Incarto n. 52.2007.191 52.2007.205
Lugano 23 luglio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) 11 giugno 2007 e (b) 19 giugno 2007 della
RI 1 patrocinata daPA 1,
contro
a. la decisione 8 maggio 2007 della Fondazione __________ che indice un pubblico concorso per aggiudicare la fornitura di medicinali nel periodo 1. luglio 2007 - 30 giugno 2009; b. la decisione 11 giugno 2007 della Fondazione Casa per Anziani di __________ che aggiudica all'__________ la fornitura di medicinali nel periodo 1. luglio 2007 - 30 giugno 2009;
viste:
la risposta 15 giugno 2007 della Fondazione Casa per Anziani,
la replica 19 giugno 2007 della RI 1,
al ricorso 11 giugno 2007;
la risposta 22 giugno 2007 della Fondazione Casa per Anziani,
al ricorso 19 giugno 2007;
ritenuto, in fatto
A. Martedì 8 maggio 2007, la Fondazione Casa per Anziani (FCA) di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare la fornitura di medicinali occorrenti al suo stabilimento nel periodo 1. luglio 2007 - 30 giugno 2009 (FU n. 37, pag. 3914 seg.).
Il bando di concorso stabiliva i seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
economicità 50%
minor prezzo netto dei medicamenti,
minor costo delle prestazioni generali,
miglior bonus di prestazioni
consegna durante i giorni feriali 30%
modalità e tempistica
consegna durante i giorni festivi 20%
modalità e tempistica
Il capitolato era costituito da un elenco di medicinali, che i concorrenti dovevano compilare indicando il prezzo, rispettivamente da un formulario sul quale dovevano esporre :
il prezzo praticato per le prestazioni generali suddivise in
- prestazioni di ripresa per riga tramite comanda automatica e prestazioni di consegna e
- termine di consegna (in ore) dalla comanda automatica nei giorni feriali, rispettivamente nei giorni festivi;
- il bonus in % sulla prestazioni per una cifra d'affari annuale di circa fr. 150'000.-.
Le offerte dovevano essere inoltrate alla committente entro il 5 giugno 2007 alle 1400. l bando specificava che contro di esso e contro i documenti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione (8 maggio 2007).
B. Lunedì 21 maggio 2007, la ricorrente RI 1 ha chiesto telefonicamente alla FCA di inviarle la documentazione del concorso, che le è stata recapitata giovedì 24. Con scritto del giorno seguente, la ricorrente ha in seguito chiesto spiegazioni alla committente sulle modalità di valutazione delle offerte. Ha inoltre obiettato che il termine per l'inoltro delle offerte era inferiore ai 30 giorni prescritti dall'art. 14 cpv. 1 lett. a RLCPubb/ CIAP.
C. Il 30 maggio 2007 la FCA ha inviato a tutti i concorrenti un "complemento" costituito da una serie di tabelle elaborate per la valutazione delle offerte e da un nuovo elenco dei criteri d'aggiudicazione, che introduceva il criterio della formazione degli apprendisti, ponderato al 5%, riducendo nel contempo dal 20% al 15% la ponderazione del criterio relativo alla consegna durante i giorni festivi. Il termine per l'inoltro delle offerte era inoltre posticipato dal 5 all'11 giugno 2007.
D. Contro il bando di concorso, in particolare contro il relativo complemento, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso dell'11 giugno 2007, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente lamenta in sostanza un'intollerabile mancanza di trasparenza nella documentazione di gara. I criteri di valutazione non sarebbero fissati con la necessaria chiarezza e lascerebbero alla committente un eccessivo margine d'apprezzamento.
Dando parzialmente seguito alla richiesta della ricorrente, con decisione supercautelare del 12 giugno 2007 il presidente del tribunale ha concesso effetto sospensivo al ricorso limitatamente all'apertura delle offerte.
E. All'accoglimento del ricorso si è opposta la FCA, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti di cui si dirà semmai nei seguenti considerandi.
La committente rileva fra l'altro che alla gara ha preso parte soltanto l'__________ alla quale la commessa è stata nel frattempo aggiudicata, poiché il decreto supercautelare le è pervenuto soltanto dopo l'apertura delle offerte.
F. Con la replica, la ricorrente ha rilevato di essersi limitata a chiedere alla committente spiegazioni sulle modalità di valutazione delle offerte. L'impugnativa sarebbe rivolta contro il complemento notificato ai concorrenti con cui la FCA ha modificato i criteri d'aggiudicazione, prorogando nel contempo il termine per l'inoltro delle offerte e specificando le modalità di valutazione delle stesse.
La FCA ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
G. Contro la decisione di aggiudicazione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia dichiarata nulla, rispettivamente annullata.
Dopo aver rilevato che malgrado la concessione dell'effetto sospensivo la FCA aveva aperto le offerte ed aggiudicato la commessa, l'insorgente sostiene che il complemento era in realtà un nuovo bando di concorso, che richiamava un nuovo termine di 30 giorni per la presentazione delle offerte.
H. La FCA si è confermata nelle precedenti osservazioni, mentre l'__________ non ha preso posizione.
Considerato, in diritto
1. 1.1. Dal profilo della competenza del Tribunale cantonale amministrativo e dell'oggetto delle impugnative, i ricorsi interposti dalla RI 1 contro gli elementi del bando e contro la decisione di aggiudicazione sono ricevibili in ordine (art. 36 cpv. 1 e 37 lett. a e d LCPubb).
1.2. In quanto potenzialmente idonea a partecipare alla gara ed a conseguire l'aggiudicazione, la ricorrente è di per sé legittimata ad impugnare il bando di concorso (art. 43 PAmm). La qualità per agire contro l'aggiudicazione potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di accoglimento del ricorso contro il bando, poiché la ricorrente, non avendo inoltrato alcuna offerta nel termine prorogato sino all'11 giugno 2007 dalla committente, che non è stato sospeso dal decreto cautelare del presidente del tribunale, ha dimostrato per atti concludenti di non essere concretamente interessata a conseguire l'aggiudicazione nel caso in cui il ricorso contro il bando non fosse accolto.
1.3. Il ricorso inoltrato contro la decisione di aggiudicazione è senz'altro tempestivo, siccome inoltrato nel termine di 10 giorni dalla notifica della decisione di aggiudicazione. Tempestiva è pure la prima impugnativa, nella misura in cui è interposta contro il complemento del bando di concorso, notificato alla RI 1 il 31 maggio 2007. Non occorre esaminare se l'impugnativa sia tempestiva anche per rapporto al bando originario, poiché la ricorrente, in sede di replica, ha esplicitamente dichiarato di non impugnarlo.
1.4. Avendo il medesimo fondamento, i ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Non essendovi contestazione sui fatti rilevanti, non occorre procedere all'assunzione di prove (art. 18 PAmm).
2. Ricorso contro il complemento del bando di concorso
2.1. Giusta l’art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell’offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, preventivamente definiti dalla documentazione del concorso, quali il termine, la qualità, il prezzo, l’eco-nomicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l’adeguatezza della prestazione, l’estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. II criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cpv. 2).
L’art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP precisa che i documenti di gara devono fra l'altro contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
2.2. Nel caso concreto, il bando di concorso pubblicato dalla FCA sul FU dell'8 maggio 2007 definiva tre criteri d'aggiudicazione e la relativa ponderazione. Non prevedeva invece sottocriteri, né precisava i metodi di valutazione delle offerte nell'abito dei singoli criteri.
Con scritto del 30 maggio 2007 la ricorrente ha rilevato questa omissione ed ha chiesto alla FCA di fornirle maggiori ragguagli. Nel contempo ha anche osservato che il termine per presentare le offerte era inferiore al minimo di 30 giorni dalla messa a disposizione dei documenti, prescritto dall'art. 14 cpv. 1 lett. a RLCPubb/ CIAP.
Con scritto del 30 maggio 2007, denominato "complemento", la committente ha precisato le modalità di valutazione mancanti e posticipato all'11 giugno 2007 il termine per l'inoltro delle offerte. Nel contempo ha introdotto un nuovo criterio di aggiudicazione (apprendisti), ponderato al 5%, riducendo dal 20% al 15% la ponderazione del criterio relativo alla consegna durante i giorni festivi.
La ricorrente ravvisa nel suddetto complemento un nuovo bando di concorso, che imporrebbe di concederle un nuovo termine di 30 giorni per l'inoltro delle offerte e che la abiliterebbe a contestarlo integralmente, senza le limitazioni conseguenti all'inosservanza del termine per ricorrere contro il bando iniziale.
La tesi va disattesa nella misura in cui la ricorrente pretende che le sia concesso un nuovo termine di 30 giorni per la presentazione delle offerte. Il complemento non ha infatti modificato l'oggetto della commessa. L'elenco dei medicamenti è rimasto invariato. Sono stati modificati soltanto i criteri d'aggiudicazione, con l'introduzione di un nuovo criterio e la contemporanea riduzione del peso assegnato ad un altro criterio. Modifiche, queste, che non si ripercuotono minimamente sui tempi necessari ai concorrenti per elaborare le offerte. La tesi va invece condivisa nella misura in cui soltanto le informazioni ricevute con il complemento hanno permesso alla ricorrente di contestare le prescrizioni di gara.
2.3.
2.3.1. Il bando di concorso, al punto 9, stabiliva quale primo criterio d'aggiudicazione l'economicità. Fra parentesi aggiungeva minor prezzo netto dei medicamenti, minor costo delle prestazioni generali, miglior bonus di prestazioni.
I concorrenti dovevano compilare la lista dei medicinali oggetto della commessa, indicando il prezzo di acquisto senza IVA per ogni singolo prodotto. Non era previsto che indicassero anche il prezzo complessivo dei medicamenti elencati.
Essi dovevano inoltre compilare un formulario, fornendo le seguenti indicazioni:
Prestazioni generali
- Prestazioni di ripresa per riga
tramite comanda automatica
Preparazione per riga di ordine.............................fr.............
- Prestazioni di consegna
- Consegna in sede durante i giorni feriali............................
- Consegna durante il servizio festivo...................................
- Termine di consegna (in ore) dalla comanda automatica
- Durante i giorni feriali (comanda effettuata entro le ore 1100)................................................................
- Durante i giorni festivi (comanda effettuata entro le ore 1600)................................................................
Bonus prestazioni
Cifra d'affari annuale ca fr. 150'000.- ...........................%..........
2.3.2. Con il "complemento", la FCA ha inviato ai concorrenti la seguente tabella di valutazione del criterio dell'economicità:
A
B
C
D
E
F
Criterio 1: economicità 50%
prezzo netto medicamenti
prestazioni per riga
bonus prestazioni
6
ditta
nota
15
10
5
7
SOMMA ((D7*D$6)+(E7*E$6)+(F7*F$6))/30
8
SOMMA ((D8*D$6)+(E8*E$6)+(F8*F$6))/30
9
SOMMA ((D9*D$6)+(E9*E$6)+(F9*F$6))/30
.......omissis.......
18
nota 5
minor prezzo
minor costo prestazioni per riga
miglior bonus
19
nota 4
scalare
20
nota 3
scalare
21
nota 2
scalare
22
nota 1
scalare
23
nota 0
costo superiore al minor costo del 50%
Da questa tabella emerge che la committente, con il "complemento", non si è limitata a modificare l'assetto dei criteri principali, ma ha anche assegnato un fattore di ponderazione ai sottocriteri prezzo netto dei medicamenti (colonna D: 15%), prestazioni per riga (colonna E: 10%) e bonus prestazioni (colonna F: 5%), nei quali già il bando suddivideva il criterio dell'economicità. Dalla stessa tabella si può inoltre evincere che la FCA si riproponeva di assegnare alle offerte note varianti da 0 a 5, per ciascuno dei tre sottocriteri (minor prezzo netto dei medicamenti, minori prestazioni per riga, miglior bonus).
Per la valutazione dei restanti due criteri miglior servizio durante i giorni feriali e miglior servizio durante i giorni festivi, con lo stesso "complemento", la committente ha inviato ai concorrenti due ulteriori tabelle così configurate:
A
B
C
D
E
Criterio 2: miglior servizio durante i giorni feriali 30%
Consegna In sede
Termine di consegna in ore
5
ditta
nota
10
10
6
SOMMA ((D6*D$5)+(E6*E$5)/20
7
SOMMA ((D7*D$5)+(E7*E$5)/20
8
SOMMA ((D8*D$5)+(E8*E$5)/20
.......omissis.......
Termine di consegna per comande effettuate entro le ore 1100
consegna in sede
17
nota 5
SI
entro 3 ore
18
nota 4
entro 4 ore
19
nota 3
entro 5 ore
20
nota 2
entro 6 ore
21
nota 1
entro 7 ore
22
nota 0
NO
entro 8 ore e oltre
Da queste altre due tabelle si può desumere che i due sottocriteri (consegna in sede e termine di consegna in ore) già previsti dal formulario Prestazioni generali sono considerati equivalenti.
2.4.
2.4.1. La ricorrente rileva anzitutto che la tabella riassuntiva delle tabelle di valutazione dei singoli criteri riporta due finche (idoneità e validità) di cui non si capisce il significato. Il rilievo è sterile. Le due finche sono in realtà intestate idoneità (fornitore) e validità (offerta). Sono dunque destinate soltanto a registrare se il fornitore è idoneo, ovvero se adempie i criteri d'idoneità (nessuno perché la committente non ne ha fissati), rispettivamente se l'offerta è formalmente valida, ovvero se adempie i requisiti formali enunciati dal bando (attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali).
2.4.2. Secondo la RI 1 la tabella di valutazione del criterio dell'economicità sarebbe incomprensibile dalla riga 18 alla riga 23. L'eccezione è infondata. È infatti piuttosto evidente che la griglia è unicamente destinata ad attribuire alle offerte le note relative ai sottocriteri minor prezzo netto, minor costo prestazioni per riga e miglior bonus, da elaborare in seguito secondo la formula SOMMA ((D7*D$6)+(E7*E$6)+(F7*F$6))/30 prevista alle righe da 7 in avanti, che la ricorrente dichiara di aver capito e di condividere. Formula che non riserva alla committente alcuna discrezionalità.
Analoghe considerazioni valgono per le tabelle relative alla valutazione dei criteri miglior servizio durante i giorni feriali e miglior servizio durante i giorni festivi, che la ricorrente dichiara di non capire nella parte riguardante l'attribuzione delle note in base ai sottocriteri consegna in sede e termine di consegna in ore. Per maggior chiarezza sarebbe invero stato auspicabile che la committente esplicitasse le modalità di valutazione delle offerte nell'ambito di un capitolato. La soluzione prescelta, sebbene discutibile dal profilo della trasparenza, resiste tuttavia alle critiche della ricorrente.
2.4.3. L'insorgente obietta poi che gli atti di gara non permetterebbero di stabilire se con il sottocriterio minor prezzo netto dei medicamenti la committente abbia inteso considerare la somma complessiva dei prezzi unitari dei singoli medicamenti o si riproponesse invece di procedere ad una valutazione distinta a seconda dei farmaci (per esempio secondo il loro maggiore o minore utilizzo). L'obiezione è infondata, poiché l'assenza di qualsiasi indicazione di quantitativi per ogni singolo farmaco può soltanto significare che la FCA intendeva valutare la somma complessiva dei singoli farmaci riportati dall'elenco che i concorrenti erano tenuti a compilare.
La stessa ricorrente riconosce che se vale la prima ipotesi, come è il caso, nessun concorrente viene avvantaggiato.
2.4.4. La ricorrente contesta in seguito il sottocriterio bonus prestazioni, rilevando che la specifica cifra d'affari annuale circa fr. 150'000.-, oltre ad essere resa incerta dall'avverbio circa, si pone in contraddizione con la cifra d'affari annuale (fr. 300'000.-), prospettata dal bando (cifra 8). Non si capirebbe se viene richiesto il bonus per una cifra d'affari di circa fr. 150'000.- o per una cifra d'affari uguale o superiore a fr. 150'000.-. Il bonus, prosegue, avrebbe semmai senso solo per una cifra d'affari superiore al valore complessivo della commessa prospettato dal bando di concorso (fr. 300'000.-).
Nemmeno queste censure possono essere accolte. La prescrizione di gara va interpretata secondo il suo tenore letterale. I concorrenti dovevano dunque limitarsi ad indicare lo sconto che erano disposti a concedere per una cifra d'affari di circa 150'000.-fr. all'anno. Essi dovevano esporre soltanto lo sconto percentuale. Non dovevano anche indicare la cifra d'affari al quale lo riferivano. L'avverbio circa non era quindi in grado di esplicare effetti di sorta. Irrilevante è pure la discrepanza tra la cifra d'affari ritenuta dalla committente per determinare lo sconto (fr. 150'000-.-) e quella annua prospettata dal bando (fr. 300'000.-). Nulla impediva invero alla resistente di adottare un valore medio. Il fatto che sarebbe stato eventualmente preferibile riferirsi alla cifra d'affari annua prevista non rende illegittima la scelta operata dalla FCA.
Parimenti incontestabile è il fatto che lo sconto possa vanificare gli sforzi intrapresi dai concorrenti per minimizzare i prezzi dei singoli medicamenti. La concessione di sconti è per sua natura atta a relativizzare la minimizzazione dei prezzi. Non per questo è tuttavia illegittima.
2.4.5. Prive di fondamento sono infine le censure sollevate dall'insorgente con riferimento alla possibilità effettuare una scelta globale o parziale, rispettivamente di suddividere la delibera fra più concorrenti. Contrariamente a quanto assume la ricorrente, la facoltà concessa ai concorrenti di introdurre offerte parziali e la corrispondente riserva di suddividere la commessa fra più concorrenti non viola né il principio di trasparenza, né quello della libera concorrenza, né la parità di trattamento. Si tratta di riserve del tutto usuali nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche.
3. Ricorso contro la decisione di aggiudicazione
Dovendosi respingere il ricorso inoltrato dalla RI 1 contro gli elementi del bando (documentazione di gara), l'impugnativa inoltrata contro la decisione di aggiudicazione va dichiarata irricevibile, poiché l'insorgente, non avendo inoltrato alcuna offerta, non è legittimata a contestare il provvedimento.
4. La tassa di giustizia, commisurata tenendo debitamente conto del valore complessivo della commessa (< 0.5 mio), ma anche della scarsezza d'informazioni fornite dalla documentazione di gara, è a carico della ricorrente.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 10, 14 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. 1.1. Il ricorso 11 giugno 2007 (a) è respinto.
1.2. Il ricorso 19 giugno 1007 (b) è irricevibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4. Intimazione a:
; ;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario