Incarto n. 52.2007.112
Lugano 7 maggio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 4 aprile 2007 del
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 20 marzo 2007 (n. 1442) del Consiglio di Stato che aggiudica alla ditta CO 1 i lavori di costruzione della rotonda all'entrata nord della galleria Vedeggio-Cassarate;
viste le risposte:
- 20 aprile 2007 della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio;
- 27 aprile 2007 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 7 novembre 2006 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal CIAP ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di costruzione della rotonda prevista al portale nord della galleria Vedeggio-Cassarate.
Il committente ha fissato i seguenti criteri d'aggiudicazione:
- Prezzo 35%
- Programma lavori 25%
- Organizzazione del cantiere 25%
- Attendibilità dei prezzi dell'offerta 15%.
Le modalità di valutazione dei criteri d'aggiudicazione erano precisate dalle disposizioni particolari del capitolato (CPN 102; pos. 224.100). Il prezzo sarebbe stato valutato come segue:
- minor offerente punti 6 x 100
- altri offerenti
punti = 6 – [00.45 x (Δ%)1.5] x 100
dove Δ% = Δ prezzo espresso in %
La posizione precisava che non sarebbero stati attribuiti punti negativi e che le offerte che avessero conseguito 0 punti in base a questo criterio non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
L'attendibilità dei prezzi dell'offerta sarebbe invece stata valutata confrontando l'importo offerto con l'analogo preventivo di riferimento ed assegnando il punteggio in base alla seguente formula:
Prezzo uguale al preventivo di riferimento +/- 10% punti 6 x 100
Prezzo + 30% rispetto al preventivo di riferimento punti 0 x 100
Prezzo - 30% rispetto al preventivo di riferimento punti 0 x 100
Per gli altri prezzi interpolazione lineare x 100
Le offerte che conseguono punti 0 in questo criterio non vengono prese in considerazione per l'eventuale delibera.
Il preventivo di riferimento (Prif) viene definito mediando il preventivo del committente (Pcom) con la media dei prezzi delle offerte:
Prif = (media dei prezzi delle offerte + Pcom) : 2
A tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato in busta chiusa e sigillata un preventivo quale base per l'elaborazione del presente criterio.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque concorrenti. Fra queste, v'erano quella del RI 1 di fr. 6'357'303.70, e quella dell'impresa CO 1 di fr. 4'928'394.40.
In sede di valutazione, dal profilo del prezzo il committente ha assegnato la nota massima (6.0) all'offerta inoltrata dalla CO 1.
I prezzi delle offerte degli altri concorrenti hanno per contro conseguito note negative, varianti da - 1-.03 a - 17.50.
Dal profilo dell'attendibilità dei prezzi, l'offerta della CO 1 ha ottenuto la nota - 0.97. Le altre offerte sono invece state valutate con punteggi varianti da + 4.84 a + 7.44.
Con decisione 20 marzo 2007 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa alla CO 1. Pur riconoscendo che non avrebbe potuto entrare in considerazione per l'aggiudicazione, il Governo ha in sostanza ritenuto che i prezzi offerti fossero comunque attendibili, poiché questa impresa era già presente sul cantiere in quanto aggiudicataria dei lavori di scavo della galleria. Vantaggio, questo, che non era stato possibile prendere in considerazione nell'ambito del preventivo allestito dal committente ed utilizzato per valutare l'attendibilità dei prezzi.
C. Contro la predetta decisione il RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente rimprovera essenzialmente al Consiglio di Stato di aver violato la prescrizione di gara che esclude dall'aggiudicazio-ne le offerte che avessero ottenuto la nota 0 in base al criterio dell'attendibilità dei prezzi.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono la Divisione delle costruzioni e la CO 1, contestando le tesi del ricorrente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1 CIAP.
1.2. Per principio, la legittimazione attiva ad impugnare le decisioni di aggiudicazione di commesse pubbliche è riconosciuta soltanto ai concorrenti che possono comunque conseguire l'ag-giudicazione. Per essere abilitati a contestare la decisione di delibera i concorrenti esclusi devono quindi impugnare con successo la decisione che li estromette dalla gara (STA 12.4.2006 in re P. n. 52.2006. 76; STA 21 .8.2006 in re E. e llcc n. 52.6.197 consid. 1; STA 13.4.2005 in re P. n. 52.2006.100 consid. 1.1.; Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, in ZBl 2003, pag. 12 note 61 e 62).
In concreto, il RI 1 non è stato formalmente estromesso dalla gara. La legittimazione attiva non può dunque essergli negata. È ben vero che la commessa non può comunque essergli aggiudicata, poiché il prezzo della sua offerta è stato valutato con una nota negativa e le prescrizioni di gara escludono espressamente dall'aggiudicazione le offerte il cui prezzo ottiene la nota 0. Tale circostanza, che il consorzio ricorrente peraltro non contesta minimamente, non basta tuttavia per negargli il diritto di impugnare la decisione di aggiudicazione.
1.3. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. Non sussistendo contestazione sui fatti, il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2.La posizione 224.100 del capitolato (CPN 102) stabilisce inequivocabilmente che le offerte che ottengono la nota 0 dal profilo dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta non entrano in considerazione ai fini della delibera. Non sono escluse dalla gara, ma non possono conseguire l'aggiudicazione.
L'offerta della CO 1 ha ottenuto la nota - 0.97 dal profilo dell'attendibilità dei prezzi. Non può dunque entrare in considerazione per la delibera. Aggiudicando la commessa alla CO 1 il Consiglio di Stato ha chiaramente violato le condizioni di gara. Le giustificazioni addotte per legittimare il provvedimento non possono essere avallate. La prescrizione di gara era chiara e tassativa. Non può essere elusa valutando l'attendibilità dei prezzi della CO 1 con un metro di giudizio diverso da quello applicato agli altri concorrenti allo scopo di tener conto del vantaggio derivante a questa ditta dal fatto di essere appaltatrice dei lavori di scavo della galleria. Tale circostanza era nota al committente già al momento della messa a concorso dell'opera in discussione. Era dunque del tutto prevedibile che la CO 1 avrebbe potuto inoltrare un'offerta sensibilmente più conveniente di quelle presentate dagli altri concorrenti. Spettava dunque al committente elaborare condizioni di gara che permettessero di tenerne debitamente conto anche a livello di allestimento del preventivo interno, destinato a fungere da parametro per la determinazione del preventivo di riferimento.
3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella misura in cui postula l'annullamento della decisione di aggiudicazione. Va invece respinto nella misura in cui chiede l'estromissione dell'offerta della CO 1. Il punteggio insufficiente conseguito dall'offerta della resistente dal profilo dell'attendibilità dei prezzi non costituisce un motivo d'esclusione. Esso rappresenta soltanto un impedimento ad ottenere l'aggiudicazione. Impedimento, questo, che è del tutto analogo a quello che si oppone ad una delibera a favore del ricorrente, la cui offerta ha pure conseguito un punteggio inferiore a 0 dal profilo del prezzo.
Gli atti vanno dunque retrocessi al committente per nuova decisione. Resta riservata la facoltà di aggiudicare la commessa mediante incarico diretto per mancanza di offerte valide (art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/ CIAP).
La tassa di giudizio, ridotta in considerazione del fatto che lo Stato ne va esente al fine di evitare inutili partite di giro, è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente.
Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono a carico dello Stato, parzialmente soccombente.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 20 marzo 2007 (n. 1442) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente.
3. Lo Stato rifonderà fr. 1'000.- al ricorrente e fr. 1'000.- alla resistente a titolo di ripetibili.
4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
5. Intimazione a:
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terzi implicati
1. CO 1 1 patrocinata da: PA 2 2. CO 2 3. CO 3 rappr. da: RA 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario