita come un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all’acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2). Sono infine considerate commesse di servizio i contratti onerosi tra committente e offerente riguardanti la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le forniture (cpv. 3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 105 seg.).
2.2. Il divieto di subappalto, sancito dall’art. 24 LCPubb, ma non dal CIAP, è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente (STA 22 aprile 2005 n. 52.2005.83/52.2005.95 consid. 2.1.). Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell’ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l’idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell’aggiudicatario assumono particolare rilevanza.
3. 3.1. Nel caso concreto, non sussiste il benché minimo dubbio che la commessa in esame prefiguri una fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. Essa ha infatti per oggetto l'acquisto di 150 contenitori interrati per rifiuti, che devono essere forniti e posati nelle singole postazioni predisposte dal comune in base al concorso per opere del genio civile e di pavimentazione, indetto contemporaneamente a quello in esame. Con ogni evidenza, non si tratta, come a torto pretende il __________ ricorrente, di una commessa per una prestazione d'altro genere (edile o di servizio). I concorrenti non devono essere necessariamente anche i produttori dei contenitori per i rifiuti. Possono anche essere semplici commercianti di questi prodotti. Basta che si impegnino anche a posarli nelle postazioni approntate dal committente. Prestazione, quest'ultima, che non modifica la natura giuridica del negozio, che rimane una compravendita anche nel caso in cui la ditta aggiudicataria debba avvalersi dei servizi di terzi per trasportarli e collocarli, eventualmente mediante autogrù, nei luoghi previsti dal committente.
3.2. La qualifica del genere di commessa non è peraltro di decisivo momento, poiché comunque venga configurata, l'offerta della ditta CO 1 non disattende il divieto di subappalto, sancito dalla posizione 269.100 del capitolato. Non costituiscono infatti subappalto lesivo del divieto suddetto, né la collaborazione che verrà prestata da una ditta dotata di autogrù per sistemare le vasche esterne ed i contenitori interni in alcune delle postazioni approntate dal committente, né il servizio di manutenzione, garantito dalla resistente attraverso una ditta esterna.
3.2.1. L’intervento di un’autogrù, circoscritto secondo le indicazioni del committente alla messa in opera dei contenitori in una decina di postazioni difficilmente accessibili, rappresenta in effetti una semplice prestazione di supporto, del tutto accessoria e quindi incapace di alterare la natura specifica della prestazione offerta dalla ditta resistente, che rimane caratterizzata dalla fornitura degli impianti per la raccolta dei rifiuti.
La tesi dell'insorgente è ancor meno accreditabile se si considera che il divieto di subappalto è ampiamente relativizzato dalla posizione (R269.200), che ammette esplicitamente la partecipazione di offerenti che non producono tutte le parti del contenitore. A maggior ragione va dunque ammessa anche la collaborazione di ditte specializzate, che assicurano il trasporto e la messa in opera dei contenitori.
3.2.2. Parimenti, nemmeno nell’affidamento della manutenzione ad una ditta esterna sono ravvisabili gli estremi di un inammissibile subappalto. Il servizio di manutenzione non è oggetto della commessa. I concorrenti dovevano soltanto indicare l'ubicazione del servizio di manutenzione. Il capitolato non esigeva nemmeno che i concorrenti fossero in grado di assicurarlo in proprio. Dovevano soltanto indicare la ditta e la sede più vicina ove sia possibile richiedere la manutenzione e la revisione dei contenitori interrati forniti, nonché ottenere pezzi di ricambio (posizione. 20 delle prescrizioni tecniche, capitolato pag. 33). Esigenza, questa, che la resistente ha puntualmente soddisfatto indicando le ditte __________ e __________. Infondate sono dunque le censure che il ricorrente solleva con riferimento alla delega a terzi del servizio di manutenzione ed all'idoneità della ditta CO 1.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore della commessa (> 1 mio), sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è carico delle ditte formanti il __________ ricorrente, che rifonderanno fr. 3'000.- alla resistente a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario