Incarto n. 52.2004.245-246
Lugano 11 ottobre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina e Ivano Ranzanici, quest'ultimo in sostituzione del giudice Lorenzo Anastasi, astenutosi;
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 23 luglio 2004 delle ditte
RI1 __________, 6527 Lodrino
contro
la decisione 12 luglio 2004 del municipio di __________, che ha deliberato alla __________ la fornitura di pietra naturale nell'ambito dei lavori di sistemazione del __________;
viste le risposte:
- 3 agosto 2004 del municipio di __________;
- 9 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub a);
- 3 agosto 2004 del municipio di __________;
- 9 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub b);
preso atto della replica 15 settembre 2004 della __________ e delle rinunzie a duplicare comunicate dal municipio di __________, dalla __________ e dalla __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 14 giugno 2004 lo studio di ingegneria __________, in nome per conto del comune di __________, ha invitato 14 ditte attive nell'industria del granito a presentare un'offerta per la fornitura di pietra naturale nel contesto dei lavori di sistemazione della zona __________. Il capitolato d'appalto indicava che il concorso ad invito era sottoposto alla LCPubb e che la commessa sarebbe stata attribuita tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:
economicità 80%
termini 20%
Le prescrizioni di gara (pos. 252.100 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto) stabilivano inoltre i documenti da inoltrare con l'offerta, in particolare quelli previsti dall'art. 30 RLCPubb, nonché una copia dell'estratto RC della ditta e un certificato dell'UEF aggiornato al massimo a 30 giorni prima dell'inoltro dell'offerta.
B. In tempo utile quattro ditte hanno risposto all'invito, facendo pervenire al committente le seguenti offerte:
1. __________ fr. 291'304.95
2. __________ fr. 300'148.05
3. __________ fr. 360'499.80
4. __________ fr. 387'166.30
Esperita una prima verifica formale, il 25 giugno 2004 l'ufficio opere pubbliche del comune di __________ ha ingiunto alla __________ di produrre entro 5 giorni i documenti richiesti alla posizione 252 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto, e alla __________ il certificato UEF aggiornato, con la comminatoria di esclusione dalla procedura in caso di mancata presentazione degli atti sollecitati entro il termine fissato.
Dopo aver corretto in fr. 286'232.15 l'offerta della __________ e in fr. 369'731.90 quella della __________, il committente ha ponderato le quattro offerte in gara sulla base dei criteri di aggiudicazione prestabiliti, allestendo la seguente graduatoria:
1. __________ fr. 286'232.15 punti 5.89
2. __________ fr. 300'148.05 punti 5.04
3. __________ fr. 369'731.90 punti 3.47
4. __________ fr. 387'166.30 punti 2.62
Preso atto di tale valutazione, con risoluzione 12 luglio 2004 il municipio di __________ ha aggiudicato la commessa alla __________, prima classificata.
C. Contro la predetta decisione le ditte menzionate in epigrafe sono insorte con separati ricorsi di identico tenore davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Le ricorrenti hanno rilevato innanzi tutto che l'aggiudicataria non ha presentato la documentazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi per il pensionamento anticipato (PEAN) previsto dal CCL vigente nel ramo del granito e della pietra naturale. La semplice lettera interlocutoria presentata dalla __________ non può essere parificata ad una certificazione di avvenuto pagamento, per cui la ditta andrebbe esclusa dall'aggiudicazione.
Le insorgenti hanno sottolineato inoltre che le ditte __________ e l'aggiudicataria __________ fanno riferimento e sono controllate dalla medesima persona, segnatamente da __________. Tutte queste società sono peraltro gestite dallo stesso professionista, l'amministratore unico con firma individuale __________. L'offerta della __________ avrebbe dovuto essere quindi estromessa dal concorso in applicazione dell’art. 25 lett. f LCPubb, che impone di escludere dalla gara le offerte di ditte governate dalle stesse persone e irrispettose dei principi enumerati all'art. 5 LCPubb.
D. All'accoglimento dei ricorsi si sono opposti il municipio di __________ e la __________, entrambi avversando partitamente le tesi degli insorgenti con argomentazioni che saranno riprese - ove occorresse - nel seguito.
E. Con la replica la __________ ha ulteriormente sviluppato le proprie allegazioni, confermandosi nelle relative conclusioni. I resistenti hanno invece rinunciato a duplicare.
F. Il 24 settembre 2004 il tribunale ha comunicato alle parti che il concorso ad invito indetto dal committente disattendeva apparentemente i presupposti sanciti dall'art. 11 LCPubb per poter applicare tale procedura, dando loro modo di esprimersi sulla questione. Delle osservazioni presentate in merito si dirà - per quanto necessario - nei considerandi che seguono.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.
Certa è la legittimazione di entrambe le ricorrenti, le quali contestano l'aggiudicazione pronunciata dal committente in esito ad un concorso al quale hanno partecipato (art. 43 PAmm).
I ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm), sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un'unica pronunzia (art. 51 PAmm) sulla scorta degli atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti esperiti d'ufficio dal tribunale (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. La LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, p. 86 e 207; Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, p. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in modo restrittivo (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, n. 134 p. 63).
Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente sollevi la censura (Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 162 p. 76; BR 2000, p. 128 S39-40 e p. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio dell'autorità di ricorso cfr. pure Moor, Droit administratif, vol. II p. 307; Häfelin/Mül-ler, Allgemeines Verwaltungsrecht, n. 955 p. 198).
2.2. Il committente ha la facoltà di aggiudicare una commessa mediante incarico diretto e quindi, a maggior ragione, mediante una procedura di rango superiore quale quella ad invito (Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 141 p. 66; BR 1999, p. 140 S22), in particolare se a causa di eventi imprevedibili la commessa è divenuta a tal punto urgente che non può essere esperita altra procedura (art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb). Al pari di altri ordinamenti che prevedono normative analoghe (cfr. art. 13 cpv. 1 lett. d OMP; § 8 lett. d DirCIAP), anche l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb non può essere interpretato in modo più permissivo che le corrispondenti disposizioni contenute negli accordi internazionali (vedi art. XV cpv. 1 lett. c AAP). Per poter procedere ad un incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb è necessario quindi che tre condizioni cumulative siano realizzate: la sussistenza di un avvenimento imprevedibile, l'urgenza imperiosa della commessa e un nesso di causalità tra l'evento imponderabile e la situazione di premura venutasi a creare. Quest'ultimo requisito può essere definito in modo negativo, nel senso che l'urgenza non deve essere dovuta all'agire del committente o risultare dalla programmazione che si è fissato (BR 2001, p. 160 S48 e nota).
2.3. In concreto, il municipio di __________ afferma di aver esperito la procedura ad invito per la fornitura della pietra naturale dopo aver annullato un precedente concorso pubblico per le opere di pavimentazione, nel quale tale prestazione era compresa assieme alla posa del sasso e della miscela bituminosa. Sostiene inoltre di aver optato per tale procedura sulla scorta dell'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb e della prescrizione 239 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto, in modo da poter assegnare i lavori più velocemente e a costi inferiori. Il numero delle imprese invitate equivarrebbe d'altronde ad una chiamata pubblica e nessun'altra impresa sarebbe stata interessata alla fornitura del particolare materiale oggetto della commessa (granito tipo Riviera).
Tali argomentazioni si appalesano manifestamente pretestuose. Intanto occorre annotare che il punto 239 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto tratta delle condizioni di aggiudicazione. Non ha quindi alcuna pertinenza con il tipo di procedura esperibile dal committente, il cui campo di applicazione è fissato inderogabilmente dalla legge.
Quest'ultima, in particolare l'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb invocato dall'ente pubblico, consente di far capo ad una procedura ad invito quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili o nessun offerente adempie i criteri di idoneità. Siffatta disposizione si avvera tuttavia inapplicabile nella fattispecie, poiché in precedenza il municipio non ha mai indetto una gara pubblica concernente la fornitura della pietra naturale occorrente nell'ambito dei lavori di sistemazione della zona del Borghetto. Il concorso che il comune di __________ ha pubblicato nel gennaio del 2004 (cfr. FU __________) riguardava il complesso delle opere di pavimentazione del __________, comprensive di messa in opera di strati di fondazione, posa di miscele bituminose, nonché fornitura e collocazione delle bordure, delle mocche e dei selciati in pietra. Il committente non può quindi appellarsi, senza maggiori spiegazioni, all'insuccesso di un concorso nel quale erano incluse diverse commesse (edili e di fornitura) per aggiudicarne una singola, eccedente i valori soglia, tramite una procedura a concorrenza limitata.
Ma vi è di più. Tramite i propri consulenti il comune di __________ ha invitato quattordici ditte operanti nell'industria del granito e della pietra naturale, senza avvedersi che la maggioranza di esse (nove) non potevano neppure inoltrare un'offerta in mancanza dei criteri di idoneità fissati dal committente stesso. Non è infatti dato di vedere come faccia una società che non è firmataria del CCL vigente nella specifica categoria di attività a comprovare tramite la CPC di rispettare le prescrizioni sancite dal CCL medesimo e più in generale quelle varate in materia di protezione dei lavoratori.
Per quanto ha tratto alla natura della fornitura, appare evidente che qualsiasi società, attiva nel commercio della pietra naturale e dotata dei requisiti richiesti, avrebbe potuto avere un interesse alla vendita di una partita di materiale generico come quello richiesto dal committente (pietra naturale gneis chiaro tipo Riviera). Senza un pubblico bando queste società non sono nemmeno venute a conoscenza della commessa, il che ha pregiudicato il gioco della libera concorrenza.
In realtà, risulta fin troppo palese che il comune ha instaurato la procedura ad invito relativamente alla fornitura della pietra naturale in quanto pressato da motivi di tempo. Non si spiegherebbe altrimenti il termine di soli dieci giorni impartito alle ditte invitate per inoltrare la loro offerta. Su questo aspetto della vicenda non occorre tuttavia soffermarsi ulteriormente, essendo bastevole richiamarsi a quanto esposto al considerando precedente in tema di urgenza della commessa.
I ricorsi devono essere accolti già solo per questi motivi. Per evitare ulteriori azioni ricorsuali nel contesto della medesima fornitura, mette conto di rilevare che quand'anche il municipio avesse applicato una procedura corretta, i gravami avrebbero comunque avuto esito positivo stante la fondatezza della seconda censura sollevata dalle insorgenti.
3. 3.1. Giusta gli art. 5 lett. c LCPubb, il committente è tenuto ad aggiudicare la commessa unicamente ad offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa. Al fine di dimostrare l'adempimento di questi oneri i concorrenti devono allegare all'offerta le dichiarazioni elencate all'art. 30 cpv. 1 RLCPubb.
Lo scopo di queste norme che stabiliscono un criterio generale d’idoneità è anzitutto quello di garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio 20 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente la LCPubb, commento ad art. 5; Malfanti, op. cit., p. 446). Accanto a tale obbiettivo di politica sociale, le disposizioni intendono inoltre assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (STA 4.10.2001 in re Centro funerario SA; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 225 seg.).
I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb vanno esclusi dall'aggiudicazione (cfr. art. 25 lett. c LCPubb).
3.2. Nell’evenienza concreta, le ricorrenti ritengono che l'aggiudicataria andava estromessa dalla procedura per non aver presentato la documentazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi per il pensionamento anticipato (PEAN) imposti dal CCL vigente nel ramo del granito e della pietra naturale. A torto, tuttavia.
In effetti, a prescindere dal fatto che tale documento non era richiesto dal capitolato d'appalto e non figura nemmeno tra quelli elencati in maniera esaustiva all'art. 30 RLCPubb, al momento in cui il municipio di __________ ha aggiudicato la commessa, la __________ aveva pendente una procedura volta ad accertare il suo assoggettamento al CCL PEAN in forza della quale gli obblighi contributivi e le procedure avviate per l'incasso degli arretrati erano stati sospesi. Lo prova inequivocabilmente il tenore della lettera 3 marzo 2004 che la Fondazione per il pensionamento anticipato (Fondazione FAR) ha indirizzato alla società confermandole l'avvio di un processo di verifica nel senso dianzi esposto. Soltanto a posteriori, segnatamente il 13 settembre 2004, la direzione della Fondazione FAR ha formalmente deciso che la ditta era sottoposta al CCL PEAN ed agli oneri da esso contemplati con effetto a contare dal 1° luglio 2003.
Le contestazioni che la __________ ha sollevato davanti alle competenti istanze in punto al suo assoggettamento al CCL PEAN possono invero apparire pretestuose nella misura in cui il CCL vigente nel ramo del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino di cui la ditta è firmataria ha introdotto il pensionamento anticipato dei lavoratori a partire dal 1° luglio 2003 ed il CCL PEAN, al quale è stata conferita obbligatorietà generale con decreto 5 giugno 2003 del Consiglio federale, prevede chiaramente che le proprie norme si applicano a tutte le imprese che impiegano lavoratori nel settore della "lavorazione della pietra, cave e aziende di selciatura" (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. d). Ad ogni buon conto, alla luce dello scritto 3 marzo 2004 della Fondazione FAR allegato all'offerta della __________, il municipio di Giubiasco non aveva ragione alcuna per escluderla dall'aggiudicazione in base all'art. 25 lett. c LCPubb. Tanto più che la società aveva prodotto anche l'usuale dichiarazione rilasciata dalla Commissione paritetica cantonale comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi professionali previsti dal CCL del ramo (vedi scritto 22 giugno 2004 della CPC, annesso all'offerta dell'aggiudicataria).
4. 4.1. Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.
I motivi di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un novum per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo "di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo Tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Altrimenti detto, il disposto mira ad escludere dalla procedura ditte idonee siccome mantenute perfettamente in assetto a scapito di altre, connesse alle prime quel tanto che basta per permettere questo genere di manovre (STA 8.9.2004 in re __________ SA; STA 30.4.2003 in re __________ e llcc, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004; STA 1.3.2002 in re Centro Funerario SA = RDAT II-2002 n. 40).
4.2. Nel caso di specie, le ditte indicate dalle ricorrenti come facenti parte del "gruppo __________ " (__________) hanno lo stesso scopo sociale (l'estrazione, la lavorazione ed il commercio del granito e delle pietre naturali, rispettivamente l'esercizio di cave di granito) e negli ultimi anni sono state contemporaneamente gestite dalla medesima persona (__________prima e __________ poi, iscritti a RC in successione come amministratore unico con firma individuale). Tanto basta per ammettere un collegamento tra le quattro società. Non occorre in particolare accertare puntualmente se queste sono controllate da __________, circostanza emergente peraltro con buona verosimiglianza dal complesso della documentazione prodotta dalle insorgenti.
Quanto alla situazione debitoria delle ditte di cui trattasi, le indagini svolte dal Tribunale hanno permesso di accertare che al 1° luglio 2004 la __________ aveva contributi paritetici AVS scoperti (e in esecuzione) per fr. __________, mentre la __________ doveva all'Istituto delle assicurazioni sociali fr. __________ pur risultando iscritta dal 1° marzo 2004 come ente senza salariati. Le due società non erano neppure in regola con il pagamento dei contributi professionali previsti dal CCL del settore e una di esse, la __________, si trovava in posizione debitoria anche nei confronti della SUVA. Tutti oneri, questi, di cui il modulo d'offerta chiedeva espressamente ai concorrenti la prova dell'avvenuto pagamento secondo le modalità previste dall'art. 30 RLCPubb.
Ne segue che il municipio di __________, tempestivamente avvisato del fatto che la concorrente __________ si trovava nelle condizioni previste dall'art. 25 lett. f LCPubb (vedi scritto 30.6.2004 __________), avrebbe senz'altro dovuto effettuare delle verifiche ed escludere la società dalla procedura.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi accolti con la declaratoria di nullità della procedura ad invito instaurata dal comune di __________ e della decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore di causa, è posta a carico del comune di __________, unico resistente sul tema cruciale della nullità che inficia l'aggiudicazione impugnata.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 10-13, 25, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono accolti.
Di conseguenza la procedura ad invito instaurata dal comune di __________ per la fornitura della pietra naturale nell'ambito dei lavori di sistemazione del __________ e la decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004 del municipio sono dichiarate nulle.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico del comune di __________.
3. Intimazione a:
; .
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario