Incarto n. 52.2007.427
Lugano 1 febbraio 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 11 dicembre 2007 di
RI 1
contro
la risoluzione 6 novembre 2007 (n. 5682) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell’immigrazione, in materia di rinnovo di un permesso di dimora;
viste le risposte:
- 21 dicembre 2007 del Dipartimento delle istituzioni,
- 8 gennaio 2008 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 6 maggio 2000 la cittadina cubana RI 1 (1982) è stata autorizzata a entrare in Svizzera per vivere insieme al marito __________ (1966), cittadino elvetico, ed è stata posta al beneficio di un permesso di dimora annuale. Nella primavera 2003 i coniugi __________ si sono separati e il 19 gennaio 2006 hanno divorziato. Le loro figlie __________ e __________, nate il 19 febbraio 2001, sono state affidate al padre con diritto di visita da parte della madre.
b. Il 3 marzo 2006 RI 1 ha dato alla luce __________, il cui padre biologico era a quel momento sconosciuto.
Il 13 giugno 2006, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1 e di non rilasciarne uno a __________, in quanto la ricorrente non aveva più contatti con figlie di primo letto e la nascita dell'ultima figlia non le conferiva il diritto di ottenere un permesso di soggiorno.
L'autorità dipartimentale ha tuttavia indicato che l'insorgente avrebbe potuto chiedere il rilascio di un nuovo permesso all'Ufficio federale della migrazione (UFM) se sua figlia fosse stata riconosciuta dal padre biologico e garantito il suo sostentamento.
B. a. Il 6 luglio 2006 il cittadino italo-svizzero __________ (1952) ha riconosciuto la propria paternità su __________.
Il 24 novembre 2006 RI 1 e __________ hanno dichiarato di convivere e quest'ultimo ha garantito il sostentamento della propria compagna e della figlia. Per questi motivi, previa approvazione dell'autorità federale, il 30 novembre 2006 il dipartimento ha quindi rilasciato a RI 1 un nuovo permesso di dimora, valido fino al 5 maggio 2007.
b. Interrogati dalla Polizia cantonale, RI 1 e __________ hanno dichiarato il 25, rispettivamente, 26 giugno 2007 di non vivere in comunione domestica e quest'ultimo di non essere in grado di versare gli alimenti alla figlia __________.
c. L'11 luglio 2007 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora di RI 1, rilevando che l'interessata non aveva rispettato le condizioni per cui lo aveva ottenuto e le ha fissato un termine con scadenza il 30 settembre successivo per lasciare il territorio cantonale (art. 3, 4, 9, 12, 16 LDDS; 8 ODDS).
C. a. Con giudizio 6 novembre 2007 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
Il Governo ha rilevato che vi erano gli estremi per non rinnovare il permesso di dimora dell'interessata in virtù dei motivi addotti dal dipartimento, considerando l'asserita ripresa della convivenza dopo l'emanazione della decisione impugnata escogitata per motivi di causa e ritenendo la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità.
b. La decisione, intimata per raccomandata l'8 novembre 2007 e recapitata il giorno successivo, non è stata ritirata dall'interessata ed è stata retrocessa il 19 novembre al mittente, il quale l'ha nuovamente inviata per posta semplice.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora.
La ricorrente sostiene di non avere mai ricevuto l'avviso di ritiro della raccomandata e di avere preso conoscenza della decisione impugnata soltanto il 1° dicembre 2007. Chiede in ogni caso la restituzione dei termini, invocando il fatto di essere stata impedita a ricorrere tempestivamente a causa del mancato recapito della raccomandata.
Nel merito ritiene che la decisione impugnata sia carente dal profilo istruttorio e critica l'Esecutivo cantonale per non aver tenuto sufficientemente conto che ella è madre di tre figlie cittadine svizzere, violando in tal modo la Convenzione sui diritti del fanciullo e la CEDU.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento, con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La domanda di rinnovo del permesso di dimora è stata presentata al dipartimento prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437): conformemente alla disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr, alla presente vertenza si applica ancora la Legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS).
1.2. Ferma questa premessa, in materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.3. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.4. Ritenuto che la ricorrente è stata sposata e ha soggiornato regolarmente nel nostro Paese con un cittadino elvetico per oltre cinque anni, conformemente all'art. 7 cpv. 1 LDDS ella ha di conseguenza diritto in linea di principio a un permesso di dimora e di domicilio.
Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 sarebbe data, senza che sia necessario verificare se il gravame sia parimenti ricevibile sotto il profilo dell'art. 8 CEDU, che garantisce il rispetto della vita privata e familiare riguardo al legame con le figlie minorenni __________, __________ e __________.
1.5. La legittimazione a ricorrere di RI 1 è certa (art. 43 PAmm).
1.6. Per quanto riguarda invece la tempestività del gravame, occorre rilevare quanto segue.
1.6.1. Giusta l'art. 10 lett. a LALPS, entro 15 giorni dalla notifica, contro le decisioni del Consiglio di Stato impugnabili con ricorso ordinario al Tribunale federale è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo (cfr. anche art. 46 cpv. 1 PAmm). I termini stabiliti dalla legge sono perentori (art. 11 primo periodo PAmm).
Per quanto riguarda la decorrenza dei termini ricorsuali, va osservato che quando il tentativo di intimazione di un invio raccomandato da parte della Posta si rivela infruttuoso, viene emesso un avviso di ritiro nella bucalettere o nella casella postale del destinatario. L'invio è considerato validamente notificato se viene successivamente ritirato presso l'ufficio postale. Se ciò non avviene entro il termine di ritiro, l'invio è considerato notificato l'ultimo giorno di questo termine, nella misura in cui il destinatario doveva prevedere di ricevere un atto da parte di un'autorità (cosiddetta "Zustellfiktion"; DTF 127 I 34, consid. 2a/aa, 119 Ib consid. 3b e rinvii; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 1b ad art. 14 con rif.). Tale termine è di sette giorni, come sancito dalle Condizioni generali dei servizi postali (cifra 2.3.7 nella versione, qui di rilievo, dell'aprile 2006). Il Tribunale federale ha più volte ribadito che applicare tale finzione nel caso di un infruttuoso tentativo di distribuzione non equivale a un eccesso di formalismo. Tale finzione risponde infatti ad un'esigenza di chiarezza, semplicità e soprattutto uniformità. Dal profilo della certezza del diritto è importante riconoscere in base a criteri oggettivi che una decisione sia cresciuta in giudicato, non solo per l'autorità di prima istanza, ma anche per eventuali controparti e per le autorità di ricorso (da ultimo: DTF 127 I 35, consid. 2b).
1.6.2. Come accennato in narrativa, la decisione 6 novembre 2007 del Consiglio di Stato, munita dei mezzi e dei termini per ricorrere, è stata inviata a RI 1 per raccomandata l'8 novembre 2007 ed è giunta al suo recapito il giorno successivo. Non essendo stata ritirata dall'interessata, la stessa è stata retrocessa al mittente (v. copia busta di intimazione per raccomandata della decisione impugnata, informazione servizio "track and trace" La Posta sull'invio, distinta raccomandate della segreteria del Consiglio di Stato). I 15 giorni per impugnare il provvedimento hanno quindi iniziato a decorrere il 16 novembre, corrispondente a quello successivo al settimo di giacenza presso l'ufficio postale, e sono scaduti il 30 novembre 2007. Il ricorso presentato l'11 dicembre 2007 è pertanto tardivo.
Invano sostiene la ricorrente di non avere trovato nella bucalettere il relativo avviso di ritiro. Dalla busta d'invio dell'8 novembre 2007, agli atti, risulta che l'Ufficio postale ha documentato di avere emesso un avviso di ritiro con termine fino al 16 novembre successivo. Ora, secondo la giurisprudenza, un invito di ritiro è considerato depositato nella cassetta della lettere in quanto non sussistano circostanze suscettibili di ravvisare un comportamento scorretto degli impiegati postali: in questo senso spetta alla ricorrente fornirne la prova, rispettivamente allegare che l'avviso di ritiro dell'invio raccomandato fosse formalmente carente (SJ 1999 I pag. 145 consid. 2c; sentenza inedita del 20 ottobre 2000 nella causa T. consid. 1c). Orbene, la ricorrente non fornisce alcun elemento in questo senso. Del resto, ritenuto che aveva interposto un ricorso al Consiglio di Stato il 27 luglio 2007, l'insorgente doveva attendersi che una decisione in merito le sarebbe stata notificata nei mesi seguenti. Avrebbe dunque dovuto vegliare affinché l'atto amministrativo le potesse essere recapitato (DTF 123 I 492 consid. 1).
Non permette di giungere a diversa conclusione il fatto che in seguito il Consiglio di Stato abbia nuovamente inviato a RI 1 la suddetta decisione per posta semplice e che ella ne abbia preso conoscenza il 1° dicembre 2007. Né la Costituzione federale né il diritto cantonale impongono infatti all'autorità di ripetere l'intimazione di un invio che non ha potuto essere notificato nel quadro di una prima distribuzione (STF 2A.558/2000, del 29.1.01, consid. 3 pubbl. in: RDAT II-2001 n. 12).
In siffatte circostanze, l'insorgente non può nemmeno chiedere la restituzione in intero giusta gli art. 12 PAmm e 137 lett. a CPC per inosservanza del termine. Tale restituzione è concessa solo se l’istante dimostra di essere stato impedito di agire senza sua colpa, perché ignorava la scadenza del termine oppure perché la notificazione è avvenuta così tardi da renderne impossibile l’osservanza, ciò che non è evidentemente il caso nella presente fattispecie.
2. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere dichiarato irricevibile in quanto tardivo e non necessita di ulteriore disamina.
Tassa e spese di giustizia sono poste a carico della parte soccombente (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 83 lett. c n. 2 LTF; 7 LDDS; 8 CEDU; 10 lett. a LALPS; 3, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è irricevibile in quanto tardivo.
2. Tassa e spese di giustizia, per complessivi fr. 500.–, sono a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario