Incarto n. 52.2007.303
Lugano 5 dicembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 3 settembre 2007 delle
__________, , RI 2, , RI 3, , formanti il __________, patr. da avv., ,
contro
la decisione 22 agosto 2007 del CO 2 che esclude l'offerta inoltrata dal consorzio ricorrente nel concorso indetto per aggiudicare i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il trattamento delle acque dell'impianto di __________ e aggiudica la commessa al consorzio formato dalle ditte __________, __________, __________ e __________;
vista la risposta del 13 settembre 2007 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 marzo 2007 il CO 2 (CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il trattamento delle acque dell'impianto di __________ (FU n. 23/2007 pag. 2289 seg.).
La gara era aperta a tutte le ditte e consorzi di ditte che avessero soddisfatto le condizioni di partecipazione descritte dalla posizione 1.8.2 del capitolato d'appalto (cfr. capitolato pos. 1.4.12).
La posizione 1.7 del capitolato, recante il titolo Documenti d'appalto, stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto tempestivamente ritornare al committente il capitolato d'appalto debitamente compilato. La sottoposizione 1.7.2, intestata Offerta: documenti di ritorno della Ditta obbligatori, stabiliva in seguito che la Ditta dovrà pianificare la propria offerta sulla base dei documenti obbligatori richiesti elencati in tabella 2, ovvero:
- Elenco prezzi (allegato 1)
- Questionario (allegato 2)
- Analisi del mandato (modulo 1)
- Analisi dei termini (modulo 2)
- Atto di consorziamento (modulo 3)
- Certificati e dichiarazioni (modulo 4)
- Organigramma (modulo 5)
- Curriculum vitae (modulo 6)
- Infrastruttura tecnica (modulo 7)
- Informazioni complementari (modulo 8, facoltativo)
La voce Modulo 3: Atto di consorziamento (comunità lavorativa) della sottoposizione in questione precisava che:
In caso di consorzio questo documento deve contenere l'atto di consorziamento debitamente firmato da tutti i componenti del gruppo e con indicato la Ditta capofila, indicando la informazioni sulle parti appartenenti al Consorzio.
NB: Il mancato invio dell'atto di costituzione del consorzio debitamente firmato implicherà l'annullamento dell'offerta.
La disposizione successiva Modulo 4 Certificati e dichiarazioni specificava a sua volta che:
Questo documento deve contenere il certificato dell'ufficio esecuzione fallimenti in cui ha sede la ditta che per l'offerente non vi siano in corso procedure esecutive né siano stati rilasciati attestati di carenza beni. Per i Consorzi fornire i certificati per ogni singolo ufficio.
La prescrizione elencava in seguito le ulteriori attestazioni che i concorrenti erano tenuti a produrre con l'offerta, avvertendo che in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti alle posizioni n. 1, 2, 3 il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo tempo assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso contrario l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione.
In risposta a domande pervenutegli, con scritto 4 giugno 2007 il committente ha espressamente fatto presente all'RI 1 che era necessario allestire un documento (Modulo 3) di base legale che comprovi il consorziamento delle parti. Lo scritto riproduceva anche la prescrizione di gara sopra riprodotta, evidenziando che il documento doveva contenere l'atto di consorziamento debitamente firmato da tutti i componenti del gruppo.
B. Nel termine stabilito dal bando (19 giugno 2007) sono pervenute al committente le offerte del __________, qui ricorrente, formato dalle ditte RI 1, RI 2 e RI 3, di fr. 1'669'920,55 e quella del CO 1 di fr. 2'902'032.25. Quella del consorzio ricorrente conteneva un atto di consorziamento firmato soltanto dalle ultime due ditte, ma non dall'RI 1, che, avvalendosi della procura conferitale dalle altre due ditte consorziate si è limitata a firmare il capitolato d'appalto.
Valutate comunque entrambe le offerte, con decisione 22 agosto 2007 il CO 2 ha aggiudicato la commessa al CO 1, classificatosi al primo posto in graduatoria con 608.24 punti. Con la stessa decisione il committente ha escluso dalla gara l’offerta del __________, seconda in graduatoria con 415.4 punti, poiché aveva allegato un atto di consorziamento firmato soltanto da tutti i membri del consorzio ed un attestato dell’UEF per la ditta RI 2 risalente al 5 dicembre 2006.
C. Contro la predetta decisione, il __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
In sostanza, il consorzio ricorrente rimprovera al committente di essere incorso in un eccesso di formalismo, escludendo la sua offerta dalla gara per un vizio di secondaria importanza, che è stato comunque sanato. All’atto di consorziamento, obietta, erano comunque allegate le procure rilasciate all’RI 1 dalle altre due ditte consorziate in occasione della discussione d’offerta indetta dal committente.
D. All’accoglimento del ricorso si oppone il CO 2, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti, che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Il CO 1 non ha preso posizione.
E. Con la replica, l'insorgente chiede che non solo la decisione di aggiudicazione, ma l'intero concorso sia annullato. Esso rileva anzitutto che il consorzio concorrente non è stato trattato con lo stesso rigore formale applicato nei confronti della sua offerta. L'atto di costituzione del consorzio prodotto dal CO 1 sarebbe infatti stato sottoscritto da persone che non dispongono del diritto di firma individuale. Le informazioni richieste da tale atto sarebbero inoltre inesatte.
Le regole di gara, prosegue il consorzio ricorrente, sarebbero state modificate durante la fase d'offerta, cambiando i fattori di ponderazione relativi al prezzo (da 40 a 30%), all'organizzazione del progetto (da 15 a 20%) e delle referenze (da 10 a 15%). Già per questo motivo l'intera procedura andrebbe annullata. Il committente, soggiunge, non avrebbe raccolto l'avviso dell'autorità cantonale prescritto dall'art. 60 RLCPubb/CIAP per le opere sussidiate.
Lo studio progettista __________, incaricato della valutazione delle offerte, sarebbe d'altro canto partner della __________, membro del consorzio aggiudicatario. Risulterebbe pertanto violato l’art. 35 RLCPubb/CIAP. Il preventivo del committente ed il fattore F, utilizzati per valutare l'attendibilità dei prezzi, non sarebbero nemmeno stati preventivamente depositati. La valutazione tecnica, conclude l'insorgente, sarebbe stata effettuata in modo strumentale e parziale.
F. Con atto di duplica, il committente contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente, stigmatizzandone la forma.
Il CO 1 si limita invece a prendere posizione sulle censure relative all'atto di consorziamento senza formulare conclusioni.
Considerato, in diritto
1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 15 cpv. 1 CIAP. In quanto partecipante al concorso, il consorzio ricorrente è senz’altro legittimato a contestare la decisione che esclude la sua offerta dalla gara (art. 43 PAmm). Per principio, la qualità per impugnare la decisione di aggiudicazione gli sarà invece riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione. Resta riservato il caso in cui la decisione di aggiudicazione risulti propiziata dalla mancata esclusione del concorrente aggiudicatario (cfr. infra consid. 3.3.; STA 19.11.2007 n. 52.2007.342 consid. 4).
Con queste precisazioni, il ricorso, tempestivo, è di per sé ricevibile in ordine. Improponibile, già perché la decisione non compete a questo tribunale, è la richiesta di annullamento dell'intero concorso, formulata dall'insorgente soltanto con la replica.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Secondo l’art. 40 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (RLCPubb/CIAP), l’offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. La partecipazione alla gara, con l’inoltro dell’offerta, soggiunge la norma (cpv. 2), implica l’accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti di gara. Se richiesti, dispone ancora l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all’offerta.
Sono in particolare escluse, dispone in seguito l’art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, le offerte viziate da determinati errori di forma.
È segnatamente considerato difetto suscettibile di comportare l’esclusione la mancanza delle firme richieste (lett. e).
A queste norme di regolamento, si aggiunge l’esplicita prescrizione di gara, contenuta nella pos. 1.7.2 del capitolato riprodotta in narrativa, che comminava espressamente l’esclusione dalla gara del consorzio che non avesse allegato all’offerta l’atto di costituzione del consorzio debitamente firmato da tutti i membri dello stesso.
2.2. L’ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. L’accettazione di un’offerta contraria alle prescrizioni del bando di concorso e della documentazione di gara violerebbe il principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. cpv. 3 lett. b RLCPubb/CIAP). Le offerte non conformi alle disposizioni del concorso vanno dunque escluse dall’aggiudicazione. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 Cost. fed., che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.
L’esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l’esistenza di un vizio di una certa importanza (DTF 130 I 267 consid. 5; STF 21 marzo 2005 2P.5/2003 consid. 4.3.2; RDAT II-2002 n. 47; VB 70 (2006) consid. 2a.aa; STAF 13 marzo 2007, B 1774/2006 = BR 2007, 84 seg.).
3.3.1. Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso l'offerta del consorzio insorgente dall'aggiudicazione, prevalendosi anzitutto dell'insufficienza dell'atto di costituzione del consorzio, privo della firma della RI 1, che doveva fungere da capofila. Il committente ha in sostanza applicato la clausola del capitolato che comminava l'annullamento (recte: l'estromissione) dell'offerta in caso di mancato invio dell'atto di costituzione del consorzio debitamente firmato. Clausola, di cui il committente aveva sottolineato l'importanza con scritto inviato all'RI 1 appena due settimane prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Da questo profilo, la decisione non presta il fianco a critiche.
L'insorgente non contesta che l'invio di un atto di costituzione del consorzio privo della firma di una ditta consorziata sia da trattare alla stessa stregua del mancato invio dell'atto richiesto. Né potrebbe sostenere con successo una simile tesi. Scopo evidente della prescrizione del capitolato qui in esame era in effetti quello di documentare in modo inconfutabile l'effettiva costituzione del consorzio. Finalità, questa, che la mancata sottoscrizione del pactum societatis da parte dell'RI 1 non permette di considerare adempiuta. È ben vero che la costituzione di un consorzio, ovvero di una società semplice (art. 530 CO), non soggiace a particolari esigenze di forma. Non lede tuttavia il divieto di formalismo eccessivo la prescrizione del capitolato che esige dai concorrenti che si associano per partecipare alla gara di produrre un atto comprovante l'effettiva costituzione del consorzio. Anche se l'effettiva costituzione di un consorzio può essere documentata in altro modo, non si può rimproverare al committente di aver infranto il divieto in discussione per essersi rifiutato di considerare che l'effettiva costituzione del consorzio qui ricorrente fosse sufficientemente comprovata già dall'atto sottoscritto da due delle tre ditte che lo compongono, dalle procure conferite all'RI 1 e dall'offerta firmata da quest'ultima.
3.2. Non appare d'altro canto lesivo di tale divieto comminare l'esclusione delle offerte di consorzi che partecipano alla gara omettendo di produrre l'atto di richiesto. Anche ammettendo che questa clausola, rimasta per evidenti motivi incontestata in sede di pubblicazione della documentazione di gara, possa ancora essere censurata nell'ambito di un ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione, la comminatoria d'esclusione dell'offerta in caso d'inosservanza della prescrizione risulta tutto sommato ancora ragionevolmente ragguagliata all'importanza dell'atto che i consorzi erano tenuti ad allegare all'offerta. Importanza, che non appare di certo minore di quella attribuita all'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaf-fungsrecht, Zurigo 2003, n. 248).
L'applicazione della clausola che commina l'esclusione dell'offerta in caso di mancata produzione dell'atto di costituzione del consorzio è peraltro esatta dal principio della parità di trattamento fra i concorrenti, che vincola il committente alle prescrizioni di gara. Non costituisce dunque l'espressione di un formalismo fine a sé stesso, ma un atto dovuto, sorretto da un interesse degno di protezione, siccome volto a tutelare l'esigenza di documentare in modo immediato ed incontrovertibile l'adempimento di una condizione dichiarata obbligatoria per partecipare al concorso.
3.3. Il consorzio ricorrente rimprovera tuttavia al committente di aver violato anche il principio della parità di trattamento, escludendolo dalla gara per non aver inoltrato l'atto di consorziamento debitamente firmato e considerando invece valido l'atto sottoscritto da persone sprovviste del diritto di firma e contenente indicazioni inesatte presentato dal consorzio aggiudicatario e qui resistente.
Sebbene non possa conseguire l'aggiudicazione, al ricorrente non può essere negato il diritto di contestare la decisione di estrometterlo dal concorso nella misura in cui in tale provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.
La contestazione è proponibile, poiché non riguarda in primo luogo la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di escludere l'insorgente dalla gara, che il committente avrebbe adottato violando l'obbligo di garantire la parità di trattamento tra gli offerenti e di assicurare un'aggiudicazione imparziale sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP (STA 19.11.2007 n. 52.2007.342 consid. 4).
La censura è fondata, poiché l'atto di costituzione del CO 1, qui resistente, è stato sottoscritto individualmente da __________ per la consorziata __________ e da __________ per la consorziata __________; rappresentanti che tuttavia dispongono soltanto di diritto di firma collettiva a due. L'atto non è dunque stato debitamente firmato come richiesto dalle prescrizioni di gara. Anche l'offerta del CO 1 andava di conseguenza estromessa. Non sussistono valide ragioni per trattare il consorzio resistente con minor rigore formale di quello applicato all'insorgente.
3.4. L'insufficienza dell'attestazione 5 dicembre 2006, rilasciata dall'UEF di __________ alla consorziata RI 2, non era dal canto suo idonea a giustificare l'esclusione dell'offerta inoltrata dal consorzio ricorrente.
Il capitolato esigeva infatti che la dichiarazione dell'UEF provasse che nei confronti dell'offerente non erano in corso procedure esecutive e non erano stati rilasciati attestati di carenza beni. Non stabiliva che la dichiarazione dovesse risalire a meno di tre mesi dalla scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Questa esigenza era circoscritta alle attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali. Il CO 2, prima di eventualmente escludere il consorzio ricorrente, non poteva dunque esimersi dal chiedergli di produrre una dichiarazione più recente. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considerano le difficoltà di individuare con precisione le posizioni 1, 2 e 3 della clausola del capitolato secondo cui in caso di mancanza di uno o più documenti (da esse) richiesti il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo tempo assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso contrario l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella misura in cui postula l'annullamento della decisione di assegnare la commessa al CO 1 che avrebbe invece dovuto essere escluso dalla gara per aver inoltrato un atto di costituzione del consorzio non conforme. La decisione censurata è riformata nel senso che entrambi i concorrenti sono esclusi dalla gara. L'impugnativa va invece respinta nella misura in cui il __________ chiede che la commessa gli sia aggiudicata.
Gli atti sono rinviati al committente affinché decida se procedere mediante incarico diretto (art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP) od indire un nuovo concorso.
La tassa di giustizia, commisurata ai valori in gioco, è suddivisa fra il committente ed il ricorrente, ritenuto che il CO 1 non ha formalmente resistito all'impugnativa. Le ripetibili sono poste a carico del committente proporzionalmente al grado di soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 29 Cost. fed., 15 CIAP; 40, 42 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza:
1.1. la decisione 22 agosto 2007 del CO 2 che aggiudica i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il trattamento delle acque dell'impianto di __________ al CO 1 è annullata e riformata nel senso che:
1.2. le offerte di entrambi i concorrenti sono escluse dal concorso;
1.3. gli atti sono rinviati al CO 2 affinché proceda nei suoi incombenti.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è suddivisa in parti uguali tra il committente e il ricorrente.
3. Il CO 2 rifonderà fr. 2'000.- al ricorrente a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
5. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario