Incarto n. 52.2007.301
Lugano 20 novembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 31 agosto 2007 del
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di Stato (n. 4134) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del territorio che gli ordina di cessare immediatamente l'utilizzazione della piazza di raccolta rifiuti riciclabili realizzata in località __________ (part. 582);
viste le risposte:
- 11 settembre 2007 del Dipartimento del territorio;
- 18 settembre 2007 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
che il 22 dicembre 2006 il RI 1 ha pubblicato all'albo comunale e notificato ai confinanti una domanda di costruzione per realizzare una piazza raccolta rifiuti riciclabili e non su un fondo (part. 582), situato in località __________ in una zona AP/EP destinata ad area di svago;
che in assenza di opposizioni, il 17 gennaio 2007 il municipio ha rilasciato al comune la licenza richiesta;
che il 17 aprile 2007 la __________, proprietaria di un terreno (part. 602) situato di fronte alla piazza di raccolta, oltre una strada comunale, ha chiesto l'intervento del Dipartimento del territorio in considerazione del fatto che la licenza era stata rilasciata secondo la procedura di notifica, anziché quella ordinaria coinvolgendo l'autorità cantonale;
che, appurati i fatti, con decisione 11 luglio 2007 il Dipartimento del territorio ha "ordinato l'immediato divieto d'uso quale piazza rifiuti riciclabili" della part. 582, assegnando al municipio "un termine di 60 giorni per presentare una procedura pianificatoria e una domanda di costruzione a posteriori per gli interventi eseguiti";
che con giudizio 21 agosto 2007 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dal RI 1;
che, dopo aver rilevato che l'ordine non si fondava sull'art. 48 LE, ma sull'art. 42 LE, il Governo ha in sostanza ritenuto che la licenza rilasciata al comune fosse nulla, in quanto sprovvista del necessario avviso dell'autorità cantonale e lesiva della destinazione (area di svago) assegnata dal PR alla zona AP/EP;
che contro il predetto giudizio governativo il comune soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme al controverso ordine dipartimentale;
che l'insorgente contesta anzitutto che la licenza edilizia accordata al comune sia nulla; i difetti riscontrati non sarebbero di gravità tale da giustificare una simile conclusione; non vi sarebbe dunque spazio per un intervento del Dipartimento del territorio fondato sull’art. 42 LE;
che, in subordine, il comune ricorrente sostiene inoltre che il provvedimento sarebbe contrario al principio di proporzionalità;
che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni; il Dipartimento del territorio (UDC) si limita dal canto suo ad affermare di non aver nulla da aggiungere a quanto detto in prima istanza;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente (art. 21 LE) sono certe; il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti; i fatti sono pacifici (art. 18 PAmm);
che secondo l'art. 42 cpv. 1 LE, richiamato dalla decisione dipartimentale impugnata, il municipio deve far sospendere i lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia; il Dipartimento può sostituirsi all'autorità comunale ove questa non intervenga con la necessaria sollecitudine;
che la norma conferisce anzitutto al municipio il potere/dovere di ordinare la sospensione dei lavori in caso di costruzione di opere abusive, ovvero sprovviste della necessaria autorizzazione;
che in caso d'inazione dell'autorità comunale, il Dipartimento del territorio può sostituirsi ad essa, emanando in sua vece un ordine di sospensione dei lavori;
che, come giustamente osserva l'insorgente richiamandosi alla giurisprudenza di questo tribunale, l’art. 42 LE attribuisce all'autorità comunale anche la facoltà di vietare l'utilizzazione di opere realizzate senza la necessaria licenza edilizia; divieto che in caso d'inazione del municipio può essere emanato dall'autorità cantonale;
che nel caso concreto, la piazza raccolta rifiuti è stata realizzata sulla base di un permesso rilasciato al comune secondo la procedura di semplice notifica, ovvero omettendo di raccogliere l'avviso del Dipartimento del territorio; non si è dunque in presenza di una costruzione abusiva, ovvero di un'opera realizzata senza la necessaria licenza edilizia;
che il Consiglio di Stato ha tuttavia ritenuto che la licenza fosse nulla, siccome rilasciata: (a) senza il necessario avviso dell'autorità cantonale, rispettivamente (b) in violazione della funzione (area di svago) assegnata alla zona AP/EP;
che con il provvedimento censurato, il Dipartimento del territorio si sarebbe dunque legittimamente sostituito al municipio, a suo avviso inadempiente per rapporto all'obbligo di vietare l'uso di un impianto realizzato sulla base di un permesso nullo;
che la tesi non può essere accreditata;
che la nullità di un atto amministrativo costituisce l'eccezione; il principio d'impugnazione prevale di regola su quello di nullità; una decisione viziata è di regola soltanto annullabile (DTF 117 Ia 175 consid. 4a pag. 179 e rimandi; Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., n. 832);
che la nullità presuppone che la decisione risulti viziata da un difetto grave ed evidente o comunque facilmente riconoscibile; anche in questi casi la nullità dipende comunque dal confronto degli interessi contrapposti; quello ad una corretta applicazione del diritto oggettivo deve in particolare prevalere sull'interesse alla sicurezza del diritto ( Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 40 B I seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem);
che difetti di natura procedurale, quali l'incompetenza dell'autorità decidente o gravi violazioni procedurali, possono comportare la nullità del provvedimento; difetti di carattere sostanziale comportano questa conseguenza soltanto in casi eccezionali;
che nel caso concreto l'assoggettamento della domanda di costruzione alla procedura di semplice notifica anziché a quella ordinaria, prescritta dall'art. 4 lett. e RLE, costituisce sicuramente un difetto procedurale importante, poiché ha sottratto l'intervento all'esame preventivo da parte del Dipartimento del territorio;
che tale difetto, ancorché importante, non appare tuttavia di gravità tale da comportare la nullità della licenza edilizia rilasciata; l'erronea scelta tra la procedura ordinaria (art. 4 LE, 4 RLE) e quella di notifica (art. 11 LE, 6 RLE) non comporta di regola la nullità del provvedimento che ne scaturisce;
che una diversa conclusione pregiudicherebbe in modo intollerabile la sicurezza del diritto, poiché aprirebbe la strada ad ogni sorta di contestazioni tardive da parte di interessati che hanno comunque omesso di opporsi alla domanda di costruzione notificata ai vicini e pubblicata all'albo ogniqualvolta il municipio adotta a torto la procedura di semplice notifica invece di quella ordinaria;
che la violazione del principio della conformità di zona (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT), in cui è apparentemente incorso il municipio, autorizzando un impianto per la raccolta dei rifiuti ai margini di una zona AP/EP riservata allo svago, non costituisce comunque un difetto di gravità tale da trarre necessariamente seco la nullità della licenza;
che non potendosi ravvisare nella licenza 17 gennaio 2007 gli estremi della nullità, non sono dati gli estremi per un intervento sostitutivo del Dipartimento del territorio secondo l’art. 42 cpv. 1 LE;
che il riconoscimento della nullità della decisione permetterebbe peraltro al Dipartimento del territorio di sopperire senza valide ragioni alle conseguenze preclusive derivanti dalla mancata, tempestiva impugnazione della licenza 17 gennaio 2007 davanti al Consiglio di Stato, dove avrebbe potuto far valere la violazione del suo diritto di opposizione, perpetrata a suo danno dal municipio assoggettando la domanda di costruzione alla procedura di notifica;
che la sottrazione della domanda di costruzione all'esame dell'autorità cantonale, conseguente all'erroneo assoggettamento alla procedura di notifica, equivale in effetti ad una mancata notifica dell'avviso di pubblicazione ai vicini; non diversamente da quest'ultimi, in questi casi, anche il Dipartimento del territorio è tenuto ad impugnare la licenza rilasciata secondo una procedura irrita davanti al Consiglio di Stato entro 15 giorni da quando ne viene a conoscenza (art. 46 cpv. 2 PAmm);
che già per questi motivi il controverso divieto d'uso va quindi annullato;
che il divieto andrebbe comunque annullato siccome lesivo del principio di proporzionalità anche nel caso in cui la licenza 17 gennaio 2007 fosse da considerare nulla; il perturbamento del servizio di raccolta dei rifiuti che ne deriverebbe sarebbe in effetti sproporzionato rispetto al vantaggio derivante all'autorità cantonale dalla reintegrazione del suo diritto di preavviso e di opposizione;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando l'ordine dipartimentale impugnato ed il giudizio governativo che lo conferma;
che, dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia; le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza;
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 21, 42 LE; 4, 5 6 RLE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, sono annullate:
1.1. la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di Stato (n. 4134);
1.2. la decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del territorio.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr. 600.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4. Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario